Última revisión
18/08/2014
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3260/2011 de 22 de Julio de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Julio de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ESPIN TEMPLADO, EDUARDO
Núm. Cendoj: 28079130032014100199
Núm. Ecli: ES:TS:2014:3356
Núm. Roj: STS 3356/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación 3.260/2.011, interpuesto por PARQUE EÓLICO LOS PEDREROS, S.L., representada por la Procuradora Dª Montserrat Sorribes Calle, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en fecha 5 de noviembre de 2.010 en el recurso contencioso-administrativo número 72/2.005 , sobre autorización administrativa de la instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial denominada 'Parque eólico Los Reventones' en el término municipal de Jumilla.
Son partes recurridas la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, y ENERGÍAS RENOVABLES DE LA REGIÓN DE MURCIA, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
Antecedentes
- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 33.1 y 67.1 de la propia Ley jurisdiccional y del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;
- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 21.1 , 21.2.a ), 21.2.b ), 21.2.c ), 28.2 , 30.1.a ), 30.1.c ), 51.1 y 51.2.a) Ley 54/97, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ;
- 3º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción de los artículos 123.d ), 127 y 131 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica;
- 4º, que también se ampara en el
apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 51.1. de la Ley 54/1997 ; de los
artículos 9 y 10.1 de la ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria ; de los artículos 1.1 . y 5 del Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en centrales y centros de transformación de energía eléctrica, aprobado por
- 5º, igualmente basado en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 590, así como de los artículos 1.1 y 1.3, todos ellos del Código Civil ;
- 6º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia, y
- 7º, amparado asimismo en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y del artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, casando y anulando la recurrida, se declare la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Consejero de Economía, Industria e Innovación de 13 de diciembre de 2.004, resolviendo el recurso de alzada presentado contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 5 de mayo de 2.004, y decisiones y resoluciones complementarias, declarando su anulación en la parte que incumplan el establecimiento de la distancia mínima de seguridad y/o eficiencia energética, y acuerde el establecimiento de una distancia mínima de separación de los aerogeneradores del parque eólico Los Reventones, con respecto de los aerogeneradores del parque eólico colindante de Los Pedreros, de siete veces el diámetro del rotor entre máquinas de diferentes hileras, o, subsidiariamente, de 500 metros, conforme a la declaración de impacto ambiental del parque eólico Los Pedreros, ordenando la reubicación o, en su defecto, eliminación de aquellos aerogeneradores del parque eólico Los Reventones que incumplan tales distancias.
Los motivos segundo a séptimo han sido inadmitidos por auto de la Sala de fecha 20 de septiembre de 2.012 .
Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Energías Renovables de la Región de Murcia, S.A., cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestimen los motivos de casación invocados por la recurrente, confirmando la recurrida en todos sus extremos, con imposición de costas a la parte recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Fundamentos
La sociedad mercantil Parque Eólico Los Pedreros, S.L., recurre en casación contra la Sentencia dictada el 5 de noviembre de 2.010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia . La Sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo entablado la citada sociedad contra la autorización administrativa otorgada por la Dirección General de Industria, Energía y Minas a P&T Tecnología Iber, S.L.U. (luego Energías Renovables de la Región de Murcia), del Parque Eólico Los Reventones, en el término municipal de Jumilla (Murcia).
El recurso se articula mediante siete motivos, de los que los motivos segundo a séptimo han sido inadmitidos por Auto de esta Sala de 20 de septiembre de 2.012 . El motivo primero, único pues que se mantiene, se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y en él se aduce la infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la citada Ley jurisdiccional y del 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber dado respuesta la Sentencia impugnada a la alegación relativa a la falta de audiencia a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.
La Sentencia recurrida había desestimado el recurso contencioso administrativo con los siguientes fundamentos:
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La actora es titular de una instalación de producción de energía eléctrica (Parque Eólico Los Pedreros), producida por aprovechamiento eólico, sita en el término de Fuente Alamo (Albacete), colindante con el Término de Jumilla (Murcia), que además son límite de las Comunidades Autónomas. La autorización tuvo lugar por resolución de 4 de abril de 2001, de la Administración de Castilla-La Mancha, y la recurrente se subrogó en los derechos y obligaciones de la inicial solicitante (Ecotécnia S.C.C.L) el 20 octubre 2003. La instalación y construcción de los aerogeneradores concluyeron en el mes de junio de 2005, y se otorgó el acta de puesta en marcha el 21 de junio de 2005.
