Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3779/2012 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil quince.

VISTOpor la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 3779/2012, interpuesto por el Procurador D. David García Riquelme en representación de VIRGISA SA, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2012 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 269/11 , sobre sanción. Se han personado como recurridos, el Procurador D. Jorge Deleíto García en representación de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SA, y el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El procedimiento contencioso-administrativo número 269/11 fué interpuesto por VIRGISA SA, y seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional contra resolución de 29 de marzo de 2011, dictada por la Comisión Nacional de la Competencia, (expdte. sancionador 2697/06-CEPSA).

En la mencionada resolución de 29 de marzo de 2011, se acordó:

"Declarar que no aprecia incumplimiento de la Resolución de fecha 29 de julio de 2009, por la que se acuerda la Terminación Convencional del expediente sancionador incoado contra CEPSA, en la negativa de ésta a conceder a VIRGISA la opción de rescate.

En esa anterior resolución de 29 de julio de 2009, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, acordó la terminación Convencional del expediente sancionador 2697/06 incoado contra Cepsa Estaciones de Servicios SA (CEPSA) subordinándola al cumplimiento de los compromisos propuestos por CEPSA, que se refieren a las Estaciones de Servicio integradas en la red CEPSA mediante la modalidad denominada CODO Superficie/arriendo, aquellas en que Cepsa ostenta la propiedad superficiaria, o la titularidad de otro derecho real que otorgue el uso y disfrute, y se encuentran arrendadas, al tiempo de la terminación convencional, con exclusiva de suministro, por un plazo superior a cinco años, a personas físicas o jurídicas que coincidan con la del nudo propietario. Los compromisos eran:

1. No celebrar en lo sucesivo nuevos acuerdos de suministro en exclusiva de combustibles y carburantes a Estaciones de Servicio, de una duración superior a cinco años.

2. Otorgar a los propietarios de las Estaciones de Servicio con contratos CODO-Superficie/Arriendo una opción de rescate del derecho de superficie constituido a favor de CEPSA.

3. Publicidad de los compromisos.

SEGUNDO.-La Audiencia Nacional 26 de septiembre de 2012 cuya parte dispositiva dice textualmente:

"Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por promovido Virgisa SA y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº David García Riquelme, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de marzo de 2011, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas.

TERCERO.-Contra la referida sentencia, la mercantil VIRGISA SA preparó recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. La mercantil se persono en tiempo y forma y en su escrito de interposición de 10 de diciembre de 2012, formuló un único motivo de casación:

Único.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 52 y 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia y los arts. 39 y 42 del Reglamento de Defensa de la Competencia .

Terminando por suplicar a la Sala, dicte sentencia por la que acuerde la estimación del presente recurso por el motivo que en el mismo se funda, disponiendo casar y anular la sentencia recurrida, por ser contraria a Derecho, y en su lugar declare no ser conforme a derecho la resolución del Consejo CNC, de fecha 29 de marzo de 2011 (Expte. VTC/2697/06 Cepsa).

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de casación y dado traslado para oposición, el Abogado del Estado, formuló oposición mediante escrito de 8 de mayo de 2013, en el que solicitó 'se dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden'.

La representación procesal de Cepsa Comercial Petróleo SA, en su escrito de 17 de mayo de 2013, tras las alegaciones que consideró oportunas, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que acuerde la desestimación íntegra del recurso con condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.-Se señalo para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2015 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el 26 de septiembre de 2012 , desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por "VIRGISA, S.A" contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de marzo de 2011, recaída en el expediente VTC/2697/06-CEPSA Estaciones de Servicio.

Dicha resolución de 29 de marzo de 2011 declaró que no se aprecia incumplimiento de la precedente de 29 de julio de 2009, dictada en el expediente sancionador 2697/06 por la Comisión de Defensa de la Competencia. En esta última, la Comisión Nacional de la Competencia acordó, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Defensa de la Competencia la "Terminación Convencional del expediente sancionador 2697/06 incoado contra la 'Compañía Española de Petróleos, S.A.' (CEPSA) subordinándola al cumplimiento de los compromisos propuestos por CEPSA".

