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Última revisión
19/07/2013
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 305/2012 de 01 de Julio de 2013
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Tiempo de lectura: 83 min
Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Julio de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, JOSE MANUEL
Núm. Cendoj: 28079130032013100197
Núm. Ecli: ES:TS:2013:3544
Núm. Roj: STS 3544/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil trece.
Antecedentes
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
Fundamentos
El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las mercantiles CONSULTORÍA NAER, S.L., COLININ, S.L., INTERFASE SOLAR, S.L., EXTEAGA, S.L. y de Don Raúl , tiene por objeto la pretensión de que se acuerde declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial; de la Orden ITC/619/2011, de 18 de marzo, por la que se corrigen errores de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2011 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, y de la Orden ITC/1068/2011, de 28 de abril, por la que se modifica la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, así como que se declaren nulos y sin efecto los actos administrativos dictados en ejecución.
Asimismo, se postula que se reconozca, respecto de las instalaciones de producción de energía eléctrica fotovoltaica de su titularidad, el derecho a ser mantenidas en el cobro de la retribución primada que reconocía el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, antes de su modificación por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, con cargo al sistema eléctrico.
En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir íntegramente el contenido de las disposiciones impugnadas y de las normas que inciden en la resolución de la controversia planteada:
El artículo 7, apartado 3, de la Orden ITC 3353/2010, de 19 de noviembre, prescribe:
El apartado 3 del Anexo III de la referida disposición, en relación con las tarifas, primas y límites para las instalaciones de la categoría b) del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , de las instalaciones b.1.1, estipula:
_________________________________________________________
Tarifa regulada Prima Límite Límite
Grupo Subgrupo Potencia Plazo c€/kWh de referencia Superior Inferior
c€/kWh c€/kWh c€/kWh
_____________________________________________________________________________________
P
b.1.1 100 kW
b.1 10
primeros 25 años 29,0916 27,43,12
37,1483 27,4353
b.1.2 a partir de entonces 23,2731 21,9449
___________________________________________________________________________________
El artículo 7, apartado 4, de la
El artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , bajo la rúbrica «Modificación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial», en el apartado diez, establece:
El artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , en su versión original, disponía:
«
El artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , tras las modificaciones referidas, en lo que concierne a la determinación de las tarifas y primas para instalaciones de la categoría b.1, estipula:
«
regulada referencia superior inferior
c€/kWh c€/kWh c€/kWh c€/kWh
b.1 b.1.1 P
100 kW primeros 30 años 41,7500
10 primeros 30 años 22,9764
La disposición final primera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre , procedió a la modificación del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , en el siguiente sentido:
La disposición adicional primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , bajo la rúbrica «Limitación de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas», prescribe:
Tecnología
Zona I Zona II Zona III Zona IV Zona V
Instalación fija.
Instalación con seguimiento a 1 eje
Instalación con seguimiento a 2 ejes 1.232 1.362 1.492 1.632 1.753
1.602 1.770 1.940 2.122 2.279
1.664 1.838 2.015 2.204 2.367
La disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , bajo la rúbrica «Limitación de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas hasta el 31 de diciembre de 2013», establece:
Tecnología Horas equivalentes
de referencia/año
Instalación fija
Instalación con seguimiento a 1 eje
Instalación con seguimiento a 2 ejes 1.250
1.644
1.707
El artículo 1, apartados cuatro y cinco del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , dispone:
La disposición transitoria primera del Real Decreto 14/2010, de 23 de diciembre , bajo la rúbrica «Peaje transitorio de acceso a las redes de transporte y distribución a satisfacer por los productores de energía eléctrica», prescribe:
La pretensión anulatoria de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, de la Orden ITC/619/2011, de 18 de marzo, por la que se corrigen errores de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2011 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, y de la Orden ITC/1068/2011, de 28 de abril, por la que se modifica la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, se fundamenta en la traslación del régimen retributivo implantado por los artículos 1.4 y 1.5, la disposición adicional primera , disposición transitoria primera y disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010 de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que concierne a tres específicas determinaciones:
A) La que extiende a todos los productores de energía eléctrica -incluidos, por tanto, los que la generan mediante instalaciones de tecnología solar fotovoltaica- la obligación de contratar y abonar los peajes que correspondan a las empresas distribuidoras o transportistas a las que estén conectados por verter la energía a sus redes.
En el preámbulo del Real Decreto-ley 14/2010 se explica esta medida (establecida en su artículo 1 y concretada en la Disposición transitoria primera) porque en el 'contexto actual de crisis y deficiencia tarifaria, queda justificado que los generadores contribuyan mediante el pago de peajes a los costes imputables a las inversiones que requieren'.
B) La que limita las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado, fijando el máximo de horas y los factores determinantes (según las diversas zonas climáticas de España y las características de las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica, fijas, con seguimiento a un eje o con seguimiento a dos ejes) por razón de las cuales los titulares de dichas instalaciones pueden percibir sus retribuciones.
