Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 302/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/302/2.010 , interpuesto por SONATRACH GAS COMERCIALIZADORA, S.A., representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, contra la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2009.

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; FERTIBERIA, S.A., representada por la Procuradora Dª Amparo Naharro Calderón; GAS NATURAL SDG, S.A., representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, y NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 29 de septiembre de 2.009 la representación procesal de la demandante ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2009, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 2.009, siendo turnado el recurso a la Sección Cuarta de la mencionada Sala.

SEGUNDO .- Previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, la mencionada Sección de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado auto en fecha 23 de noviembre de 2.009 declarando su incompetencia para conocer del recurso interpuesto y ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo. Recibidas las mismas en esta Sala, se ha tramitado la cuestión de competencia número 111/2.009, finalizando ésta por auto de fecha 22 de abril de 2.010 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.

TERCERO .- Recibidas las mismas, se ha admitido a trámite el recurso por providencia de fecha 30 de junio de 2.010, continuando su tramitación. Tras recibirse el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentos, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se declare la nulidad del punto 2 del apartado segundo del Anexo "Peajes y cánones de los servicios básicos" de la Orden ITC/1724/2009 y la nulidad de la liquidación que en su caso se girara a dicha mercantil en concepto de peaje por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto, así como la devolución de lo indebidamente ingresado en dicho concepto. Mediante los correspondientes otrosíes expone que la cuantía del recurso debe considerarse indeterminada y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

CUARTO .- Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, ha presentado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la entidad recurrente por su manifiesta temeridad.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, presentando escrito tan sólo la representación procesal de Gas Natural SDG, S.A., por el que manifiesta que no efectúa dicho trámite, teniéndose por tanto por caducado el referido trámite respecto del resto de codemandados por providencia de 23 de febrero de 2.011.

QUINTO .- En auto de 9 de marzo de 2.011 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y, no habiendo sido solicitado por las partes ni considerándose necesario su recibimiento a prueba, se ha concedido plazo a las partes, conforme había solicitado la actora, para formular conclusiones escritas, que han evacuado a excepción de las codemandadas, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 14 de abril de 2.011, que también declara caducado el trámite de conclusiones respecto de las codemandadas.

SEXTO .- Por providencia de fecha 11 de julio de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de octubre de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto y planeamiento del recurso.

La sociedad mercantil Sonatrach Gas Comercializadora, S.A., impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, sobre peajes y cánones asociados al acceso de terceros a instalaciones gasistas. La entidad recurrente aduce la infracción del principio de jerarquía normativa, que la Orden ha sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, la infracción de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, buena fe y confianza legítima y, por último, la vulneración de los artículos 29, 30 y 31 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Solicita que se declare la nulidad del peaje aplicable a las conexiones internacionales establecido en la Orden impugnada, así como la nulidad de la liquidación que en su caso se le girase como consecuencia de dicho peaje.

SEGUNDO .- Sobre los precedentes en relación con la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio.

En la Sentencia de 15 de febrero de 2.011 (RC 1/96/2.010 ) nos pronunciamos ya sobre la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, impugnada en el presente recurso, anulando el punto 2 del apartado segundo del Anexo I "Peajes y cánones de los servicios básicos", en concreto se anuló la creación del "peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto"; asimismo, en la Sentencia de 6 de julio de 2.011 declaramos la pérdida sobrevenida de objeto del recurso contencioso-administrativo ordinario 1/488/2.010 , en el que se solicitaba la declaración de nulidad del mismo precepto. Posteriormente, en las Sentencias de 28 de febrero de 2.011 (RC 1/95/2.010 ), de 20 de junio de 2.011 (RC 1/94 / 2.010) y de 11 del presente (RC 2/74/2.010 ), aplicando la doctrina sentada en la citada sentencia de 15 de febrero de 2.011 , declaramos también la nulidad de la creación de dicho peaje para el año 2.010, establecido en la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre.