Los precisos compromisos propuestos por "CEPSA" y su ámbito subjetivo, aprobados por la Comisión Nacional de la Competencia se recogen en la resolución de 29 de julio de 2009, en la que se definen los requisitos que habían de reunir los propietarios de las estaciones de servicio con contratos CODO-Superficie/Arriendo para ejercer el derecho de opción de rescate del derecho de superficie constituido a favor de "CEPSA". En el Anexo I de dicha resolución se incluye a "VIRGISA, S.A.", en cuanto titular de la estación de servicio número 17.212.

Los términos de los compromisos propuestos por "CEPSA" y finalmente aprobados se recogen en la Resolución del Consejo de 29 de julio de 2009 son los siguientes :

'II. COMPROMISOS Y ÁMBITO SUBJETIVO

(5) Los compromisos propuestos por CEPSA y aprobados por el Consejo de la CNC pueden resumirse como sigue:

1. No celebrar en lo sucesivo nuevos acuerdos de suministro en exclusiva de combustibles y carburantes a Estaciones de Servicio, de una duración superior a cinco años.

2. Otorgar a los propietarios de las Estaciones de Servicio con contratos CODO-Superficie/Arriendo una opción de rescate del derecho de superficie constituido a favor de CEPSA.

3. Publicidad de los compromisos.

(6) De acuerdo con dicha Resolución, el ámbito subjetivo de los compromisos comprende (subrayado añadido):

'1. Los compromisos objeto de la presente propuesta se refieren a las Estaciones de Servicio integradas en la red CEPSA mediante la modalidad denominada CODO Superficie/arriendo, es decir, aquellas en que Cepsa ostenta la propiedad superficiaria, o la titularidad de otro derecho real que otorgue el uso y disfrute, y se encuentran arrendadas, al tiempo de la terminación convencional, con exclusiva de suministro, por un plazo superior a cinco años, a personas físicas o jurídicas que coincidan con la del nudo propietario [...] siempre que la Estación de Servicio se estuviera suministrando efectivamente, de modo exclusivo, de los combustibles de Cepsa a 31 de diciembre de 2006, aunque no lo estuviera en la actualidad, salvo que en el contencioso planteado con ese motivo, hubiera recaído sentencia firme que decretara la resolución del contrato de arrendamiento... La Resolución incluye como anexo un listado de las Estaciones de Servicio comprendidas en el ámbito subjetivo de los compromisos. VIRGISA (estación núm. 17.220) figura en dicha lista con el número 80.'"

SEGUNDO.-La Sala de instancia se remite en lo esencial a la propia resolución de la Comisión Nacional de la Competencia impugnada y transcribe en los fundamentos jurídicos segundo a cuarto de su sentencia los razonamientos de la Comisión por los que se rechaza la existencia del incumplimiento de la citada resolución de 29 de julio de 2011, en la negativa de "CEPSA" de conceder a "VIRGISA" la opción de rescate.

Además de la cita y reproducción parcial de las consideraciones efectuadas por la Comisión Nacional de la Competencia, se añaden algunos razonamientos adicionales de la Sala que determinan el fallo desestimatorio. Los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia son del siguiente tenor literal:

" [...]Pues bien, es esencial resaltar ahora que el momento en el que se pretende ejercitar la opción por la demandante, el contrato de arrendamiento ha sido resuelto.

A este respecto se recoge en la Resolución:

'La Resolución establece que el ámbito subjetivo de los Compromisos se refiere a estaciones de servicio:

1. Sobre las que Cepsa ostenta la propiedad superficiaria, o la titularidad de otro derecho real que otorgue el uso y disfrute.

2. Que se encuentren arrendadas, al tiempo de la terminación convencional, con exclusiva de suministro, por un plazo superior a cinco años, a personas físicas o jurídicas que coincidan o estén vinculadas al nudo propietario.

3. Que se estuvieran suministrando efectivamente, de modo exclusivo, de los combustibles de Cepsa a 31 de diciembre de 2006, '...aunque no lo estuviera[n] en la actualidad, salvo que en el contencioso planteado con ese motivo, hubiera recaído sentencia firme que decretara la resolución del contrato de arrendamiento'.