Para adoptar esta medida (inserta en la Disposición adicional primera) se ha tenido en cuenta, según el preámbulo del Real Decreto-ley 14/2010 , 'el ritmo de crecimiento de las instalaciones fotovoltaicas, y salvaguardando el principio de suficiencia de su retribución, [...] la especial incidencia que los desvíos en las previsiones de generación de esta fuente energética producen en el déficit tarifario'.
C) La que de modo transitorio, y no obstante lo establecido en la Disposición adicional primera, concreta la referida limitación horaria exclusivamente para los años 2011, 2012 y 2013 y en relación con las instalaciones acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007 . Se trata, en este caso, de la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010 .
La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que formula el Abogado del Estado con base en la aplicación del artículo 51.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no puede ser acogida, pues no apreciamos que concurra el presupuesto establecido en dicha disposición legal de que la Sala hubiere desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, ya que se invocan las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 ( RCA 40/2011), de 19 de abril de 2012 ( RCA 62/2011 ) y de 26 de junio de 2012 ( RCA 566/2010 ), que se pronunciaron sobre la impugnación del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, lo que evidencia que el objeto del recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos es claramente diferenciable del objeto de los recursos contencioso-administrativos referenciados.
Esta conclusión jurídica sobre el rechazo de la pretensión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo se revela conforme al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , que comporta, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo , como contenido esencial primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse, como en este supuesto, para respetar el principio de seguridad jurídica, en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.
Asimismo, esta conclusión es acorde con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos, al examinar las causas de inadmisión, respeten el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 1992 [Caso Geouffre de la Pradelle contra Francia ] y 9 de noviembre de 2004 [Caso Sáez Maeso contra España ]).
La pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 7, apartado 3, y del Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, y disposiciones regulatorias concordantes, que se fundamenta en la vulneración de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, así como de los principios del Derecho Comunitario de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, no puede ser acogida, en razón de los argumentos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 y RCA 252/2012 ), en las que descartamos que las modificaciones del régimen primado, aplicable a las instalaciones de la categoría b.1.1, derivadas de la aprobación del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que supone un recorte en la retribución económica de la energía solar fotovoltaica, fueren contrarias al Ordenamiento Jurídico de la Unión Europea, y rechazamos que fuera procedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:
Al respecto, cabe advertir que la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, prevé como sistemas de apoyo y estímulo de las energía renovables, que pueden adoptar los Estados miembros, cualquier medida que promueva el uso de esta clase de energía, entre las que se incluyen las ayudas a la inversión, las exenciones o desgravaciones fiscales, las devoluciones de impuestos, los sistemas de apoyo a la obligación de utilizar energías renovables, incluidos los que emplean los «certificados verdes», y los sistemas de apoyo directo a los precios, incluidas las tarifas reguladas y las primas, confiriendo un margen de apreciación a las autoridades nacionales para determinar cuáles son los instrumentos o mecanismos de fomento más apropiados, atendiendo a las circunstancias de los diferentes mercados energéticos, para alcanzar dicho objetivo.
En lo que concierne a la pérdida de retribución derivada de minorar, en términos absolutos, el cómputo de horas de producción de las instalaciones fotovoltaicas para los años 2011, 2012 y 2013, así como de referenciar las horas equivalentes a la potencia nominal de las instalaciones en función de la zona solar climática donde se ubiquen, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , cabe poner de relieve que tampoco entendemos que se defrauden o menoscaben los principios generales del Derecho de la Unión Europea de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, por cuanto, aunque consideramos plausible, aún en un escenario de transición energética de carácter global, respetar las exigencias de estabilidad y precedibilidad del marco regulatorio energético, en aras de promover el desarrollo de las tecnologías de producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables, que contribuyen a generar crecimiento económico y oportunidades de empleo, para hacerlas más eficientes y competitivas, así como garantizar la seguridad de las inversiones destinadas a favorecer la extensión de las energías renovables, como se infiere de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, estimamos que, dado el alcance de la modificación analizada, que, efectivamente, produce la disminución de las previsiones de los beneficios inicialmente calculados, según ha quedado acreditado por los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, que demuestran los perjuicios económicos ocasionados derivados de la reducción del valor actualizado neto, respecto de las instalaciones fotovoltaicas de los recurrentes, no puede considerarse que se desnaturalice, sustancialmente, el régimen especial al que se acogen las instalaciones de producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables, que gozan de beneficios económicos compensatorios específicos y singulares, derivados del reconocimiento del derecho a complementar su retribución con la percepción de una prima que garantice tasas de rentabilidad razonables, atendiendo, entre otros factores, a la sostenibilidad del propio sistema eléctrico, que, en este supuesto, justifica la introducción de dichas limitaciones horarias con el objeto de mitigar los sobrecostes.
En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 ), descartamos que el principio orientador de la política energética de la Unión Europea, que determina la necesidad de los Estados miembros adopten medidas de apoyo a las energías renovables que permitan mantener la confianza de los inversores, fuera un criterio decisivo para cuestionar la disconformidad de las medidas regulatorias introducidas en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, con el Derecho Comunitario, en la medida en que el principio de rentabilidad razonable obliga a tomar como referencia los beneficios previstos que se generen a lo largo de la vida útil de las instalaciones fotovoltaicas.
Como recordábamos en la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 59/2011 ), '[...] el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad'.
