Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 31/2010 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil trece.

VISTOpor la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 31/2010, interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, y por el Procurador D. Julian Sanz Aragón en representación de las entidades CANABINGO SA y REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA, contra la sentencia de 2 de noviembre de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso número 135/08 , sobre autorización de traslado de Sala de Bingo. Han sido parte, como recurridas las entidades CANABINGO SA y REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA, representadas y defendidas por el Procurador D.Julian Sanz Aragón; el AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE representado por el Procurador D. Argimiro Vazquez Guillen; y BINGO EL FARO SA, representado por el Procurador D.Antonio García Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo núm. 135/2008, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, fué interpuesto por la entidad Bingo El Faro SA, contra la resolución de 21 de abril de 2008 de la Viceconsejería de Administración Pública del Gobierno de Canarias, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la mencionada entidad, frente a la resolución de 17 de julio de 2007 de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias, por la que se autorizó a la entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria la modificación, por cambio de ubicación, de la instalación de una Sala de Bingo dentro de la misma población, Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.-La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009 , en cuya parte dispositiva se dice:

"FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso interpuesto por la representación de la entidad Bingo El Faro SA contra los actos administrativos impugnados, anulando los mismos por no ser conformes a Derecho, con sujeción, no obstante, a las reservas que se formulan en el inciso final del fundamento jurídico cuarto de esta resolución, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la referida sentencia, el representante legal del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y las entidades Canabingo SA y Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, manifestaron ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Las representaciones procesales del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y las entidades Canabingo SA y Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, comparecieron como recurrentes en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y:

- El 8 de febrero de 2010, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó escrito de interposición, al amparo de los dos motivos de casación siguientes:

Primero.- A) Al amparo del art.88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, incumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, y con infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por:

1º Incongruencia extra petita, al pronunciarse sobre el reconocimiento de un derecho no pedido por las partes, anulando un acto administrativo de ejecución de una sentencia firme recaída en otro proceso con la reserva de que existiera otro mejor derecho consolidado. Quebrantando la doctrina jurisprudencias sobre A) la incongruencia extra petita, al resolver una simple pretensión de anulación de un acto con a) un sí o un no, en función de las circunstancias valoradas en la ejecución de la sentencia, y b) el reconocimiento de un derecho a una licencia de Sala de Bingo y a una ubicación concreta no pedido en el proceso, desconociendo el mejor derecho de terceros no llamados al proceso y de los propios codemandados. B) la incongruencia citra petita,al dejar incontestada y sin resolver la pretensión de inadmisibilidad del recurso al no haberse constituido validamente la relación jurídico procesal. Añade que quebranta la sentencia impugnada la doctrina jurisprudencial al anular con reservas los actos administrativos objeto de controversia sin que las partes hubieran formalizado pretensión alguna en tal sentido, dando un fallo inacabado sin audiencia previa de las partes sobre las reservas planteadas por la Sala, ni llamar al proceso a los terceros afectados por el fallo.

2º Incumple las normas que rigen los actos y garantías procesales siguientes: A) Incumplimiento del deber del art. 45.3 y del deber de inadmisión del recurso conforme al art. 69.b, ambos de la Ley de la Jurisdicción , por a) requerirse la subsanación del requisito de validez no cumplimentado, y el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto en relación con el art. 1261 CC ; y b) al no dictar un fallo de inadmisión o desestimación del recurso por no haberse acreditado la voluntad de litigar conforme a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS del pleno de 5 de noviembre de 2008 -RJ 2009/451) y la doctrina Constitucional ( 27/2003 de 10 de febrero -RTC 2003,27-, 59/2003 de 24 de marzo -RTC 2003,59-, 154/2004 de 20 de septiembre -RTC 2004,154-, y 132/2005 de 23 de mayo -RTC 2005, 132). B) incumplimiento del deber de motivación de la Sentencia 236/09 impugnada, por ser una sentencia inacabada pues debió razonar expresamente por que se atendía una pretensión que introduce de oficio, en un proceso que no es de plena jurisdicción, sin debate procesal de las partes, y porque no entendía los hechos opuestos y los motivo de oposición formulados por las partes, resolviendo de forma expresa y razonada todas las cuestiones planteadas con trascendencia para el signo del fallo. C) Incumplimiento del deber de resolver la controversia jurídica al no ser válido el deslizamiento o traslado, para la fase de ejecución de la sentencia impugnada, de la determinación de la validad y anulación de los actos recurridos, infringiendo los arts.1.7 CC , y los arts.1 y 218 de la LEC en relación con los arts. 106.1 y 117.3 CE . D) incumplimiento del deber de resolver las aclaraciones o correcciones de los defectos que en plazo le señalen las partes, conforme a los arts.214 y 215 LEC . Alega el deber de congruencia procesal del art. 218 LEC vigente, en cuyo quebrantamiento y exceso incurre la sentencia, por lo que debe revocarse.

