Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 34/2010 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/34/2010 interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, en representación de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A., con asistencia de Letrado, contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y las entidades mercantiles IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, ENDESA, S.A., representada por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla, y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), representada por la Procuradora Doña Isabel Covadonga Juliá Corujo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, en representación de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A., interpuso con fecha 21 de enero de 2010, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, presentado el 8 de octubre de 2010, la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se adjuntan, los admita, tenga por formulada demanda en el recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que estime el presente recurso, anulando

* el artículo 2.1 de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial y, en su caso (en los términos indicados en el Fundamento de Derecho tercero de este escrito), la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto 222/2008 , que regula la retribución de la actividad de distribución; y,

* la disposición adicional primera de la citada Orden.

Por Otrosí manifiesta que la cuantía es indeterminada.

Por Otrosí Segundo solicita el recibimiento a prueba del presente recurso.

Por Otrosí Tercero interesa que en su momento se acuerde la celebración del trámite de conclusiones. » .

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 4 de noviembre de 2010, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, ser sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Gas Natural Fenosa SDG, S.A., contra la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

Por Otrosí se opone al recibimiento de los autos a prueba. ».

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2010, se acuerda dar traslado a las representaciones procesales de las entidades mercantiles demandadas (IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN [ACOGEN]) para que en el plazo de veinte días, contesten a la demanda, lo que efectuó el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de IBERDROLA, S.A., en escrito presentado el 17 de diciembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que habiendo por recibido este escrito se digne admitirlo y mediante él por contestada la demanda y, previos los trámites que procedan, resuelva desestimar íntegramente la segunda pretensión ejercitada, relativa a la nulidad de la DA 2ª de la OM impugnada, con imposición de costas a la demandada (sic) por su temeridad y mala fe.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento a prueba.

Por Segundo Otrosí interesa conclusiones escritas.

Por Tercer Otrosí manifiesta que la cuantía del procedimiento ha de entenderse como indeterminada.

Por Cuarto Otrosí solicita se tengan por presentados los documentos acompañados con el escrito de contestación a la demanda . » .

QUINTO.- Por providencia de fecha 10 de enero de 2011, se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la demanda de las mercantiles ENDESA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, y de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

SEXTO.- Por Auto de 24 de enero de 2011 se acuerda fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada, y recibir el procedimiento a prueba.

SÉPTIMO.- Practicadas las pruebas propuestas por las partes y admitidas, por providencia de fecha 12 de mayo de 2011 se declara terminado y concluso el periodo de práctica de pruebas y se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por él mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción , evacuando dicho trámite la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, por escrito presentado con fecha 7 de julio de 2011, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que, teniendo por presentado este escrito, lo admita, teniendo por presentadas conclusiones sucintas y, en su virtud

* tenga esta parte por desistida de su pretensión de anulación del artículo 2.1 de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial; y,

* dicte sentencia anulando la disposición adicional primera de la citada Orden. ».

OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2011, se concede a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y las IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN [ACOGEN]) el plazo de diez días para que presenten, asimismo, sus conclusiones, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1º.- El Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la mercantil IBERDROLA, S.A., en escrito presentado el 26 de julio de 201º, efectuó las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que tenga por presentado este escrito de conclusiones en tiempo y forma, se digne admitirlo y en su día, previos los trámites legalmente procedentes, dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la recurrente por su temeridad y mala fe. » .

2º.- El Abogado del Estado en escrito presentado el 1 de septiembre de 2011, en el que tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas conclusiones y dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Gas Natural Fenosa SDG, S.A., contra el apartado 1 de la Disposición adicional primera de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho. » .

NOVENO.- Por diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2011, se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de conclusiones a las representaciones procesales de las mercantiles ENDESA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN, al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

DÉCIMO.- Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la disposición adicional primera de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Para una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos el contenido de la disposición adicional primera de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre impugnada, que, bajo la rúbrica «Cierre de los saldos excedentarios de determinadas cuentas abiertas en régimen de depósitos por la Comisión Nacional de Energía», en el primer apartado impugnado, establece lo siguiente:

« 1. Los saldos de la cuenta en régimen de depósito abierta por la Comisión Nacional de Energía destinada a la incentivación del consumo de carbón autóctono en los años 2007 y 2008, pasarán a incorporarse como ingresos de actividades reguladas correspondientes al año 2009 y por lo tanto reducirán el déficit de ingresos de dicho año. » .

SEGUNDO.- Sobre la pretensión de nulidad de la disposición adicional primera de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, fundada en la infracción del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

La pretensión anulatoria de la disposición adicional primera de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fundada en que la decisión gubernamental, que ordena la aplicación de las cantidades recaudadas en los años 2007 y 2008, en concepto de incentivos al consumo de carbón autóctono para la producción de energía eléctrica, a un fin distinto, de reducción del déficit de ingresos correspondientes al año 2009, infringe lo dispuesto en el artículo 1.11 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, y en el artículo 1.12 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por el que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, no puede ser acogida, en cuanto que consideramos que la percepción de dichas primas estaba condicionada, por su carácter de ayuda de Estado, a la previa autorización de la Comisión Europea, lo que, en el supuesto analizado, no se produjo, como se desprende de la comunicación de la Comisaria de la Competencia de dicha institución comunitaria de 7 de noviembre de 2008, dirigida al Ministro de Industria, Turismo y Comercio español, en que se sugiere a las autoridades españolas que retiren la notificación de 20 de julio de 2007, presentada por el Responsable Permanente de España ante la Unión Europea, con el objeto de que se proceda a la aprobación del sistema de ayudas destinado a incentivar el consumo de carbón autóctono para las centrales de producción de energía eléctrica, para el periodo 2007-2010.