Colindante con su parque, pero en la Comunidad de Murcia (Término de Jumilla) la empresa P&T Tecnología Iber, SLU solicitó el 18 de septiembre 2002 autorización para la construcción y explotación de la instalación de producción de energía eléctrica 'Parque Eólico Los Reventones'. Durante la tramitación, Ecotécnia SCCL, formuló alegaciones solicitando se retiraran los aerogeneradores del 11 al 20 del Parque Los Reventones, por ser incompatibles con loa numerados 501 al 506 del Parque Los Pedreros.
Por otro lado, P&T Tecnología, denunció que algunos aerogeneradores del Parque Los Pedreros, por error de medición de coordenadas, ocupaban una parte en el termino de Jumilla, por lo que la Administración de Castilla-La Mancha, por resolución de 13 de mayo de 2002 (sobre declaración de Impacto Ambiental), estableció que los aerogeneradores 1 a 12, debían se reubicados para estar incluidos dentro del Parque y dentro de los límites del Término de Fuente Alamo, teniendo en cuenta el criterio de separación mínima de alineaciones de 500 metros. Por esta razón, la recurrente replanteó los aerogeneradores a 12, al objeto de que se situaran dentro del termino municipal indicado. En acta levantada el 24 febrero 2004, se comprobó por Ecotecnia SCCL, una Asociación y el Ayuntamiento el retranqueo de las posiciones de los aerogeneradores 1, 2 y 6, haciendo constar que no existía penetración en el término de Jumilla.
Por resolución de 5 mayo 2005 (Comunidad de Murcia) se otorga a P&T Tecnología IBER SLU la autorización para la instalación del Parque Los Reventones, desestimando las alegaciones de Ecotecnia.
Por resolución de 20 mayo 2005, se produce el cambio de titularidad de autorización administrativa del Parque Los Reventones, inicialmente concedida a P&T Tecnología Iber SA a favor de Energías Renovables de la Región de Murcia SA, codemandada en el presente recurso.
Alega que al anteproyecto técnico y la documentación obrante en el expediente de Reventones, evidencia que no se cumple lo establecido en los preceptos indicados, en especial artículos 28 y 30 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y RD 436/2004de 12 marzo, Ley 21/92 de 16 de julio de Industria ( artículos 9 y 10) y Decreto 2135/80 de 26 septiembre . Finalmente añade la falta de cumplida respuesta y motivación de las cuestiones planteadas así como el incumplimiento del procedimiento establecido.
Como se amplió el expediente administrativo, en trámite de audiencia formuló alegaciones, señalando que el nuevo proyecto aprobado se conforma con 3 máquinas menos, pero los aerogeneradores son de una envergadura mucho mayor, por lo que la distancia mínima recomendada, respecto de los del PE Los Pedreros, deberá ser como mínimo de 630 m. Los aerogeneradores RE11 y RE12, del PE Los Reventones, se sitúan en posiciones anormalmente próximas a los del PE Los Pedreros, sosteniendo la improcedencia de autorizar la instalaciones de los aerogeneradores RE10, RE11 y RE12 de Los Reventones en la ubicación que tienen en asignada en el nuevo proyecto, reconociendo que el resto de los aerogeneradores se sitúan en una disposición más coherente y armónica en relación con los del PE Los Pedreros. Los aerogeneradores que los Reventones que más pérdida provocan en el de los Pedreros son los R11, R12, R13, R10, R14 y R9, con una pérdida de ingresos de 152.043 Euros año. A la vista de ello solicita la anulación de la Orden de 13 de diciembre de 2004 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 5 de mayo de 2004,
En cuanto al tema esencialmente debatido alega resumidamente lo siguiente:
1) No existe ninguna regulación técnica de carácter legal que establezca la separación mínima que debe existir entre aerogeneradores, tanto de una fila como de filas diferentes de una instalación eólica.
