Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2971/2009 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2.971/2.009, interpuesto por VITATENE, S.A.U., representada por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 26 de febrero de 2.009 en el recurso contencioso-administrativo número 824/2.005 , sobre aprobación del expediente de información pública y definitivamente del estudio informativo de la carretera N-630 Acceso sur de León (Tramo León-Cembranos).

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2.009 , desestimatoria del recurso promovido por Antibióticos, S.A.U. y por Vitatene, S.A.U. contra las resoluciones del Ministerio de Fomento de fechas 18 de mayo de 2.005 y 14 de octubre del mismo año, confirmatoria ésta última de la anterior al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la misma. Por dichas resoluciones se aprobaba el expediente de información pública y definitivamente el estudio informativo correspondiente a la carretera N-630 "Acceso sur de León", en el tramo León-Cembranos (EI4-LE-07).

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la segunda de las mercantiles mencionadas presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de mayo de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO. - Emplazadas las partes, la representación procesal de Vitatene, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 24 de junio de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 10.1 y 10.3 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , y de los artículos 33.1 y 33.3 del Reglamento general de carreteras, aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre ;

- 2º, por infracción del artículo 248 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 337.1 , 345 y 346 de la misma norma , así como de la jurisprudencia, y

- 3º, por infracción del artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Declaración de Impacto Ambiental , y del artículo 18.2 del Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Declaración de Impacto Ambiental , aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre.

Finaliza su escrito suplicando que se dicte sentencia, sin condena en costas en la casación y la condena en costas en la instancia que resulte de la aplicación del artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional , por la que se case la recurrida y que resuelva el debate procesal de la instancia con la declaración de nulidad o anulación del acto recurrido y:

(i) declarando la nulidad o anulando el procedimiento administrativo y retrotraerlo al trámite de información del apartado 1 del artículo 10 de la Ley de Carreteras a los efectos de emisión de informe por el Ayuntamiento de Onzonilla y, en su caso y de ser contrario a las soluciones contenidas en el estudio informativo y no existir acuerdo entre las administraciones, residenciar en el Consejo de Ministros la decisión sobre la aprobación del estudio informativo y ejecución del proyecto -en caso de estimarse el primer motivo de casación-, o

(ii) anulando el punto I.2 de la declaración de impacto ambiental con la comunicación de la nulidad al estudio informativo cuya aprobación definitiva ha sido impugnada con la finalidad de que pueda ser adoptada una decisión sobre las alegaciones de Antibióticos, S.A.U. y del Ayuntamiento de León en relación con el tratado que afecta a las instalaciones propiedad de la recurrente en el término municipal de León.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 10 de septiembre de 2.009.

CUARTO .- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la recurrente.

QUINTO .- Por providencia de fecha 2 de julio de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 30 de octubre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Vitatene, S.A.U. impugna en casación la Sentencia dictada el 26 de febrero de 2.009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional . La Sentencia desestimaba el recurso contencioso administrativo entablado contra la resolución de la Ministra de Fomento de 18 de mayo de 2.005, confirmada en reposición, por la que se aprobaba el expediente de información pública y definitivamente el estudio informativo correspondiente a la carretera N- 630 "Acceso sur de León", en el tramo León-Cembranos.

El recurso se articula mediante tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se alega la infracción del artículo 10.1 y 3 de la Ley de Carreteras ( Ley 25/1988, de 29 de julio) y el artículo 33.1 y 3 del Reglamento de desarrollo de la misma, por su errónea aplicación al caso. El segundo motivo se funda en la infracción del artículo 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 337.1 , 345 y 346 de la misma, así como de la jurisprudencia, por la errónea valoración de la prueba. Finalmente, en el tercer motivo se aduce la infracción del artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Declaración de Impacto Ambiental, y del 18.1 del Reglamento para la ejecución del mismo (Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, al no apreciar la Sentencia la arbitrariedad de las conclusiones de la declaración de impacto ambiental.

SEGUNDO .- Sobre el primer motivo, relativo a la competencia para dictar el acto impugnado.