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del ordenamiento jurídico y jurisprudencia.

1º Grave quebrantamiento de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de tutela judicial efectiva, y del deber de motivar el fallo en relación con el caso enjuiciado. Por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 218 y 348 LEC , y la Disposición Transitoria Primera 3, en relación con la Disposición Adicional 3ª.4, ambas de la Ley 4/1999 , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que las interpreta, STS de 12 de febrero de 2008, de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso (JUR 2008/64327), y la STS de 14 de febrero de 2006 de la Sección 5 ª de la misma Sala (RJ 2006/2105), cuando el Derecho Canario en vigor, determina que en este caso el silencio administrativo es negativo o desestimatorio de las autorizaciones para la instalación de Salas de Bingo, fijada en el apartado 17, de Juegos y Apuestas, del Anexo del Decreto 164/1994, de 29 de julio, por el que se adaptan los procedimientos administrativos de la Comunidad Autónoma a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2º A los efectos previstos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , se considera que la sentencia recurrida incurre en infracción de: los arts. 45.2.d ) y 45.3 de la Ley de la Jurisdicción y el art. 1261 CC al no haberse acreditado por la demandante en la instancia su voluntad de litigar, defecto que señalado no fue subsanada en tiempo y forma. El art. 1.7 CC , los arts. 31 , 33 y 70 de la Ley de la Jurisdicción , y los arts.1 y 218 LEC , en relación con los arts. 106.1 y 117.3 CE . al no resolverse la controversia jurídica conforme al debate de las partes.

3º Quebranta los arts.9.3 , 103 y 106 CE , 70.2 de la Ley de la Jurisdicción y el art. 63.1 de la Ley 30/1992 que proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos.

Suplicando dicte sentencia por la que, estime los motivos del recurso, case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de contestación a la demanda inadmitiendo o desestimando el recurso contencioso-administrativo originario, o subsidiariamente dicte sentencia estimatoria de éste recurso, case la sentencia dejándola sin efecto, y ordene la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, pues tratándose de cuestiones reguladas por normas propias de la Comunidad Autónoma de Canarias, han de ser resueltas por la Sala de instancia.

- Por su parte las entidades Canabingo SA y Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, en su escrito de interposición de 9 de febrero de 2010, plantearon los siguientes motivos de casación:

Primero.- Objeto del recurso. La estimación del recurso se deja condicionada a la existencia de autorizaciones libres y a la inexistencia de terceros con mejor derecho, cuestiones, estas últimas sobre las que la Sala no se ha pronunciado por entender que serían objeto de otro procedimiento.

Segundo.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia habiéndose ocasionado indefensión ( art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción ), por vulneración de los arts.1 y 218 LEC . Incongruencia de la sentencia, defectos en la motivación de la sentencia, incongruencia entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia. Vulneración de los arts.24 y 120.3 CE , en relación con los arts.67.1 y 70 de la Ley de la jurisdicción .

a) Consecuencia de que la Sala haya ignorado la alegación de Improcedencia de la acción encaminada a obtener el reconocimiento de una autorización de Bingo por silencio ajena al objeto del recurso.

b) La motivación está directamente relacionada con la congruencia de la sentencia: el órgano jurisdiccional debe pronunciarse de forma motivada sobre las pretensiones formuladas por las partes, y sobre los motivos que fundamenten el recurso y la oposición - art.33 LJCA .-En caso de no hacerlo, esa falta de motivación puede considerarse como una incongruencia omisiva de la sentencia (TS 30 de diciembre, 1994, RJ 10063).