2) En cuanto a la pérdida de producción en los aerogeneradores los Pedreros, se ha hecho sobre modelización de un modelo informático, siendo revisión del informe realizado el 13 diciembre 2005, sin indicación alguna sobre mediciones reales actuales, tomando además la cota del terreno entre 852 y 950 m. pero no especifica la cota de cada una de las máquinas afectadas.
3) Las alegaciones de la actora se basa en recomendaciones del fabricante de los aerogeneradores y no en normativa legal de obligado cumplimiento.
4) Los aerogeneradores están situados a distintas cotas, y por lo que las distintas alturas de ubicación de los aerogeneradores, implican ausencia de perturbaciones o de efectos estela, que puedan conllevar una pérdida de producción. Los vientos no soplan siempre en la misma dirección ni su diferencia de altitud sobre el terreno produce un efecto estela de unos sobre otros para perturbar el funcionamiento.
5) Los cálculos del demandante son recomendaciones de laboratorio, no constatados además sobre el terreno.
La parte actora, para amparar sus pretensiones, aporta un estudio técnico, ampliado en consonancia con la modificación posterior, cuya autenticidad fue reconocida a presencia judicial, y sometido a contradicción de las partes, de manera que el informante fue sometido a interrogatoria por la actora, la Administración demandada y la codemandada, quedando grabada las declaraciones en soporte informática, que la Sala ha podido examinar. El informante, reconoció -a modo de resumen de lo más significativo- que el segundo informe o ampliación obedecía a la modificación sustancial del PE Los Reventones; que las máquinas eran diferentes en los dos proyectos examinados, que habían cambiado también de ubicación; en 2003 se hizo una auditoría del estudio del recurso eólico; los criterios en cuanto a las distancias de seguridad, viene contenida en la literatura de cada casa, siendo fijada por los fabricantes; en PE Los Pedreros existía alguna salvedad, pues los números 107 y 106 no cumplían los requisitos generales; para determinar las distancias, debe tenerse en cuenta como criterio el aerogenerador con rotor de mayor envergadura, en el caso el de los Reventones, con 90 m. frente al de los Pedreros, con 74; por tanto la distancia mínima de seguridad debía ser de 630 m; algunos rotores del PE Los Reventones no guardaban distancia de seguridad con los más próximos del PE Los Pedreros, en concreto el 10 distaba 489 m., el 11 204 m. y el 12 309 m.; las implicaciones o afecciones pueden ser a nivel energético y/o estructural (desgaste de placas), acortando la vida útil; también había perdida energética en algunos; reconoce que estas anomalías pueden afectar a la totalidad del parque; el 506 podía tener una pérdida del 6%; que los tres aerogeneradores del PE Los Reventones indicados al principio, podrían provocar una disminución del 50% del rendimiento del PE Los Pedreros. A preguntas de la Administración, reconoció que las distancias de seguridad no venían fijadas en norma que él conociera, ya que no es jurista, pero las fijaban los fabricantes; para realizar su estudio se ha basado en las recomendaciones técnicas de los fabricantes y que los parámetros tenidos en cuenta vienen en la literatura de cada casa. A preguntas de la codemandada aclaró que la orografía tenida en cuenta la obtuvo de la cartografía del Instituto Geográfico y Minero, y que el sitio comprobaba las diferentes cotas; también reconoce que tampoco existía ningún certificado que contuviera las distancias; que no ha tenido en cuenta los perjuicios, pues su estudio se ha limitado a la evitación de la afección y no de perjuicios.