Considera la parte recurrente que se han vulnerado los preceptos invocados en el motivo por entender que se han producido dos causas de nulidad o, subsidiariamente, de anulabilidad. En primer lugar, porque debería haberse remitido el estudio informativo a las corporaciones locales afectadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley de Carreteras. En segundo lugar, porque una vez constatada la oposición del Ayuntamiento de Onzonilla, la competencia para resolver correspondía al Consejo de Ministros, según establece el párrafo segundo del mismo precepto legal . Y la Administración conocía la oposición del citado Ayuntamiento, puesto que en enero de 2.001 dicha corporación había aprobado las alegaciones de oposición al estudio informativo y la presentación de un trazado alternativo, así como también se había opuesto en el trámite de consultas del procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

En relación con esta alegación la Sala de instancia había afirmado lo siguiente:

" SEGUNDO.- Dicho esto, procede examinar el fondo del asunto. La actora denuncia la omisión del trámite de información oficial que, a su modo de ver resulta preceptiva, con incumplimiento de los párrafos 1 y 3 del artículo 10. Estos preceptos son desarrollados en el artículo 33, párrafo 1 y 2 del Reglamento General de Carreteras . La interpretación de estos preceptos permite concluir lo siguientes sobre la obligatoriedad de la remisión al Consejo de Ministros:

1) Que sólo es preceptiva la remisión a la Entidad Local cuando la carretera a construir no esté incluida en el planeamiento urbanístico, pues si lo está es obvio que el planeamiento con anterioridad a su aprobación debió se informado por el Ministerio de Fomento.

2) Además que para su remisión al Consejo de Ministros ha de existir disconformidad entre la propuesta formulada por la Administración General del Estado y los criterios de la Entidad Local.

En este caso no existe la remisión a las entidades Locales de la propuesta de Proyecto de la carretera, pero se constata a través de la prueba practicada (certificación del Ayuntamiento de Onzonilla que existían Normas Subsidiarias Municipales, aprobadas definitivamente por la Comisión Territorial de León, en sesión de 28 de junio de 2001, en cuyo plano de Ordenación Nº 1. Clasificación del suelo y Estructura Territorial, aparece grapado el trazado denominado Acceso Sur a León (Estudio Informativo). Es más, en relación con el Ayuntamiento la resolución que aprueba el Estudio Informativo, expresa (sin que ello haya quedo desvirtuado con prueba en contrario) que la Entidad Municipal de León admitió como correcto el trazado general y enlaces previstos "que resuelven perfectamente la comunicación con el viario existente y de nueva creación, coincidiendo en el término municipal de León con las previsiones del Plan General de Ordenación Urbana .

Por otra parte, el Ayuntamiento de Onzonilla tampoco se opuso en el trámite de información pública al Estudio Informativo, limitándose a remitir las alegaciones de 18 propietarios/y/o gerentes de empresas (según expresa la resolución de aprobación no desvirtuada en contrario).

En definitiva no concurren los presupuestos legales necesarios para que la competencia sea del Consejo de Ministros y no de la Ministra de Fomento, resultando inadecuado que se pretenda la anulación de una actuación administrativa, conocida por las Entidades Locales y admitida sin oposición, aunque ello fuese a través de la información general." (fundamento de derecho segundo)

Tiene razón la Sala de instancia al sostener que estando contemplado el trazado litigioso en la normas subsidiarias aprobadas definitivamente por la Comisión Territorial de León, en junio de 2.001, no se cumple ya el presupuesto de hecho contemplado en el referido artículo 10.1 de la Ley de Carreteras , por lo que no procedía ni la remisión a las Administraciones públicas afectadas ni quedaba atribuida la decisión sobre el expediente de información pública y el Estudio informativo litigioso al Consejo de Ministros. La previsión en las referidas normas subsidiarias supone, en efecto, que dicho trazado estaba incluido en el planeamiento urbanístico vigente, lo que prevalece sobre la oposición que pudiera haber manifestado previamente el Ayuntamiento de Onzonilla. Debe pues rechazarse el motivo.

TERCERO .- Sobre los motivos segundo y tercero, relativos a la valoración de hechos en relación con la declaración de impacto ambiental.

En el segundo motivo, la parte recurrente aduce que la Sentencia impugnada ha infringido los artículos invocados por error en la valoración de la prueba pericial en relación con diversos aspectos (identificación del emplazamiento de la carretera, ausencia de vegetación de ribera en el mismo, su ocupación por cultivos de chopos y la calificación o no de espacios recuperables).