Tercero.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art.88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción ), vulneración del art. 43 de la ley de la jurisdicción . Vulneración de los arts.9 y 103 CE . Reproduciendo su escrito de demanda:

a) improcedencia de la acción encaminada a obtener el reconocimiento de una autorización de Bingo obtenida por silencio ajena a la resolución impugnada. Inexistencia de autorización obtenida por silencio administrativo.

b) Inexistencia de autorizaciones de Bingo libres para su adjudicación al tiempo de la solicitud de Bingo Faro SA.

c) Incorrecta aplicación por la recurrente de la condición técnica 1,2 del Reglamento del Juego del Bingo. Oposición al fundamento 8º del escrito de demanda. d) Diferente naturaleza de los expedientes del Bingo Avenida (modificación de una autorización existente) y Bingo Suarez Naranjo (petición de autorización nueva). Inexistencia de vulneración del principio de igualdad y de libertad de empresa. Oposición al fundamento 6º del escrito de demanda. e) Independencia de procedimientos. Resolución de la solicitud de Bingo el Faro. Oposición al fundamento 7º del escrito de demanda.

Cuarto.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art.88.1.d) de la Ley de la jurisdicción ). Vulneración del art. 43 de la Ley de la Jurisdicción , vulneración de los arts.9 y 103 CE .

Terminando por suplicar dicte sentencia en la que con estimación del mismo, case y anule la sentencia recurrida dictando nueva sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, para el caso de que se desestime el motivo de inadmisión invocado, se declare la conformidad a derecho de la resolución anulada por la sentencia recurrida (Resolución de 26/07/2002), así como, la conformidad a derecho la autorización de la modificación, por cambio de ubicación, de la instalación de una Sala de Bingo en las Palmas de Gran Canaria.

CUARTO.-Admitido el recurso de casación, y remitidas las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, se dió traslado a las partes para oposición:

- Bingo el Faro SA formalizó en fecha 26 de julio de 2010 su escrito de oposición al recurso formulado por las entidades Canabingo SA y Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, en el que suplica dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con imposición de las costas del recurso de casación a las entidades recurrentes.

Así mismo, el mismo día formalizó oposición al recurso formulado por la Comunidad Autónoma de Canarias, suplicando dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con imposición de las costas del recurso de casación a la Administración recurrente.

- La entidad Canabingo SA en su escrito de 23 de julio de 2010, presento su oposición al recurso de casación formulado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias, y solicitó dicte sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la sentencia recurrida, dictando nueva sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, para el caso de que se desestime el motivo de inadmisión invocado, se declare la conformidad a derecho de la resolución anulada por la sentencia recurrida, así como, la conformidad a derecho la autorización de la modificación, por cambio de ubicación, de la instalación de una Sala de Bingo en las Palmas de Gran Canaria.

QUINTO.-Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, mediante providencia de 26 de julio de 2011 se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto.

SEXTO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio, en que fue suspendido por reunirse en Pleno la Sala, señalándose nuevamente para el 11 de septiembre de 2013, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-El Letrado del servicio jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias y las entidades Canabingo S.A y Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria impugnan en este recurso de casación la sentencia de 2 de noviembre de 2009 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad con sede en Santa Cruz de Tenerife. En dicha Sentencia la Sala estima las pretensiones deducidas por «Bingo El Faro SA», contra la resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación de Canarias de 17 de julio de 2007, que autorizó a la entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria el cambio de ubicación de una sala de bingo de la Avenida Mesa y López nº 54 a la calle Carvajal nº 5, ambas de Las Palmas de Gran Canaria y contra la ulterior resolución de 21 de abril de 2008 de la Viceconsejera de Administración Pública desestimatoria del recurso de alzada.