En dicha sentencia expusimos, en la misma línea, cómo entre los condicionamientos que habían de ser sopesados para dar respuesta a las alegaciones sobre la rentabilidad de las inversiones acometidas bajo el régimen del Real Decreto 661/2007 se encontraban 'las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada' que dicho Real Decreto contemplaba. Previsiones y magnitudes que obedecían a una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) y al cálculo de horas en que se aplicaría la tarifa regulada, todos ellos factores determinantes del Plan de Energías Renovables 2005-2010 al que aquel Real Decreto 661/2007 hacía referencia.
Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel 'exceso'.
En la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta del Real Decreto 1565/2010 se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: 'El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, 'es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto'. Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones 'era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial'.
Concluíamos, por ello, que 'quedaba así justificada una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007'.
La imposición de nuevos peajes de acceso a las redes de distribución, derivada de lo dispuesto en el artículo 1, apartados cuatro y cinco, y en la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, no puede considerarse que vulnere los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, pues resulta evidente que el legislador y, en su caso, el Gobierno, tienen la potestad para establecer peajes por el uso de las redes de transporte y distribución, en términos de razonabilidad y proporcionalidad al servicio prestado, así como para fijar los criterios para su aplicación, cuyo abono corresponde a los productores de energía eléctrica en régimen especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 30.1 e) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .
La pretensión anulatoria del artículo 7, apartado 3, y del Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, y disposiciones regulatorias concordantes, sustentada en la infracción de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución , basada en el argumento de que la reducción sustancial de la tarifa regulatoria primada, como consecuencia de la limitación de horas de producción, sin compensación mediante el incremento de dicha tarifa, frustra las legítimas expectativas de ingresos que el legislador y el Gobierno español habían garantizado para atraer la inversión destinada al desarrollo de las energías renovables, debe ser desestimada, pues cabe poner de relieve, atendiendo a los criterios expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 y RCA 252/2012 ), que dichos principios son principios generales del Derecho, cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos ya descritos en el precedente fundamentado jurídico.
El análisis no puede hacerse sin recordar el marco en el que se insertan las medidas impugnadas y determinadas características del sistema de tarifa regulada, cuya limitación a treinta años y las previsiones de limitaciones horarias -tras la reforma ya dicha- son objeto de litigio.
A) En primer lugar, la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para participar en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso o las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.
La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no desde la óptica de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis 'reducido' o fragmentario no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales 'compensaciones' que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.
B) En segundo lugar, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un 'derecho inmodificable' a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.
La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).
Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.
C) El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.
Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse 'perpetuas' o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período 'posterior' a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente 'la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces'.
Aún cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado 'presupuesto implícito' subyacente en el Real Decreto 661/2007.
D) En fin, otro de los condicionamientos -éste ya explícito- que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el Real Decreto 661/2007 (artículos 21 y 22 ) obedecían a -y estaban limitadas por- una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005- 2010.
Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel 'exceso'.
En la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: 'El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, 'es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto'. Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones 'era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial'.
Quedaba así justificada una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007.
De nuevo no será necesario repetir lo que en relación con ambos principios y con sus perfiles jurídicos hemos expuesto en otras sentencias sobre esta misma materia. El valor de la 'seguridad jurídica' no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.
La concepción de la seguridad jurídica, enunciada en el
artículo 9.3 de la Constitución , como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables, que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a la evolución de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la 'curva de aprendizaje' y la progresiva 'madurez' del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta 'paralela' en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél. La seguridad jurídica protege relaciones de este orden bajo el principio
Incluso los perfeccionamientos técnicos y económicos pueden influir en la revisión de las decisiones iniciales. Por referirnos tan sólo a uno de los factores relevantes, una tarifa regulada que se calcula en el año 2007 sobre la base de que buena parte de las instalaciones fotovoltaicas tienen una determinada ratio de producción (derivada de una configuración técnica sin seguimiento solar) y, en consecuencia, un vertido al sistema de cierto número de kilowatios, podrá ser atemperada ulteriormente por el titular de la potestad reglamentaria (o tarifaria) si la muy rápida evolución de la tecnología fotovoltaica propicia, en los años siguientes, la implantación -o el cambio de los ya instalados- de sistemas con seguimiento solar a uno o a dos ejes, cuya consecuencia práctica inmediata es que aumenta en porcentajes muy significativos el número de horas de aprovechamiento de radiación solar y, por lo tanto, la producción vertida a la red cuyo exceso de coste es asumido por el conjunto de consumidores de electricidad.
Es lógico que ante esta -o cualquier otra- modificación tecnológica o ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la 'seguridad jurídica'. El Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones 'finales'.
La limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectativas) razonable para 'mitigar los sobrecostes del sistema'.
Si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contratos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo 'simétrico', los productores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían asegurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada preferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010 esta fue, por lo demás, la tendencia generalizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.
La previsibilidad, en concreto, de la limitación a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas anteriores a septiembre de 2008 (que, por lo demás, ya hemos considerado implícita en la regulación originaria contenida en el Real Decreto 661/2007) era tanto más acentuada cuanto que ya se había fijado un período máximo de 25 años para las instalaciones fotovoltaicas posteriores a aquella fecha, por virtud del Real Decreto 1578/2008, antes citado. En él (artículo 11 ) se disponía que las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (esto es, las instalaciones de tecnología fotovoltaica) que obtuvieran su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008 gozarían de la tarifa regulada durante 25 años.