La Sentencia impugnada se refería a estas cuestiones en el fundamento de derecho siguiente:

" TERCERO.- El otro punto básico sobre el cual fundamenta la actora su oposición se centra en que la Declaración de Impacto Ambiental que incorpora la resolución ha incurrido en su punto 1.2 en un error que viene referido a la identificación del emplazamiento del suelo controvertido, que, según la parte actora, no es una ribera sino un espacio perfectamente urbanizado. La demanda así lo expresa cuando señala:

"El punto 1.2 de la DIA indica: "1.2 Con objeto de disminuir la afección a las choperas situadas en la margen del río Bernesga entre los punto kilométricos 0+000 y 1+200, el límite de las obras de la nueva carretera por el este será la vía asfaltada sobre la cual está previsto construir el nuevo acceso. Si se considerase necesaria una vía de servicio en este tramo se dispondrá de forma que no se sobrepase hacia el lado del río en ningún caso la carretera asfaltada existente. La anchura de la mediana no superará la prevista en el estudio informativo (2 metros)".

No existe otra motivación para tal información que la contenida en el documento nº 21 folio 122 EAI, cuando el órgano ambiental dice: "Insistir en el desarrollo del proyecto de construcción con la misma concepción que el estudio informativo en lo relativo al tránsito del nuevo acceso en las proximidades del río Bernesga se justifica en acotar y limitar la ocupación de los márgenes del cauce en una zona ocupada por vegetación de ribera, con presencia constatada de martinete y probable presencia de sapillo pintojo, y que se localiza a 600 metros del LIC de las riberas de la subcuenca del río Esla. En consecuencia, a los solos efectos ambientales, parece no deseable la modificación propuesta que acercaría la infraestructura al cauce del río Bernesga".

El condicionamiento ambiental aquí cuestionado viene tiene así como presupuestos "(a) acotar y limitar la ocupación de los márgenes del cauce (b) en una zona ocupada por vegetación de ribera, (c) con presencia constatada de martinete y probable presencia de sapillo pintojo".

La declaración de impacto ambiental tiene la finalidad ( artículo 4 apartado 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986 ) de determinar las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales. La evaluación de impacto ambiental ( artículo 1 apartado 1) "identificará, describirá y evaluará de forma apropiada, en función de cada caso particular y de conformidad con este Real Decreto Legislativo, los efectos directos e indirectos de un proyecto sobre los siguientes factores: a) El ser humano, la fauna y la flora. b) El suelo, el agua, el aire, el clima y el paisaje. c) Los bienes materiales y el patrimonio cultural. d) La interacción entre los factores mencionados anteriormente". Y conforme indica el artículo 18 apartado 1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, "la Declaración de Impacto ambiental determinará, a los solos efectos ambientales, la conveniencia o no de realizar el proyecto y, en caso afirmativo, fijará las condiciones en que debe realizarse ", con la vinculación para el órgano sustantivo que ha sido anteriormente mencionada ( artículo 4 apartado 2 del Real Decreto Legislativo 1302/1986 ).

En el supuesto aquí controvertido, los presupuestos de la DIA son erróneos, y los impactos y el objeto de la protección ambiental inexistentes :

- el emplazamiento en cuestión (PK 0+000 a PK 1+200) se sitúa al oeste del río Bernesga y fuera de su ribera y de su cauce, concretamente en el espacio delimitado o separado de los anteriores por un muro de cemento propio del encauzamiento del río;

- la vegetación de ribera que se dice proteger es inexistente en este emplazamiento, por lo que no se afecta ni el recurso natural vegetal ni la fauna cuya conservación pudiera depender de la propia de ese medio;

- el espacio estaba ocupado por cultivos, plantaciones de chopos en la parte o zona exterior del encauzamiento del río Bernesga;

- este espacio tiene la misma naturaleza que el ocupado con anterioridad al punto PK 0+000 por la red viaria del municipio de León, y en particular por la Prolongación de la Avenida del Ingeniero Sáenz de Miera cuyo encintado de aceras llega al mismo muro de encauzamiento).

El Informe pericial que se aporta con este escrito de demanda corrobora las afirmaciones y valoraciones contenidas en la documentación inicial del Estudio Informativo (la Memoria-resumen) que no atribuían valor ambiental relevante a las plantaciones arbóreas que son transformadas en la DIA y consideradas como vegetación natural de ribera cuando son cultivos o plantaciones, y sin perjuicio de que el Informe pericial aportado confiera un valor o interés ecológico excepcional.