En lo que ahora interesa, el Letrado de la mencionada Administración opuso en instancia la causa de inadmisbilidad del recurso contencioso administrativo por ausencia del acuerdo corporativo para recurrir que exige el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . Esta alegación se reiteró en el escrito de conclusiones por la citada representación, sin que, por su parte, la entidad demandante «Bingo El Faro», hiciera ninguna mención a la observancia de este requisito en sus conclusiones.

La Sala dictó Sentencia el 2 de Noviembre de 2009 estimando el recurso deducido por «Bingo El Faro», y anuló la resolución que autorizó el traslado de la instalación de la sala de bingo impugnada. En dicha Sentencia no se pronuncia sobre la causa de inadmisibilidad sustentada en el artículo 45.2 d) LJCA .

Presentada solicitud de aclaración o complemento de la Sentencia dictada, la Sala dicta Auto el 25 de Noviembre de 2009 en el que se razona sobre la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración Autónoma y rechaza esta excepción con apoyo en este fundamento:

"Esta Sala, valiéndose de la oportunidad que le brinda el escrito de 11 de Noviembre de 2009, tiene a bien considerar, en cuanto no se hizo en la sentencia, que la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración con base en la exigencia de la documentación prevista en el art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional sólo opera, como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1994 y 29 de mayo de 1996 , respecto aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan.- órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan,-caso éste que no es el de la entidad actora,- pues tal requisito no es generalizable al ejercicio de acciones por todas las personas jurídicas, entendiéndose, por el contrario, que incluso el otorgamiento del poder para litigar comporta aquella autorización, cosa que se evidencia aquí con la simple lectura de la escritura de apoderamiento unida al escrito de interposición del recurso, donde se advierte que el Consejero Delegado de lasociedad demandante está facultado para representarla en juicio por sí o por medio de Letrados y Procuradores y ejercitar acciones en su nombre ante Tribunales de cualquier clase."

SEGUNDO.-La Administración Autonómica recurrente formula dos motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y el segundo acogido al apartado d) de dicho precepto por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.

En el primero se denuncia el quebranto de las normas reguladoras de la Sentencia por incurrir la impugnada en incongruencia extra petitaal pronunciarse sobre el reconocimiento de un derecho no pedido por las partes y por incongruencia omisiva al dejar incontestada y sin resolver la pretensión de inadmisbilidad del recurso por faltar la acreditación de la voluntad de litigar expuesta como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

En el segundo motivo, acogido al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional , se estructura en tres diferentes submotivos, alegando en el primero de ellos la infracción del artículo 24 CE en relación con los artículos 218 y 348 LEC y la Disposición Transitoria Primera 3ª en relación con la Disposición Adicional 3ª, de la Ley 4/1999 y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que lo interpreta, con cita de las Sentencias de 12 de febrero de 2008 y de 14 de febrero de 2006 , que interpreta cuando el derecho canario en vigor que determina que el silencio administrativo es negativo o desestimatorio de las autorizaciones para la instalación de salas de bingo, fijada en el apartado 17 del apartado de juegos y apuestas, del anexo del Decreto 164/1994, de 29 de julio, por el que se adaptan los procedimientos administrativos de la Comunidad Autónoma a la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común como viene aplicando la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso.

En el segundo de los submotivos de denuncia la infracción de los artículos 45.2.d) LJCA , 45.3 y 1261C.C . al no haberse acreditado por quien comparece en la instancia su voluntad de litigar, y al no haber subsanado esa deficiencia procesal «Bingo El Faro» cuando fue indicada dicha omisión por la Administración ahora recurrente y al resultar insuficiente para cumplir dicho requisito el poder otorgado por el Consejero Delegado de la sociedad actora. Cita en su apoyo la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 . Añade en este apartado, la infracción de los artículos 1.7 del Código Civil , de los artículos 31 , 33 y 70 de la Ley 29/1998 y de los artículos 1 y 218 LEC en relación con los artículos 106.1 y 117.3 CE , al no resolver la Sala la controversia jurídica con arreglo al debate procesal de las partes, las pruebas practicadas y dejar para la fase de ejecución la determinación de la existencia de un derecho que reconoce al demandante sin haberlo pretendido.