Como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del Real Decreto 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención «[...] sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables».
Pues bien, la desaparición de la tarifa regulada a partir del año 30 (lo que sigue implicando la subsistencia de un régimen temporal aún favorable para los recurrentes frente a los 25 años del resto de instalaciones fotovoltaicas ya dichas) podía calificarse de modificación normativa al menos previsible. La confianza legítima no padece por ello tanto menos cuanto que ni siquiera queda demostrado que la reducción de aquel período temporal implique que, en el momento de su plena efectividad (esto es, dentro de 30 años), los titulares de las instalaciones fotovoltaicas vayan a sufrir perjuicios reales. Bien pudiera darse el caso de que el precio de mercado de la energía eléctrica dentro de 30 años sea superior a la tarifa regulada -actualizada- que fijó en el año 2007 el Real Decreto 661/2007 y que el Real Decreto 1565/2010 continúa manteniendo, en cuya hipótesis (y no se puede sino hacer conjeturas sobre qué sucederá en el sector energético dentro de 30 años) aquellos productores, facultados como están para vender su energía en el mercado o por medio de contratos bilaterales, ningún daño económico sufrirían. No se descarta, en efecto, que antes de aquella fecha la rentabilidad de la inversión en instalaciones fotovoltaicas pueda ser satisfecha de modo adecuado por el precio de mercado, en paridad con otros sistemas de generación de energía eléctrica.
Por ello, respecto del Dictamen del Consejo de Estado, por referirse a la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 9 de diciembre de 2009 (RCA 152/2007 ), que no sería invocable para rechazar la vulneración del principio de confianza legítima y el principio de seguridad jurídica, no puede ser compartida, en la medida en que se trata de un mero recordatorio de los pronunciamientos enunciados por este Alto Tribunal, en relación con el enjuiciamiento de las modificaciones normativas de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, en aras de reforzar la tesis de que no cabe realizar reproche alguno al proyecto del Real Decreto examinado, pues la variación de los inventivos económicos de las instalaciones ya autorizadas dentro de las pautas legales pueden adoptarse legítimamente en el marco de los «riesgos regulatorios».
Cabe, asimismo, referir que un Real Decreto no está blindado ante otro posterior de su mismo rango. De modo que el sistema de actualización y revisión de las tarifas, primas y complementos que estableció el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 y concretó el artículo 36 del mismo Real Decreto para las instalaciones de categoría b) puede ser modificado por el Real Decreto 1565/2010, cuyas determinaciones no están sujetas al dictado del anterior. No existiendo entre ambos relaciones de jerarquía normativa mal puede afirmarse que el precepto contenido en un Real Decreto 'vulnere' preceptos de otro del mismo rango: no los vulnera sino que los deroga o modifica, efecto jurídico obviamente distinto.
La medida regulatoria contenida en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , que limita las horas equivalentes de las instalaciones fotovoltaicas hasta el 31 de diciembre de 2013, no se revela contraria a los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, en cuanto, teniendo en cuenta el contexto económico en que se adoptan, y, particularmente, la evolución del sector energético, condicionado por el incremento del déficit tarifario, que pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico, y la significativa disminución de la demanda de energía eléctrica, que ha propiciado la reducción de horas de funcionamiento de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen ordinario, no cabe duda de que no resulta irrazonable el designio del legislador de urgencia de introducir ajustes respecto del funcionamiento de las instalaciones de régimen especial, que tienen asegurada la venta de la energía producida mediante su entrada preferente en el sistema, aunque ello pueda incidir en las cuentas de resultados de sus titulares, según se ha acreditado en los dictámenes periciales aportados a las actuaciones.
La pretensión de anulación del artículo 7, apartado 3, y del Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, y disposiciones regulatorias concordantes, sustentada en la vulneración del principio de no confiscación, enunciado en el artículo 33.3 de la Constitución , por su carácter materialmente expropiatorio, no puede ser acogida, de acuerdo con los argumentos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisprudencial de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 y 252/2012 ), en que rechazamos que la medida regulatoria establecida en la referida disposición pudiera calificarse de expropiatoria y lesionase la garantía constitucional del derecho de propiedad, así como que violara el artículo 1 del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de Salvaguarda de los Derechos Humanos y las Libertades Individuales , con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:
Según se desprende de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en la sentencia de 11 de febrero de 2010 (Recurso 30280/2003 ), «el artículo 1 del Protocolo n º 1 se compone de tres normas distintas: la primera regla, que figura en la primera frase del primer párrafo, es de carácter general y enuncia el principio del respeto de la propiedad, la segunda regla, que figura en la segunda frase del párrafo primero, abarca la privación de la propiedad y la sujeta a determinadas condiciones, la tercera regla, indicada en el segundo párrafo, reconoce que los Estados contratantes tienen derecho, entre otras cosas, a controlar el uso de los bienes de acuerdo con los principios de interés general. Las tres reglas no son, sin embargo, distintas en el sentido de hallarse desconectadas. La segunda y tercera reglas se refieren a casos particulares de injerencia en el derecho al disfrute pacífico de la propiedad y por lo tanto deben ser interpretadas a la luz del principio general enunciado en la primera regla».