De ello se infiere que la declaración del impacto y las medidas de corrección impuestas contravengan el ordenamiento jurídico al no existir sus propios presupuestos. "

Pues bien, las conclusiones del informe pericial no permiten aceptar las conclusiones de la actora. Para que el DIA mereciese vicio invalidante, tal como pretende la actora, debería tratarse de unas previsiones arbitrarias o irracionales, que no se infieren de las conclusiones del informe pericial elaborado por el Instituto de Medio Ambiente-Universidad de León, cuyas conclusiones son las siguientes:

"- La modificación del trazado planteada por Antibióticos Sociedad Anónima Unipersonal, se desplaza hacia el este sin alterar en ningún caso la vegetación natural de la ribera, si bien afectaría a terrenos ocupados por choperas , en la actualidad estos monocultivos han sido talados. Como se deriva de este estudio, no poseen interés ambiental por tratase de cultivos sujetos a explotación y no acompañados de especies propias de ribera.

- Las especies animales presentes, van a tener el mismo impacto con cualquiera de las dos posibilidades, siendo en ambos casos de bajo alcance. Si bien, la modificación de Antibióticos puede ser ligeramente beneficiosa al alejar el trazado de la actual colonia de Graja. El Martinete puede verse beneficiado por al ausencia de viandantes al igual que ocurre al norte de la ronda sur, porque al acercar la vía al muro de canalización del Bernesga no queda espacio para otros viales, como caminos. Esta circunstancia, permite una mayor tranquilidad para la especie aunque el ruido generado por la vía es mayor, la especie se acostumbra al mismo, como se ha demostrado aguas arriba, siendo las molestias humanas menores. No se han encontrado ejemplares de Sapillo Pintojo Ibérico ni áreas susceptibles de albergarlos, la impermeabilización generada por la actual canalización del Bernesga parece ser una barrera para la especie."

Se trata de una opinión cualificada y respetable, sin duda, del Instituto de Medio Ambiente de la Universidad de León, pero esta no puede determinar un vicio invalidante en la actuación administrativa.

El informe reconoce la existencia de choperas y de su tala parece que pretende justificar la innecesariedad de la recuperación del espacio como espacio verde, pero este criterio no es admitido por el Tribunal pues lo importante es la valoración que merezca el espacio talado como espacio recuperable incorporado a zona con vegetación de ribera." (fundamento de derecho tercero)

Basta el enunciado del motivo que se ha indicado y la lectura de su desarrollo para comprobar que el motivo debe ser rechazado de plano. En efecto, la valoración de la prueba no es susceptible de revisión casacional, según se ha reiterado en abundantísima jurisprudencia, debido a que el recurso de casación está configurado legalmente para la verificación de la recta aplicación e interpretación del derecho, y no para revisar las apreciaciones de naturaleza fáctica, las cuales corresponden en exclusiva a la instancia. Sólo en caso de error patente o de arbitrariedad en dicha valoración fáctica se exceptúa la anterior regla, y ninguna de tales circunstancias concurren en el presente supuesto, en el que la Sala se expresa al respecto en forma razonable y motivada, por mucho que pueda la parte discrepar legítimamente de sus apreciaciones.

Así pues, debe desestimarse el segundo motivo, que está expresamente destinado a que revisemos y enmendemos la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia.

Por razones análogas es preciso rechazar asimismo el tercer motivo, del que en el propio motivo se afirma que es una derivación del anterior. En efecto, en él plantea la parte recurrente que la Sentencia impugnada no ha apreciado que la declaración de impacto ambiental incurre en previsiones arbitrarias e irracionales ajenas a las previsiones normativas aplicables - aunque, según indica la parte, la Sala se separa de la propia fundamentación de la declaración de impacto-. En definitiva, de nuevo la recurrente denuncia una supuestamente errónea apreciación de cuestiones fácticas (las que son tratadas y estudiadas en el referido informe de impacto ambiental y valoradas por la Sentencia), lo que determina de forma inexcusable su desestimación. De nuevo aquí, las afirmaciones y valoraciones que la Sala de instancia hace de los datos de hecho y de las conclusiones derivadas de la declaración de impacto ambiental, son motivadas y no pueden calificarse de manifiestamente erróneas o de arbitrarias, lo que impide su revisión en sede de casación.

CUARTO .- Conclusión y costas.

Lo expuesto en los anteriores fundamentos supone la desestimación de los motivos y del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , se impone a la parte que lo ha sostenido el pago de las costas, por un importe máximo por todos los conceptos legales de 3.000 euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Vitatene, S.A.U. contra la sentencia de 26 de febrero de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 824/2.005 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Rafael Fernandez Montalvo.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-