El tercer submotivo, bajo igual cobertura, denuncia la infracción de los artículos 9.3 , 103 y 106 CE , 70.2 LRJCA y el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 , 'que proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos', denunciando, en esencia, la infracción de los limites y el carácter revisor de la jurisdicción. Finalmente, y 'para el supuesto que la sala entienda que la resolución depende únicamente de la aplicación del derecho autonómico canario', se solicita la retroacción de las actuaciones al momento en que debió aplicarse el régimen del silencio administrativo en Canarias con arreglo a la Disposición Transitoria Primera 3ª en relación con la Disposición Adicional 3, punto 4, ambas de la Ley 4/1999 .

Las entidades Canabingo S.A, y la Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria articulan su recurso de casación en tres diferentes motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y el segundo y tercer motivos, acogidos al apartado d) del citado precepto de la LJCA.

En el primero de los motivos se denuncia la quiebra de de las normas reguladores de la Sentencia, imputando a la Sentencia recurrida la infracción de los artículos 1 y 218 LEC , por incongruencia omisiva, defectos de motivación e incongruencia entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia.

El segundo de los motivos ya amparado en el apartado d) del referido artículo 88.1, se asienta en cuatro apartados, respectivamente, en la infracción del articulo 43 de la Ley de la Jurisdicción y de los artículo 9 y 103 CE , a causa de la improcedencia de la acción encaminada a obtener el reconocimiento de una autorización de bingo obtenida por silencio ajena a la resolución impugnada, la inexistencia de autorizaciones de bingo libres para su adjudicación al tiempo de la solicitud de «Bingo El Faro», la incorrecta aplicación de la condición técnica 1.2 del Reglamento del Juego de Bingo y la diferente naturaleza de los expedientes de bingo Avenida y bingo Suárez Naranjo y la inexistencia de vulneración del principio de igualdad y libertad de empresa.

El tercer motivo, se invoca la infracción de los artículos 43 de la Ley Jurisdiccional , y de los artículos 9 y 103 CE de los que deduce la prohibición para la Administración de tramitar expedientes de licencias de bingo cuando el cupo máximo de las mismas se encuentra agotado.

TERCERO.-De los diversos motivos de casación formulados por las partes recurrentes, comenzaremos nuestro examen de forma prioritaria por el motivo acogido al apartado d) del artículo 88.1 LJCA en el que la Administración Autonómica denuncia la infracción de artículo 45.2 d) LJCA y ello, por tratarse de un presupuesto procesal necesario para la viabilidad del recurso contencioso.

En sentencia de 4 de mayo de 2004 (RC 2700/2001 ), con criterio reiterado en las más recientes de 13 de noviembre de 2009 (RC 4761/2005 ) y 8 de junio de 2012 (RC 3811/2011 ), ya dijimos que «Cuando la sentencia declara la inadmisibilidad del recurso fundándose en el incumplimiento o la falta de presupuestos o requisitos procesales, (...) el cauce adecuado para plantear la infracción es el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 aplicable a este recurso de casación por razones temporales». Por ello: «no puede canalizarse este supuesto mediante el motivo que ampara el quebrantamiento de las formas procesales (artículo 88.1 c]), pues éste se refiere a los vicios in procedendo[en el procedimiento] en que pueda incurrirse por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales durante la tramitación del proceso o por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al dictar ésta, pero no a la aplicación de las normas procesales efectuada en la sentencia para apreciar la concurrencia de los presupuestos exigidos por la ley para interponer el recurso contencioso-administrativo. La posible infracción de las normas del ordenamiento jurídico infringidas al resolver la cuestión planteada acerca de la posible inadmisibilidad del recurso constituye en este supuesto un vicio in iudicando[en el enjuiciamiento], como son los que se cometen al enjuiciar el thema decidendi[cuestión que debe resolverse]».