Para determinar si una medida regulatoria adoptada por un Estado adherido al Convenio Europeo de Derechos Humanos lesiona el derecho de propiedad garantizado por el artículo 1 del Protocolo Adicional Primero del CEDH es necesario analizar si la injerencia de las autoridades públicas, atendiendo a las circunstancias del caso, ha respetado el justo equilibrio que debe alcanzarse entre los intereses contrapuestos por los individuos y los intereses de la comunidad, lo que, en el supuesto enjuiciado, determina que no apreciemos la vulneración de este derecho fundamental, en cuanto las medidas regulatorias cuestionadas no tienen un carácter irrazonable y se corresponden con el interés público de preservar la sostenibilidad del sistema eléctrico.
La pretensión de anulación del artículo 7, apartado 3, y del Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, y disposiciones regulatorias concordantes, sustentada en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , no puede ser acogida, pues no consideramos que el cambio de actitud del Gobierno, al modificar el régimen económico aplicable a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, persiga un objetivo involutivo contradictorio con el interés general, por no satisfacer adecuadamente la finalidad de reducción del déficit tarifario y por ser desproporcionado, ya que, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en las precedentes sentencias de esta Sala jurisprudencial de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 y 252/2012 ), cabe advertir que las medidas regulatorias adoptadas en el Real Decreto 1565/2010, de 10 de noviembre, y en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, obedecen a una justificación razonable de evitar la perpetración de los efectos perjudiciales para la sostenibilidad del sistema de producción de energía eléctrica, derivados de decisiones anteriores, que han contribuido a incrementar el déficit tarifario, y tratan de distribuir equitativamente los efectos de la crisis económica, que incide en las expectativas de negocio del sector energético, entre los productores del régimen ordinario y del régimen especial.
Al respecto, cabe señalar que en el Preámbulo del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, se ofrecen las razones que motivan las medidas regulatorias impuestas a los productores de energía eléctrica en régimen especial, en los siguientes términos:
Y, asimismo, resulta de interés reproducir la explicación que el Gobierno expuso ante el Congreso de los Diputados, en el trámite de convalidación del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en relación con las reformas introducidas en el sector de la energía fotovoltaica:
En este sentido, cabe significar que el interés público prevalente en la regulación del sector eléctrico es el de garantizar adecuadamente las necesidades de abastecimiento de energía eléctrica que requiere nuestro país, mediante la articulación de un mercado energético competitivo, eficiente y tecnológicamente desarrollado, y, asimismo, satisfacer el derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, que constituye un elemento esencial del bienestar de nuestra colectividad social.
La pretensión de nulidad del artículo 7, apartado 3, y del Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, y disposiciones regulatorias concordantes, sustentada en la vulneración del principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, en cuanto procede a la modificación del periodo de percepción de la prima fijado en el Real Decreto 661/2007, que incide en el régimen económico de aquellas instalaciones que hubieren cumplido todos los requisitos establecidos con anterioridad al 29 de septiembre de 2008, y, en consecuencia, afecta a situaciones jurídicas completamente definidas con anterioridad, no puede ser acogida, siguiendo los criterios expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 y RCA 252/2012 ), en las que sostuvimos que el concepto de 'retroactividad prohibida' es más limitado que el de la mera 'retroactividad', según sostiene la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ya que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.
A partir de esta premisa, una medida normativa como la impugnada en el presente litigio, cuya eficacia se proyecta no 'hacia atrás' en el tiempo sino 'pro futuro', a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida. La proyección hacia el futuro es particularmente destacable en este caso con sólo advertir que los efectos 'reales' de la medida se producirán dentro de treinta años, momento hasta el cual se mantiene para los titulares de las instalaciones fotovoltaicas la tarifa regulada según sus términos originarios. Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo. La retroactividad se produciría si la nueva norma obligase a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, pero no cuando se limita a disponer que el cobro de éstas cesará dentro de treinta años. En rigor, ni siquiera podría calificarse de medida retroactiva y mucho menos si utilizamos este concepto jurídico en su acepción 'propia'.
La pretensión anulatoria del artículo 7, apartado 3, y del Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, y disposiciones regulatorias concordantes, fundamentada en la inconstitucionalidad del artículo 1, apartados 4 y 5, de la disposición adicional primera y de las disposiciones transitorias primera y segunda del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit taritario del sector eléctrico, debe ser rechazada, pues, conforme a los razonamientos jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 y 252/2012 ), descartamos que sea procedente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en relación con los referidos artículos del citado Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, ya que no consideramos que dichos preceptos sean contrarios a los artículos 9.3 , 14 , 24 , 31.3 , 40,1 , 86.1 , 131 , 134.7 , 138.1 y 139.1 de la Constitución , en cuanto apreciamos que las disposiciones analizadas no infringen los principios de seguridad jurídica, de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ni el derecho a la igualdad, ni el derecho a la propiedad privada, ni el principio de reserva legal en materia tributaria, ni el derecho a la tutela judicial efectiva, ni estimamos que, desde una perspectiva formal, se haya desbordado el marco limitativo de los Reales Decretos Leyes.