El problema interpretativo se plantea en la expresión 'sentencia firme que decretara la resolución del contrato de arrendamiento'. El órgano de defensa de la competencia sostiene que el tiempo al que se refiere la resolución lo es de futuro, en relación al momento de adoptar los compromisos, y por ello vendría determinado por el momento de ejercitar la opción. Se razona del siguiente modo:

'La vinculación entre la petrolera y las estaciones mencionadas está compuesta, en realidad, por una tríada de relaciones contractuales fuertemente interconectadas: i) Relación contractual sobre el uso del derecho de superficie, por la cual el propietario del terreno permite al arrendatario la utilización del suelo para la construcción de una estación de servicio; ii) Relación contractual sobre la explotación de la estación de servicio, por la cual el titular del derecho de superficie y del derecho de uso del inmueble enajena el derecho de llevar a cabo la explotación comercial de la estación; iii) Relación contractual sobre el suministro de combustibles para la distribución minorista, por la cual la titular del derecho superficiario establece una exclusiva de suministro con el gestor de la estación de servicio. La duración de dichos contratos, que normalmente va ligada, es superior a cinco años.

Es sólo en estos supuestos específicos, de contratos definidos por la constitución de un derecho real de superficie a favor de Cepsa y un derecho de arrendamiento de industria a favor del nudo propietario, donde se centra el problema de competencia que se pretendía resolver mediante los Compromisos, pues se entendía que dichos supuestos podían contribuir al potencial efecto de cierre del mercado para terceros suministradores, en un mercado en el que la mayoría de las estaciones de servicio están ligadas a los suministradores tradicionales, y una parte significativa de ellas lo están por contratos de muy largo plazo...

En el momento de adoptarse los Compromisos, la relación contractual entre VIRGISA y CEPSA entraba dentro de la problemática que los Compromisos pretendían hacer desaparecer, y consecuentemente VIRGISA entraba dentro del ámbito subjetivo de los compromisos, y así estaba incluida en la lista que como anexo se incorpora a la Resolución.

Ahora bien, lo cierto es que en este momento, la relación contractual entre CEPSA y VIRGISA ya no es potencialmente problemática para la competencia desde el punto de vista -expreso y deliberado- identificado en los Compromisos, puesto que ya no se trata de un punto de venta que tiene imposibilitada, por la vía de un entramado contractual complejo, la posibilidad de ser abastecido de carburante por un suministrador alternativo a CEPSA; ahora existe una sentencia firme en virtud de la cual la explotación del punto de venta pertenece en exclusiva a CEPSA, y no hay entramado contractual complejo que limite la posibilidad de que el suministro de carburante se realice por un tercero ajeno a CEPSA. Desde una óptica finalista, por tanto, la relación actual entre CEPSA y VIRGISA no sería hoy objeto de los Compromisos ni de investigación en el expediente 2697/06 CEPSA.'

Se sigue pues una interpretación finalista de los compromisos para el entendimiento de las cláusulas que es uno de los criterios jurídicos de interpretación.

[...]En la Resolución de 29 de julio de 2009 se afirma, entre otros aspectos:

'No obstante lo anterior, en el caso de ejercicio del derecho de opción antes de dicho término final, pero que no hubiere dado lugar al otorgamiento de la correspondiente escritura de transmisión una vez llegado aquél, la escritura deberá otorgarse no más tarde de seis meses desde la determinación del precio de adquisición en los términos previstos en el presente Compromiso, quedado en otro caso extinguido el derecho de opción.'

Este párrafo vincula de manera clara el ejercicio de la opción a la subsistencia de la relación jurídica que dio origen a los compromisos.

Por ello, hemos de concluir con la CNC que el derecho de opción sólo esta previsto en el seno de la relación jurídica contemplada por la Resolución de la CNC de 29 de julio de 2009. En el presente caso esa relación jurídica se había extinguido por la resolución del arrendamiento en virtud de Laudo firme y por ello también el derecho de opción en los términos previstos en los compromisos."