Sentado lo anterior, el motivo amparado en el apartado d) del recurso de casación de la Administración Canaria se plantea el cumplimiento del requisito del acuerdo corporativo para recurrir con arreglo a la jurisprudencia mantenida por esta Sala a partir de la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ), interpretativa del artículo 45.2.d) LJCA y de las consecuencias en orden a la subsanación que derivan del artículo 138. La sentencia de instancia, como hemos expuesto, no se pronuncia sobre la causa de inadmisbilidad, pero si lo hace el posterior Auto de 25 de noviembre de 2009 de complemento de la sentencia en el que la Sala de instancia resuelve la aludida excepción formal en los términos que hemos trascrito. La Sala, en síntesis, considera suficiente el poder notarial otorgado por el Consejero Delegado de la mercantil recurrente, con cita de jurisprudencia de este Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1994 y 29 de mayo de 1996 , por considerar que el mismo 'esta facultado para representarla en juicio por sí o por medio de Letrados y Procuradores y ejercitar acciones en su nombre ante Tribunales de cualquier clase'.

Las sentencias de este Tribunal Supremo en las que se apoya la Sala de instancia para rechazar la causa de inadmisibilidad datan de los años 1994 y 1996, si bien su doctrina ha sido superada por la sentencia del Pleno, dictada en relación con una sociedad mercantil y en la que se declara que el requisito del artículo 45.2.d) es aplicable a todas las personas jurídicas, cualquiera que sea la entidad demandante.

Como señalamos en la Sentencia de 13 de Diciembre de 2012, (RC 6055/2009 ) la aplicación del artículo 45.2.d) a las sociedades mercantiles ha sido después reiterada en múltiples sentencias. Con excepción de la de fecha 11 de diciembre de 2009 (RC 73/2009), existe una consolidada doctrina que así lo mantiene, recientemente expuesta en la Sentencia de 23 de noviembre de 2012 (RC 6427/2011 ).

Pues bien, siguiendo la pauta marcada por la citada sentencia del Pleno, debe diferenciarse, en el ámbito de las personas jurídicas, entre el poder de representación y la competencia decisoria para el ejercicio de acciones judiciales. Esta última es ostentada por el órgano social que tiene asignada esta función estatutariamente, y, en su defecto, el indicado por la concreta normativa aplicable. Para comprobar el cumplimiento de la carga procesal que impone el artículo 45.2.d) es preciso que exista un acuerdo o decisión válida de recurrir y, además, que conste fue adoptado por el órgano de la persona jurídica que tenga atribuida esta función.

Por regla general, el desconocimiento de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales impide apreciar si el acuerdo para recurrir fue tomado por el órgano competente, pero tal omisión puede ser suplida mediante la inserción en el acta notarial de apoderamiento de las estipulaciones de los estatutos que atribuyen esta facultad al poderdante. Ahora bien, la mera manifestación del Notario de que los administradores sociales ostentan capacidad para otorgar el apoderamiento no subsana tal ausencia ( Sentencias de 8 de septiembre de 2011, RC 2318/2008 , y 2 de febrero de 2012, RC 2411/2009 ).

CUARTO.-En lo que aquí respecta, conviene hacer una breve referencia a las vicisitudes procesales que han afectado al cumplimiento de este requisito. Así, con el escrito de interposición del recurso se adjuntó el poder notarial para pleitos otorgado por Consejero delegado de la sociedad anónima demandante, «Bingo El Faro». Opuesta por el Letrado de la Administración autonómica la causa de inadmisibilidad del recurso en la contestación a la demanda, se acordó el recibimiento del pleito a prueba sin que se aportara por el entonces recurrente ningún documento referido a la voluntad de recurrir, y en conclusiones «Bingo El Faro» se limitó a exponer sus alegaciones sobre el fondo del asunto sin que hiciera mención alguna a la observancia del requisito procesal mencionado por la Administración autonómica como excepción procesal y a la que también se refirió en su escrito de conclusiones para poner de manifiesto la imposibilidad de su subsanación.

La sociedad «Bingo El Faro» considera suficiente el poder Notarial aportado al procedimiento de instancia otorgado por el Consejero Delegado de la citada mercantil, el cual, se afirma, goza de todas las facultades del Consejo de Administración, siendo este el órgano de gobierno de las compañías mercantiles, por tanto, concluye, el referido poder otorgado por el Consejero Delegado es un documento suficientemente demostrativo de la voluntad para litigar por parte de la persona jurídica revelador de la voluntad para recurrir, a lo que añade que nunca fue requerida para por el Tribunal a quopara su subsanación.