Las consideraciones que nos llevaron a las anteriores resoluciones son las siguientes:

" Segundo.- A juicio de la recurrente, desarrollado en su primer alegato, no es válida la aprobación de nuevos peajes mediante Orden Ministerial pues el artículo 25.2 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, no proporciona "habilitación suficiente para crear un nuevo peaje que afecta a toda la estructura del sistema tarifario." Aquel Real Decreto permite que mediante Orden ministerial se revise la cuantía de los peajes pero no introducir modificaciones que afecten a su estructura, cambio que sólo es posible mediante una norma de rango superior a la de Orden ministerial.

Subraya la demandante que esta era igualmente la tesis de la Comisión Nacional de Energía cuyo informe (número 20/2009, apartado 4) sobre el proyecto de Orden objeto de litigio expresamente objetaba que las modificaciones que afectan a la estructura de peajes deberían realizarse a través de una norma de rango superior, y no a través de una Orden ministerial cuyo objeto propio ha de ser tan sólo la revisión de la cuantía de los peajes a la vista de las desviaciones en la previsión del saldo entre costes e ingresos del sistema.

Tercero.- Antes de analizar el argumento de la demanda sobre la ilegalidad de la Orden, por vulneración del principio de jerarquía normativa, es oportuno destacar que la creación del nuevo peaje para el año 2009, aplicable a la introducción en España de gas natural a través de las conexiones internacionales mediante gasoducto, fue más teórica que efectiva desde el momento en que su importe era nulo (cero euros). Se trató, según el preámbulo de la Orden, de introducir este nuevo concepto retributivo sin darle, por entonces, significación o carga económica alguna para sus destinatarios. Se introdujo, pues, tan sólo a los efectos eventuales de "ser utilizado en el futuro para incentivar una ubicación adecuada de las entradas de gas al sistema, de forma análoga a los peajes de descarga de buques en plantas de regasificación". Con este mismo valor cero el peaje sería mantenido en la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, para el año 2010.

Aun cuando esta forma de proceder no deja de ser peculiar desde el punto de vista de la técnica normativa (así se destacó en varias de las observaciones al proyecto de Orden, aduciendo con razón que parece más lógico adoptar un peaje nuevo cuando surja la necesidad y no simplemente crearlo "en cartera" con valor cero, por si alguna vez hay que utilizarlo en el futuro), en sí misma no obstaría a la validez jurídica de la figura.

Es oportuno subrayar que, según el informe 15/2010 de la Comisión Nacional de Energía sobre la propuesta de la ulterior Orden ministerial por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2010 (informe invocado por la recurrente en su escrito de conclusiones, al amparo del artículo 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la nueva propuesta para dicho período ya no contenía referencia alguna al peaje de conexiones internacionales por gasoducto. Su "supresión un año después de su creación" era aplaudida por la Comisión Nacional de Energía tanto por razones de legalidad (el peaje debería haberse introducido a través de una norma de rango superior) como por razones sustantivas (provocaba incertidumbre entre sus usuarios, dado su valor cero, y "la superposición de este peaje con el peaje de tránsito internacional podría dar lugar al efecto pancaking").

Lo cierto es, sin embargo, que en la nueva Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2011, se mantiene el que ahora es objeto de debate.

Cuarto.- El primer argumento de la demanda debe prosperar pues, en efecto, la habilitación contenida en el artículo 25 del Real Decreto 949/2001 no permite crear nuevos peajes mediante Orden ministerial. Su acogimiento hará innecesario abordar la segunda alegación impugnatoria.

Por Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se puede en virtud del citado artículo 25 del Real Decreto 949/2001 fijar los "valores concretos o un sistema de determinación de los mismos" de los peajes de acceso por terceros, pero no crear nuevos peajes. El Ministro competente está habilitado, repetimos, para establecer los parámetros de cada uno de los dos peajes que el propio Real Decreto 949/2001 por sí mismo configura en sus artículos 29 y siguientes (peajes de regasificación y de transporte y distribución), parámetros que le es dado "modificar anualmente o en los casos en que se produzcan causas que incidan en el sistema que así lo aconsejen", sin que sus atribuciones alcancen, sin embargo, a la instauración de nuevos peajes como el que es objeto de este litigio.