TERCERO.- El presente recurso de casación que formula "VIRGISA" frente a la sentencia de 26 de septiembre de 2012 se plasma en un único motivo que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . La referida sociedad denuncia la infracción de los artículos 52 y 62.4 c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y de los artículos 39 y 42 del Reglamento de Defensa de la Competencia .

Las alegaciones de la recurrente se centran en lo único que podía ser objeto de controversia -a saber-, si "CEPSA" respetó, o no, la condición que se había impuesto en la resolución de Terminación Convencional del expediente VTC/2697/06-CEPSA de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de julio de 2009, consistente en dar a las Estaciones de Servicio con contratos CODO-Superficie/Arriendo, la opción de rescate del derecho de superficie constituido a favor de "CEPSA". La parte recurrente se extiende en ofrecer una serie de consideraciones sobre la naturaleza jurídica de los compromisos incluidos en la resolución de terminación convencional del expediente sancionador, para después centrar su alegato sobre lo que constituye el núcleo del debate: el momento del cumplimiento de los requisitos determinantes del compromiso del rescate.

La Sala de instancia tuvo por acreditado, en línea de lo declarado por la Comisión Nacional de la Competencia, que "en el momento en el que se pretende ejercer la opción por la demandante, el contrato de arrendamiento ha sido resuelto". Para alcanzar dicha conclusión y tras exponer las condiciones esenciales de los compromisos interpreta el tercero de los requisitos incluidos en la resolución de terminación convencional que refiere de forma literal "que se estuvieran suministrando, efectivamente, de modo exclusivo los combustibles a CEPSA a 31 de diciembre de 2006 ... aunque no lo estuvieran en la actualidad, salvo que en el contencioso planteado por este motivo, hubiera recaído sentencia firme que decretara la resolución del contrato de arrendamiento".

El dato esencial en el que se sustenta la decisión de la Comisión Nacional de la Competencia es la resolución del arrendamiento de la estación de servicio suscrito entre "CEPSA" y la sociedad recurrente. Específicamente, considera la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2010 , que desestimó el recurso de anulación formulado contra el Laudo dictado por el Tribunal Arbitral de la Corte Española de Arbitrajes de 24 de Abril de 2008, que declaró resuelto el contrato de arrendamiento entre la recurrente y "CEPSA". A partir de este pronunciamiento firme, concluye que en el momento de ejercer la opción de rescate "VIRGISA, S.A." no cumplía los requisitos legalmente previstos. Esta interpretación es confirmada por la sentencia impugnada en atención a los razonamientos que ya hemos expuesto.

La recurrente combate ahora la sentencia afirmando que la observancia de los requisitos para el ejercicio de la opción de rescate contenidos en la resolución de 29 de julio de 2009, ha de referirse al momento en que se adquirió el compromiso por parte de "CEPSA", esto es, cuando se adoptó la resolución de terminación convencional del expediente, en el año 2009. Invoca en apoyo de su tesis el tenor y sentido gramatical de la expresión contenida en el compromiso, singularmente de la frase "en la actualidad" que se incorpora en el apartado 3 de la resolución, de la que deduce que la observancia de los presupuestos se refiere en exclusiva al momento de la terminación convencional, a lo que añade que la entidad recurrente se encuentra incluida en el ámbito subjetivo de los compromisos y figura en el Anexo I de dicha resolución como entidad beneficiaria de la opción (80).

La interpretación que propone la recurrente no puede ser acogida. La específica configuración de los compromisos cuyo cumplimiento incumbía a "CEPSA" determinan que la apreciación de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el momento de la concurrencia de los requisitos para el ejercicio de la opción de rescate por la recurrente, y en fin, sobre la inexistencia de incumplimiento por parte de "CEPSA" sea adecuada y ajustada a derecho. En efecto, una vez dictada sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid el 2 de septiembre de 2010 que confirma la resolución del contrato de arrendamiento que vinculaba a las sociedades recurrente y recurrida, es cuando el 4 de octubre siguiente "VIRGISA SA" remite su escrito a "CEPSA" expresando su voluntad de ejercer la opción de rescate del derecho de superficie al amparo de la resolución de 29 de julio de 2009. Esto es, el ejercicio de la opción de rescate se insta cuando ya no estaba vigente el contrato de arrendamiento, y por tanto "VIRGISA" ya no explota la estación en su condición de arrendataria de "CEPSA".