En efecto, la tesis argumental que postula la mercantil recurrente de que mientras que no se hubiera adoptado una decisión de la Comisión Europea o se hubiera dictado una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que haga imposible, de modo irreversible, la aprobación del sistema de ayudas al consumo de carbón autóctono, no podía el Gobierno destinar a otro fin las cantidades recaudadas en los años 2007 y 2008, depositadas en la Comisión Nacional de Energía, al estar obligado a tramitar la autorización de ayuda de Estado, no puede ser compartida, porque, como aducen el Abogado del Estado y la defensa letrada de Iberdrola, cabe tener en cuenta que resulta incuestionable que las primas previstas para dicho periodo no fueron aprobadas por la Comisión Europea, por lo que el Gobierno español no estaba legitimado jurídicamente para implementar un sistema de incentivos, con base en el ordenamiento interno, que fuera incompatible con el Derecho de la Unión Europea.

En este sentido, cabe poner de relieve que el sistema de incentivos a la compra por las empresas productoras de electricidad de carbón nacional, que puede establecer el Gobierno español, debe ajustarse a la normativa comunitaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 88.3 del Tratado CE , que establece que «el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva (actual 108.3 TFUE)».

Así se infiere del contenido de la disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , introducida por el Real Decreto-Ley 7/2006, de 23 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes en el sector energético, que, en su apartado segundo, estipula:

« Asimismo, el Gobierno, de acuerdo con lo establecido en los artículos 3 y 11 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, por motivos de seguridad de suministro, podrá aprobar un sistema de primas hasta un límite máximo de 10 euros por MWh producido, que permita la entrada preferente en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de energía primaria autóctonas. Estas primas se considerarán costes permanentes de funcionamiento del sistema a efectos de lo previsto en el artículo 16.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y se incluirán como tales para el cálculo de la tarifa eléctrica media. Disposición adicional vigésima primera. Metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media a partir del 1 de julio de 2006. 1. El Gobierno, para el cálculo de la tarifa media que apruebe, podrá fijar los límites máximos anuales al incremento de dicha tarifa así como los costes a considerar. 2. Se habilita al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a establecer los sujetos que deberán aportar financiación y las cuantías correspondientes en aquellos períodos de liquidación en que exista déficit para retribuir las actividades reguladas. En aquellos períodos de liquidación en que se produjera superávit, se podrá aplicar a reducir el déficit de períodos anteriores o bien será considerado un ingreso liquidable aplicable a la retribución de actividades reguladas en períodos tarifarios posteriores . » .

Por ello, sostenemos que la aplicación del artículo 1.11 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, y del artículo 1.12 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por el que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, estaba sujeta a que el mecanismo de ayudas propuesto por el Gobierno español fuera autorizado con carácter previo a su ejecución por la Comisión Europea.

En lo que respecta a la supuesta vulneración del principio de confianza legítima, que se sustenta en el argumento de que las empresas productoras de electricidad confiaban en que el Gobierno español adoptaría las medidas precisas para obtener la autorización comunitaria y, por ello, adquirieron carbón nacional que destinaron a la producción de energía eléctrica a un precio en el que se descontaba el importe de las primas, debe rechazarse, habida cuenta del carácter imperativo del control de las ayudas estatales que ejerce la Comisión Europea, que sólo permite a los beneficiarios de las ayudas albergar la expectativa legítima derivada del comportamiento de las autoridades españolas cuando éste se conecta con la observancia regular del procedimiento que prevé el artículo 88 CE .

Por su taxatividad baste transcribir el apartado 104 de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de diciembre de 2005 (C-148/04 ), en que se contiene la siguiente doctrina:

« [...] Habida cuenta del carácter imperativo del control de las ayudas estatales que con arreglo al artículo 88 CE efectúa la Comisión, las empresas beneficiarias de una ayuda sólo pueden, en principio, depositar una confianza legítima en la validez de la ayuda cuando ésta se conceda con observancia del procedimiento que prevé dicho artículo, y, por otra parte, en circunstancias normales, todo agente económico diligente debe poder comprobar si ha sido observado dicho procedimiento. En particular, cuando se ejecuta una ayuda sin notificación previa a la Comisión, de modo que es ilegal en virtud del artículo 88 CE , apartado 3, el beneficiario de la ayuda no puede, en ese momento, depositar una confianza legítima en la legalidad de la concesión de la misma ( sentencia de 11 de noviembre de 2004, Demesa y Territorio Histórico de Álava/Comisión, asuntos acumulados C-183/02 P y C-187/02 P, Rec. p. I-10609, apartados 44 y 45, y la jurisprudencia que allí se cita). El Estado miembro de que se trate y el operador afectado no pueden tampoco invocar a continuación el principio de seguridad jurídica a fin de impedir la devolución de la ayuda, ya que el riesgo de provocar un contencioso interno, mencionado por Unicredito, podía preverse desde el momento en que se ejecutó la ayuda .».

En este sentido, cabe recordar que, según la consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 3 de diciembre de 2009 (RCA 151/2007 ), el principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ). Así, la STS de 10 de mayo de 1999 Az 3979, recuerda «la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general».

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra el primer apartado de la disposición adicional primera de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra el primer apartado de la disposición adicional primera de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

SEGUNDO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.