No cabe encuadrar el ahora debatido ni en la categoría de peajes por acceso a las instalaciones de regasificación ni en la de peajes por el uso de las redes o instalaciones de transporte o de distribución. Con él se "grava" la mera entrada de gas natural procedente de las conexiones internacionales, por gasoducto, que unen a España con otros países, europeos o extracomunitarios. El mecanismo previsto, aun con valor cero para el año 2009, permitiría diferenciar el importe del peaje en función del gasoducto utilizado y, en todo caso, supone la implantación de una carga económica exigida por la entrada en España de gas natural sin que haya mediado regasificación (no hay en este caso productos licuados que deban regasificarse) y sin que se hayan aún utilizado las redes internas de transporte o distribución a cuyo acceso por terceros se vincula la exigibilidad del peaje correspondiente. Como quiera que estos dos son los únicos autorizados por el Real Decreto 949/2001 , no cabe añadir a ellos otro de naturaleza diferente mediante Orden ministerial.

A lo expuesto debe añadirse que en la Orden recurrida ya se contempla un "peaje de tránsito internacional" (no impugnado), que se calcula aplicando a los peajes de transporte y distribución ordinarios determinados coeficientes (se indican en una tabla adjunta del anexo) en función de los puntos de entrada y de salida del gas natural, incluidos los gasoductos de conexión internacional. La Comisión Nacional de Energía había advertido en su informe al proyecto de Orden las dificultades que suponía el posible solapamiento del peaje de tránsito internacional con el ahora objeto de litigio.

Aduce en favor de su tesis el Abogado del Estado el apartado segundo del artículo 25 del Real Decreto 949/2001 a tenor del cual "la estructura de tarifas, peajes y cánones podrá ser modificada en el futuro, si razones de optimización del sistema gasista, mercado o aplicación del desarrollo normativo de ámbito comunitario lo hacen aconsejable, por el procedimiento descrito en el apartado anterior". No es posible, sin embargo, deducir de este precepto las consecuencias que el Abogado del Estado propugna pues, cualquiera que sea la interpretación que se quiera dar a la expresión -ciertamente ambigua- "modificación de la estructura de peajes", aquel apartado no permite la creación ex novo de peajes por mera decisión ministerial -incluso precedida del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos- sino tan sólo la variación en los parámetros o elementos significativos de los que el Real Decreto 949/2001 establece.

La jerarquía normativa exige que las normas de rango inferior (una Orden ministerial, en este caso) se atengan a los mandatos y previsiones de las de rango superior (un Real Decreto, en este supuesto). Dado que el Gobierno, en cuanto titular de la potestad reglamentaria, ha hecho uso de ella para configurar por sí mismo, a través de un Real Decreto, cuáles han de ser los peajes exigibles por el uso de las instalaciones gasistas, habiéndolos circunscrito a dos, no puede el Ministro de Industria, Turismo y Comercio implantar mediante Orden otro peaje diferente de nueva creación, por más que sí esté habilitado para modificar los elementos cuantitativos y cualitativos de aquéllos.

Quinto.- Ha lugar, pues, a la estimación de la demanda y a la declaración de nulidad del punto número 2 del apartado segundo del anexo denominado "peaje de descarga de buques y de entrada por conexiones internacional" que se incluye en la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009. En concreto, se anula la creación del "peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto"." ( Sentencia de 15 de febrero de 2.011 -RC 1/96/2.009 -, fundamentos de derecho segundo a quinto)

En el presente supuesto nos encontramos, pues, con que la pretensión deducida por la mercantil Sonatrach Gas Comercializadora ha sido ya satisfecha en la referida Sentencia de 15 de febrero de 2.011 , pues declaramos la nulidad del peaje contra el que se dirige este recurso. La nulidad del peaje litigioso deja asimismo sin contenido la pretensión preventiva de que anulemos la liquidación que se le pudiera girar por dicho peaje. En consecuencia procede declarar la pérdida de objeto del presente recurso.

CUARTO .- Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho procede declarar la pérdida de objeto del presente recurso entablado por Sonatrach Gas Comercializadora, S.A. No procede la imposición de costas por no concurrir las circunstancias prevenidas en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que DECLARAMOS LA PÉRDIDA SOBREVENIDA DE OBJETO del recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Sonatrach Gas Comercializadora, S.A. contra la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2009, y la finalización del mismo, con el consiguiente archivo de las actuaciones previa devolución del expediente administrativo. No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-