Esta realidad determina la ausencia de uno de los presupuestos contemplados en la propia resolución de terminación convencional aludida y la desaparición sobrevenida de la finalidad en virtud de la cual se estableció el compromiso de rescate. La opción debatida se constituyó como un compromiso u obligación de "CEPSA" en favor de "VIRGISA, S.A." que tenían como finalidad hacer desaparecer los problemas de competencia detectados por el potencial cierre de mercado para terceros suministradores en determinados supuestos específicos, de contratos definidos por la constitución de un derecho real de superficie a favor de "CEPSA" y un derecho de industria a favor del nudo propietario.

No cabe considerar suficiente para la consolidación del derecho de opción la inclusión formal de la recurrente como beneficiaria en la relación del Anexo I de la resolución de terminación convencional, con independencia de la observancia de los presupuestos exigibles, que deben persistir en el momento en el que se ejercita la opción de rescate. La tesis propugnada por la recurrente parte de una sola expresión incluida en el compromiso que no resulta determinante del significado propugnado, y dicho planteamiento implica el reconocimiento del derecho de opción al margen de las condiciones requeridas en el propio compromiso, lo cual no resulta coherente con la finalidad perseguida en la resolución de terminación convencional, ni acorde con su tenor gramatical, ni tampoco con el específico alcance con el que se configura el derecho de opción. Como indica la resolución impugnada, los compromisos se proponen por "CEPSA" y se aprueban por la Comisión de la Competencia precisamente para dar solución a los problemas de cierre en el mercado de distribución de combustibles derivados de la existencia de vínculos de exclusiva a largo plazo y la imposibilidad de abastecimiento por un suministrador alternativo a "CEPSA", siendo así que tienen como finalidad reestablecer las condiciones de competencia efectiva en ese mercado. Esto significa que una vez extinguida la relación arrendaticia entre "CEPSA" y la recurrente, se desvanece la eventual limitación en el suministro de carburantes, y en fin, conlleva la desaparición de los efectos perniciosos en el ámbito de la competencia a los que obedece la solución convencional.

Concluimos, pues, que la sola inclusión formal de "VIRGISA" en la lista de beneficiarios de la resolución de 2009, no es un dato suficiente para entender adquirido y consolidado el derecho de opción de rescate, pues es necesario para ello que perdure el cumplimiento de los requisitos previstos en la propia resolución que aprueba y delimita la obligación adquirida por "CEPSA" siendo incuestionable que para el ejercicio de la opción ha de subsistir la relación arrendaticia que precisamente determinó el compromiso a cuyo amparo se insta. Cuando la Comisión Nacional de la Competencia, en el año 2009, adopta la resolución con los compromisos de "CEPSA" y el listado del Anexo I en el que figuraba como beneficiaria "VIRGISA" no se había dictado sentencia firme que declarara resuelto el contrato de arrendamiento, pues el Laudo Arbitral que declaraba resuelto el contrato se emitió en el año 2008, y el recurso de anulación contra el Laudo fué desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 22 de septiembre de 2010 , sin que pueda acogerse ni pueda otorgarse ahora relevancia a los efectos debatidos a la alegación relativa a la eventual nulidad de la relación contractual inicial, por ser ajena a la actual controversia. No se aprecia, por lo expuesto, el incumplimiento por parte de "CEPSA" de los compromisos incluidos en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de junio de 2009, siendo conforme a derecho la interpretación realizada en la resolución impugnada que así lo declara.

CUARTO.-Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes contrarias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Primero.-Desestimar el recurso de casación 3779/12 interpuesto por la sociedad mercantil VIRGISA S.A contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 26 de septiembre de 2012 en el recurso número 269/2011 .

Segundo.-Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.