Nos encontramos, así pues, ante una situación ya examinada por la Sala y considerada insuficiente para acreditar el cumplimiento de este presupuesto procesal. Se trata de un poder para pleitos otorgado por el Consejero Delegado de la sociedad recurrente en la instancia con la indicación notarial ex art 98 de la Ley 24/2001 , de que el otorgante del poder tiene capacidad para hacerlo, pero no figura si también la tiene para decidir por sí solo, en calidad de Consejero delegado o cualquier otra, el ejercicio de la concreta acción judicial de que se trata. Siguiendo la línea de anteriores pronunciamientos, hubiera sido necesario contar con la literalidad de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales para comprobar qué órgano es el competente para decidir al respecto, así como el acuerdo social relativo a la interposición de la acción deducida en el pleito, lo que conduce a la estimación del motivo. En este sentido cabe citar la Sentencia de 13 de junio de 2011, (RC 6092/2008 ) en la que dijimos:

" Así, no basta para la interposición de una acción judicial el que se acredite la representación de quien lo formalice, sino que para cualquier persona jurídica, pública o privada, es preciso acreditar que el órgano que tenga competencia para ello haya adoptado la decisión de interponer el correspondiente recurso. Ello requiere aportar copia de dicho acuerdo y, en su caso, de los estatutos de la entidad, de forma que resulte acreditado que la entidad en cuestión tenga la voluntad societaria de ejercer la acción de que se trate. Una interpretación contraria de la exigencia del artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción en relación con la debida interposición de recursos por quien ejerce la acción resultaría gravemente atentatorio al principio de seguridad jurídica, al abril la posibilidad de que se interpusiesen recursos sin el consentimiento del órgano que tenga estatutariamente atribuida la voluntad de la persona jurídica a tales efectos."

QUINTO.-Estimado el motivo y casada la Sentencia, este Tribunal debe pronunciarse sobre la procedencia de la causa de inadmisibilidad del recurso. Y con arreglo a la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 , consideramos que procede la estimación de la aludida excepción procesal sin que, a tenor de la actitud procesal de la entidad entonces recurrente, que no formulo alegación alguna cuando se puso de manifiesto la causa de inadmisibilidad, ni la combatió en el escrito de conclusiones, proceda la subsanación del requisito al que nos estamos refiriendo, en concreto a la necesidad del requerimiento regulado en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción . Así, en la Sentencia de 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ) dijimos:

" [...] Tal requerimiento del Tribunal sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Así pues, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional (en este sentido, a título de muestra, STS de 7 de diciembre de 2011, RC 887/2009 , con abundante cita de jurisprudencia en el mismo sentido)."

En lo que aquí respecta y dado que la formulación de la excepción procesal en el escrito de contestación de la demanda por la administración Canaria fué clara y precisa y que la entidad actora no procedió a combatirla ni a subsanarla en forma alguna, omitiendo cualquier mención a la misma en conclusiones, procede, pues, con arreglo al referido criterio jurisprudencial, inadmitir el recurso deducido por la entidad «Bingo El Faro».

De conformidad con lo expuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.-Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación núm. 31/2010, interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, y por el Procurador D. Julian Sanz Aragón en representación de las entidades CANABINGO SA y REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA, contra la sentencia de 2 de noviembre de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) en el recurso contencioso-administrativo 135/2008 , sentencia que casamos y anulamos.

Segundo.- Que DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD del citado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Bingo El Faro S.A., contra la resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias de 17 de julio de 2007, que autorizó a la entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria el cambio de ubicación de una sala de bingo de la Avenida Mesa y López nº 54 a la calle Carvajal nº 5, ambas de Las Palmas de Gran Canaria y contra la ulterior resolución de 21 de abril de 2008 de la Viceconsejera de Administración Pública por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior.

Tercero.-No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.