En este sentido, consideramos que no resulta atendible la queja de inconstitucionalidad formulada respecto de la decisión gubernamental de proceder a modificar el régimen económico del sector fotovoltaico mediante la aprobación del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en cuanto se impide o dificulta -según se aduce- la impugnación ante los Tribunales Contencioso- Administrativos, en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no resulta inapropiado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Constitución , que se reformen aspectos sustanciales del régimen jurídico del sector eléctrico en caso de extraordinaria y urgente necesidad mediante la utilización del Real Decreto-ley con la finalidad de acomodar la normativa legal vigente a las nuevas circunstancias económicas y tecnológicas que condicionan la sostenibilidad del sistema eléctrico.
Desde esta perspectiva, no consideramos que las disposiciones transitorias primera y segunda del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , vulneren el marco limitativo establecido en el artículo 86.1 de la Constitución , para los Decretos-leyes, por regular situaciones de carácter transitorio relativas al régimen del sector fotovoltaico, pues sostenemos que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 137/2011, de 14 de septiembre , no está vedado el Real Decreto-ley para regular elementos del régimen sustantivo no transitorio como elementos del régimen sustantivo transitorio, en cuanto no se ignore la prohibición de afectar a los derechos, deberes y libertades regulados en el Título I de la Constitución.
En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2013 ), ya hemos estimado la concurrencia del presupuesto habilitante, pues consideramos que la situación de urgencia puesta de manifiesto en el preámbulo del Real Decreto-ley (y más tarde explicada por el Gobierno en el curso del debate parlamentario de convalidación) justificaba hacer uso de este instrumento normativo, vistas las circunstancias en que se encontraba a finales del año 2010 la economía española, con una significativa disminución de la demanda de energía eléctrica a la par que un notorio incremento del déficit tarifario cuya corrección inmediata era ineludible. Podrá discutirse -y así sucede de hecho, pues hay argumentos en uno y otro sentido- hasta qué punto el sistema 'primado' que retribuye de la generación de energía eléctrica en régimen especial tenía mayor o menor incidencia en el incremento de aquel déficit, pero es claro -y los sucesivos informes de la Comisión Nacional de Energía lo atestiguaban- que al menos una parte de dicho déficit era debida a aquel régimen retributivo.
El Gobierno afirma en el preámbulo del Real Decreto-ley 14/2010 que las instalaciones de régimen ordinario (las centrales tradicionales) habían visto reducidas sus horas de funcionamiento y sus ingresos por la caída de los precios del mercado mayorista, mientras que 'los productores de régimen especial se encuentran en una diferente situación debido a su régimen específico que les asegura la venta de la energía producida mediante su entrada preferente en el sistema', lo que le llevará a la adopción de las medidas regulatorias objeto de crítica en este recurso.
Establecidas estas premisas, corresponde ya al ámbito de la política económica (de la que forma parte la política energética, cuya dirección también compete al Gobierno) el debate sobre la oportunidad y el acierto de las medidas singulares que se adopten para corregir aquella situación con carácter urgente. A ese mismo ámbito, más que al estrictamente jurídico, pertenece el análisis de la incidencia que la 'situación coyuntural' de finales del año 2010 pudiera provocar en los diferentes subsectores eléctricos, y entre ellos el de las energías renovables, a fin de repartir entre unos y otros los efectos necesariamente restrictivos de las medidas de corrección precisas.
En lo que concierne a la censura de inconstitucionalidad que se formula a la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por implementar un régimen limitativo de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas que se aplicará a partir del año 2014, estimamos que razones de coherencia legislativa promueven establecer tanto el régimen aplicable hasta el 31 de diciembre de 2013, como el que se prevé que entre en vigor con posterioridad a dicha fecha, por lo que carece de fundamento la alegación de que respecto de dicha disposición no concurre el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad, al no poder obviar el posterior trámite parlamentario de convalidación del Real Decreto-ley o su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
Asimismo, cabe poner de relieve que según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 ), la incidencia que las Órdenes ministeriales impugnadas pudieran tener sobre las sociedades demandantes se limita al año 2011 y parte del 2012, período temporal al que no resulta aplicable la disposición adicional primera -de nuevo, para los titulares de instalaciones acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007 , como manifiestan ser las recurrentes- sino la Disposición transitoria segunda, de entrada en vigor inmediata.
También consideramos que carece de fundamento que pueda tacharse de inconstitucional la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por vulnerar el principio de reserva legal tributaria, por cuanto no estimamos que el peaje de acceso a las redes de transporte o distribución pueda caracterizarse de tasa.
En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 ), sostuvimos que la extensión a todos los productores de energía eléctrica -y, por lo tanto, a los recurrentes- de la obligación de abonar los peajes con los que se remunera a las empresas distribuidoras o transportistas, precisamente por el uso de las redes a las que aquellos productores vierten su energía, es difícilmente contestable desde el punto de vista de su constitucionalidad. De hecho ni siquiera las tres Comunidades Autónomas que han impugnado ante el Tribunal Constitucional diversos preceptos del Real Decreto-ley 14/2010, en los términos ya dichos, oponen reparo o reserva alguna frente a esta medida.