Como se puede comprender, los datos determinantes del estudio para llegar a las conclusiones, se han obtenido más que de los parques de la documentación de los fabricantes. Tampoco existe una normativa sobre distancias de seguridad que haya sido infringida, todo lo que determina la desestimación del recurso, junto a otros datos que no pueden ser obviados, como es que en el propio PE Los Pedreros existían anomalías del mismo tipo que las denunciadas del de Los Reventones, sin que el informante pudiera explicar como es posible que solamente tres máquinas o aerogeneradores del PE Los Reventones, según el informe del 2008, provoquen una disminución de rendimiento de más del 50% del total (unos 2.000 mw/año), mientras que inicialmente más generadores (unos 7 o 10) pudieran provocar bastante menos disminución de rendimiento (unos 750 mw/año), así como ignoraba que la modificación del PE los Reventones se hizo para evitar la afección y corregir la ubicación inicial errónea de algunos aerogeneradores, como antes se dijo; en orden a la eficiencia energética, no se justificó la razón de preferencia o supremacía de Los Reventones sobre el de Los Pedreros, a la vista de que 3 máquinas de los Reventones perderían 12.000 mw/año (66.000 mw/año), puesto que tendría que medirse, ni tampoco se dio explicación satisfactoria sobre la posible reubicación de las máquinas atendiendo a las fuentes eólicas. En definitiva, no ha quedado acreditada, con la prueba practicada, la existencia de una disminución real del rendimiento, sino más bien puramente teórica, sobre los datos obtenidos de un fabricante, el del actor, pero no el de otros, como en el caso el de la codemandada. El Informante no habla de perjuicios, sino de influencia. Y la disminución teórica, única determinada por el informante, no está acreditado de manera suficiente que provoque un perjuicio que legitime a la recurrente para poder satisfacer sus pretensiones por la Sala.' (fundamentos jurídicos primero a cuarto)
Tal como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, el primer motivo del recurso de casación -único admitido a trámite- se basa en la supuesta incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia recurrida, según la parte recurrente, por no haber dado respuesta a la alegación sobre la supuesta infracción procedimental cometida por la Comunidad Autónoma de Murcia en la tramitación de la autorización del parque eólico de Los Reventones, al no haber dado audiencia en dicho procedimiento a la Administración de Castilla-La Mancha.
Según la institución recurrente, en su recurso contencioso administrativo había alegado que la Comunidad Autónoma de Murcia no había comunicado la existencia de dicho procedimiento autorizatorio a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, que resultaba afectada en cuanto que existía un parque eólico en su territorio directamente afectado por el nuevo; dicha omisión del trámite de audiencia suponía haber conculcado lo establecido en los artículos 123.d ) y 127 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
No puede prosperar el motivo. Como ya se ha indicado, el mismo está amparado en el artículo 88.1.c) de la Ley procesal y se aduce en él que la Sala no ha dado respuesta a la alegación que se acaba de reseñar. Pues bien, ciñéndonos estrictamente a tal queja, hay que entender que la Sala de instancia la ha rechazado tácitamente, pues de su argumentación se desprende que la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha era perfectamente conocedora del procedimiento de autorización del parque eólico de Los Reventones en el término municipal de Jumilla, así como de la circunstancia de que el mismo afectaba al parque Los Pedreros, sito en su propio territorio. Ello supone que en el caso de que no se hubiera producido dicha comunicación, se debería a haber sido considerada innecesaria por parte de la Comunidad Autónoma responsable, al ser la Administración de Castilla-La Mancha conocedora del procedimiento citado, hasta el punto de que se vio obligada a adoptar determinadas resoluciones como consecuencia del mismo.
En efecto, según señala la Sala de instancia (fundamentos de derecho primero y cuarto), la Comunidad de Castilla La Mancha ordenó por resolución de 13 de mayo de 2.002 la reubicación de algunos aerogeneradores del parque Los Pedreros que, por error, estaban ubicados en el término municipal de Jumilla, decisión que se produce como consecuencia del proceso de autorización del parque de Los Reventones que se había solicitado a la Comunidad Autónoma de Murcia. Así las cosas, ha de considerarse que las referencias que en la Sentencia se realizan al conocimiento por parte de la Administración castellano manchega del procedimiento de autorización del parque eólico de Los Reventones implican un rechazo implícito de la queja relativa a la falta de comunicación formal por parte de la Comunidad Autónoma de Murcia de dicho procedimiento a la de Castilla- La Mancha, pues acreditado el conocimiento del mismo por parte de ésta y quedando descartada la existencia de indefensión respecto a sus intereses, dicha queja no podía prosperar en forma alguna.
Debe pues rechazarse el motivo.
Lo expuesto en el anterior fundamento de derecho supone que no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 .y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la parte que ha sostenido el recurso, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales y por cada una de las partes codemandadas.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Fallo
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Parque Eólico Los Pedreros, S.L. contra la sentencia de 5 de noviembre de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