El artículo 1 del Real Decreto-ley 14/2010 , al modificar el artículo 15 de Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dispone que la retribución de las actividades reguladas será financiada a través de los ingresos recaudados por peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, y que estos peajes serán 'satisfechos por los consumidores y los productores'. El Real Decreto-ley extiende, pues, a los productores de energía eléctrica, tanto de régimen ordinario como de régimen especial, la obligación de satisfacer un peaje por el uso de las redes de transporte y distribución. Y en su Disposición transitoria primera fija el valor de 0,5 euros/MWh (y permite su ulterior modificación 'dentro de los límites que se establezcan en su caso por la normativa de la Unión Europea') que es la cifra que figura en el Reglamento (UE) 838/2010, de la Comisión, de 23 de septiembre de 2010, sobre directrices relativas al mecanismo de compensación entre gestores de redes de transporte y a un planteamiento normativo común de la tarificación del transporte.
Los peajes de acceso deben necesariamente cubrir, al menos, los costes devengados por quienes usan las redes de transporte y de distribución. Entra no sólo dentro de la lógica del sistema eléctrico sino dentro del planteamiento normativo común a toda la Unión Europea (en lo que se refiere al transporte) que también los productores de energía eléctrica satisfagan estas cantidades, para cuyo cálculo el citado Reglamento (UE) 838/2010 utiliza como factor determinante precisamente la energía total que los productores inyecten anualmente en las redes de transporte. Constituye, por lo tanto, una legítima opción de política energética la de extender estos peajes -sin sobrepasar el tope máximo establecido por la Unión Europea en el citado Reglamento UE 838/2010- a todos los generadores de energía eléctrica, tanto si son en régimen ordinario como si lo son en régimen especial, y hacerlo por el uso de las redes de transporte y de distribución. No otra cosa dispone el Real Decreto-ley al modificar en este punto la Ley 54/1997.
El fundamento de la censura de los recurrentes se limita, en síntesis, a que el pago del peaje incide de modo negativo en sus cuentas de resultados y, por lo tanto, en la rentabilidad de sus inversiones. Y como parten de la premisa -aún cuando no lleguen a expresarla en estos términos- de que la situación jurídica configurada por el Real Decreto 661/2007 es prácticamente inmutable o inmodificable durante los treinta años siguientes (e incluso los posteriores), cualquier medida desfavorable que la altere quebrantaría los principios repetidamente invocados. Inmutabilidad que, en su tesis, se extendería incluso a las disposiciones ulteriores de carácter tributario -naturaleza que atribuyen a los peajes- que tampoco podrían incidir negativamente en los beneficios derivados del régimen retributivo del que gozaban según el Real Decreto 661/2007.
La Sala ha rechazado dicha premisa en las sentencias precedentes y hará lo propio en esta. Si en aquéllas, referidas a la impugnación del Real Decreto 1565/2010, mantuvimos que los principios invocados por las recurrentes no obstaban a que el titular de la potestad reglamentaria -dentro del respeto al límite de la 'rentabilidad razonable' fijado por la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico- introdujera determinadas modificaciones en el régimen retributivo previsto por el Real Decreto 661/2007, tanto más deberemos confirmar que dichos principios no obstan a que el titular de la potestad legislativa (en este caso, ejercitada mediante un Real Decreto-ley más tarde convalidado por el Congreso de los Diputados) adopte medidas de orden general, tributarias o no tributarias, que incidan en él. Puede, pues, legítimamente decidir que todos los generadores de energía eléctrica, sin excepción, contribuyan mediante el pago de peajes a los costes imputables a las inversiones requeridas precisamente para que la energía que producen se transporte y distribuya.
Desde el punto de vista de la constitucionalidad de la medida, repetimos, y visto su alcance general (extensible al resto de la Unión Europea), no se advierte por qué de esta regla general deberían quedar excluidos los titulares de ciertas instalaciones de generación en régimen especial. El importe del peaje impuesto a los productores de energía mediante instalaciones fotovoltaicas es, por lo demás, no sólo idéntico al que se aplica al resto sino también mínimo (aproximadamente el uno por mil) en relación con el valor de la tarifa regulada que retribuye la producción de aquellas instalaciones: 0,5 euros por MWh de peaje frente a una tarifa regulada de 0,48874 euros por KWh, para instalaciones del subgrupo b.1.1 acogidas al Real Decreto 661/2007 de potencia inferior a 100 KW (
En lo que se refiere a la limitación horaria establecida por la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010 , exclusivamente para los años 2011, 2012 y 2013 y para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, no se discute que haya o pueda haber incidido negativamente en los beneficios empresariales de los recurrentes -y del sector fotovoltaico en general- durante los tres años de aplicación de aquélla.
Ahora bien, la perspectiva desde la que debe enfocarse la respuesta al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no queda condicionada por el importe de la disminución de beneficios durante aquel período, comparados con los de los precedentes o con los que figuraban en los cálculos de rentabilidad que los titulares de cada instalación habían realizado. Además de que los beneficios de la inversión han de ser examinados en su conjunto, considerando los treinta años de aplicación de la tarifa regulada (los demandantes admiten que durante los primeros años, y en función de las condiciones y tipos de interés de los préstamos que asumieron, en algunos casos por el cien por cien de la inversión, se producían rentabilidades negativas que sólo al cabo de los años ulteriores quedarían compensadas con las positivas), además de ello, decimos, las consideraciones que en anteriores sentencias hemos hecho sobre la noción de 'rentabilidad razonable' siguen siendo aplicables a esta limitación temporal.
Pues bien, las consideraciones aplicables a la (después superada) restricción de años de disfrute de la tarifa regulada que contenía en su versión originaria el Real Decreto 1565/2010 son extensibles al cálculo de las 'horas equivalentes' que incluye la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010 . Las previsiones del Plan de Energías Renovables 2005-2010 bajo cuyas premisas se plasmó el régimen retributivo del Real Decreto 661/2007 para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica giraban en torno a unas horas de funcionamiento (1250 horas equivalentes al año para una instalación fija menor de 100 kW conectada a la red y 1644 horas equivalentes al año para una instalación menor de 100 kW con seguimiento a un eje) que son similares a las recogidas en la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010 . La 'rentabilidad razonable' de dichas instalaciones acogidas al régimen económico creado por el Real Decreto 661/2007 no podía, pues, ni desvincularse de los objetivos previstos en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 ni desconocer cuáles eran las previsiones de éste sobre las horas equivalentes de funcionamiento a partir de las cuales se calculaban los correspondientes valores retributivos.
Es posible que los inversores que se acogieron a dicho régimen retributivo hicieran sus propias previsiones de rentabilidad conforme a criterios no exactamente coincidentes con los del Plan, esto es, calculasen que las horas de funcionamiento de sus instalaciones iban a superar aquellas magnitudes y a partir de estos datos realizaran sus inversiones, con fondos propios o mediante préstamos. Tales previsiones singulares, sin embargo, no pueden ser determinantes de la rentabilidad que la Ley 54/1997 les garantizaba (y que el Real Decreto-ley 14/2010 asume en su preámbulo), como tampoco lo son los parámetros singulares utilizados en cada caso por cada uno de los inversores para la financiación de aquéllas.
No reputamos inconstitucional la limitación horaria que estamos analizando, en cuanto medida impuesta por norma con rango material de ley, a la vista de al menos cuatro circunstancias relevantes que permiten descartar los reproches de arbitrariedad y la infracción de los principios en que, a juicio de las sociedades recurrentes, ha incurrido el Real Decreto-ley 14/2010.
La primera es que, como ya se ha dicho, el número de horas equivalentes de referencia/año para las instalaciones fotovoltaicas hasta el 31 de diciembre de 2013 (que oscila desde 1250 hasta 1707 horas, en función de sus característica técnicas) se atiene, según el preámbulo del Real Decreto-ley, a los valores que fueron utilizados para el cálculo de su retribución en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 y determinaron los parámetros reflejados en el Real Decreto 661/2007. No puede afirmarse, pues, que los titulares de aquellas instalaciones se hayan visto sorprendidos
La segunda es que las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica conservan su régimen específico en cuya virtud tienen asegurada la venta de la energía eléctrica producida mediante la entrada preferente en el sistema. No resultan afectadas, pues, por la caída de la demanda cuyas consecuencias para otros productores de energía eléctrica ha sido, inevitablemente, la de reducir las horas de funcionamiento de algunas de sus centrales o instalaciones.
La tercera es que la energía eléctrica generada en aquellas instalaciones fotovoltaicas por encima de los límites horarios reseñados puede ser vendida por sus productores en el mercado, obteniendo así la retribución -adicional a la tarifa regulada- que resulte del mecanismo libre de fijación de precios.
La cuarta, en fin, es que limitaciones horarias similares fueron aplicadas casi simultáneamente a la producción de energía eléctrica a partir de otras tecnologías renovables -solar termoeléctrica y eólica- por las mismas o análogas razones que en el Real Decreto-ley 14/2010 se aplicarían a la fotovoltaica. Baste a estos efectos la lectura del artículo 2 ('limitación de las horas equivalentes de funcionamiento con derecho a prima equivalente o prima') del Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, para aquellas dos tecnologías. Las apelaciones que en su demanda hacen las recurrentes al principio de igualdad de trato entre las tecnologías renovables no tienen debidamente en cuenta esta realidad, expresiva de que la difícil situación económica general y la particular incidencia del incremento del déficit tarifario a finales del año 2010 (esto es, las causas determinantes de las restricciones impuestas por el Real Decreto-ley 14/2010) debían necesariamente tener repercusiones desfavorables para todos los agentes del mercado eléctrico.
En consecuencia con lo razonado, al desestimarse todos los motivos de impugnación articulados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles CONSULTORÍA NAER, S.L., COLININ, S.L., INTERFASE SOLAR, S.L., EXTEAGA, S.L. y de Don Raúl , contra el artículo 7, apartado 3, y el Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, y disposiciones regulatorias concordantes.
De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados.