Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4046/2008 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4.046/2.008, interpuesto por D. Juan Pablo , representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 9 de mayo de 2.008 en el recurso contencioso- administrativo número 906/2.006 , sobre denegación de visado.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-administrativo (sección Primera) del Tribunal superior de justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.008, desestimatoria del recurso promovido por D. Juan Pablo contra las resoluciones del Cónsul General de España en Nador de fechas 10 de agosto y 7 de septiembre de 2.006 , confirmatoria ésta última de la anterior al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la misma. Por dichas resoluciones se le denegaba el visado de estancia que había solicitado (NIV NUM000 ).

SEGUNDO .- Notificada dicha Sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación , el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de fecha 18 de julio de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Juan Pablo ha comparecido en forma en fecha 13 de octubre de 2.008, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º , por infracción de los artículos 28 y 15 del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , aprobado por Real decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en relación con el artículo 5 del Convenio de Schengen;

- 2º, por infracción de los artículos 28.2 y 28.4 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con los artículos 76.2 y 76.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;

- 3º, por infracción de los artículos 217 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, y

- 4º, por infracción de los artículos 218 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución del Consulado General de España en Nador de fecha 7 de septiembre de 2.006 , y se dicte nueva Resolución en la que se declare la concesión de visado de corta duración solicitado.

El recurso de casación ha sido admitido en cuanto al cuarto de sus motivos por Auto de la Sala de fecha 23 de abril de 2.009 , que lo inadmitía en cuanto a los demás.

CUARTO .- Personado el abogado del estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO .- Por providencia de fecha 11 de julio de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de noviembre de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso.

Don Juan Pablo recurre en casación la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2.008 por la Sala de lo contencioso-administrativo (sección Primera) del Tribunal superior de justicia de Madrid, que desestimó el recurso Contencioso Administrativo entablado contra la denegación del visado de turismo para el recurrente y sus padres. La Sala de instancia justifica la desestimación del citado recurso con las siguientes razones:

" TERCERO.- Al abordar el problema surge un dato más que sospechoso y es que quien realmente acudió al Tribunal no fue el propio interesado, sino su hermana residente en España y para solicitar asistencia gratuita a favor del hermano, pero es que hay más, el visado no lo pidió solo él sino también sus padres a quienes también se denegó y que no parece que hayan insistido en viajar porque es como si se hubiesen aquietado. Ello nos lleva a otra cuestión, cual es que según informe médico el solicitante padece una esquizofrenia paranoica con varias hospitalizaciones, concluyendo que se trata de un "imposibilitado mental mayor" (sic), y estas condiciones no es creíble que pueda viajar solo a España. Lo normal hubiera sido que lo hiciera al menos en compañía de sus padres como consta ocurrió en ocasiones anteriores , pero, insistimos, no parece el caso y difícilmente se hubiese reconocido (de haberse pedido) la asistencia gratuita a los padres dado el nivel de propiedades y recursos de que se alardea. De otro lado no tenemos más que la carta de invitación de la hermana residente, sin seguro médico de viaje ni pre- reservas de desplazamiento como se exige reglamentariamente. Dentro entonces de la amplia discrecionalidad de estos visados exentos incluso de motivación (art. 27-6 L.O. 4/00 ), no parece arbitraria la valoración del Consulado." (fundamento de derecho tercero)

El recurso de casación se formuló mediante cuatro motivos, de los que los tres primeros fueron declarados inadmisibles por Auto de esta Sala de 23 de abril de 2.009 . El cuarto y único motivo subsistente se acoge al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y en él se aduce la infracción del artículo 218 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la congruencia de la Sentencia.

SEGUNDO .- Sobre el motivo relativo a la congruencia de la Sentencia.

Aduce el recurrente que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petita, ya que motiva la desestimación del recurso Contencioso Administrativo en suposiciones de hechos que ninguna de las partes ha cuestionado. Dicha extralimitación la habría cometido la Sala de instancia al afirmar en el fundamento jurídico tercero que fue sólo el recurrente quien , por mediación de su hermana, recurrió la denegación del visado de estancia por visita familiar , no así sus padres que se aquietaron cuando lo normal es que el recurrente pretendiese viajar acompañado de ellos.

En efecto, sostiene el recurrente que la hermana actuó en representación tanto de él mismo como de sus padres solicitando en beneficio de los tres asistencia jurídica gratuita y que los tres interpusieron el correspondiente recurso contencioso Administrativo con los Abogados que les fueron asignados. Afirma también que ni él ni el Abogado del estado han dicho nada sobre si los padres se aquietaron o no, así como que del propio texto del recurso se deduce que los padres sí recurrieron la denegación del visado.

En consecuencia, afirma, la sentencia es incongruente , ya que suple la motivación que debió realizar la administración, motivación que no existe ni en el expediente administrativo ni en la propia resolución.

El motivo no puede prosperar. La incongruencia extra petita supone la decisión sobre cuestiones no planteadas por las partes, vicio en el que de ninguna forma ha incurrido la Sentencia impugnada, que se pronuncia en exclusiva sobre lo que constituye el fondo de la litis, la conformidad o no a Derecho de la denegación del visado por parte del cónsul general de España en Nador. Lo que la parte en realidad denuncia es la supuesta incorrección de un determinado argumento por parte de la Sala Juzgadora, lo cual resulta irrelevante dado el carácter sobreabundante de dicho argumento. En efecto, la Sala llama la atención respecto a la circunstancia que considera contradictoria de que padeciendo el recurrente una intensa discapacidad mental recurriese sólo él la denegación del visado. Pues bien , este argumento se suma a lo que la Sala expone en el inciso final del fundamento que se ha reproducido supra, en el que afirma que el solicitante no acreditó determinada documentación requerida reglamentariamente como las reservas de desplazamiento o el seguro médico de viaje. En consecuencia concluye que, siendo la concesión de los visados de turismo discrecional y exenta de motivación según dispone el artículo 27.6 de la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España), la Resolución administrativa impugnada no puede calificarse de arbitraria.

El razonamiento anterior constituye una motivación fundada y suficiente para la desestimación del recurso, con independencia de la cuestión relativa a si los padres recurrieron o no la denegación de sus respectivos visados, lo cual es en último extremo y como ya se ha dicho, irrelevante. En efecto el artículo 28 del reglamento de la Ley de Extranjería (aprobado por Real decreto 2393/2004 , de 30 de diciembre ) estipula la necesidad, entre otros requisitos , de un seguro médico (letra d) y de garantías de retorno, que incluyen un billete de ida y vuelta (letra f). Así pues, por un lado no se constata la existencia de incongruencia extra petita, por las razones antes expuestas y, por otro lado, la motivación ofrecida por la Sala de instancia para desestimar el recurso Contencioso Administrativo es razonable, fundada en Derecho y congruente con la pretensión deducida por la parte. Debe pues rechazarse el motivo.

TERCERO .- Conclusión y costas.

Lo expuesto en el fundamento de Derecho anterior conduce a la desestimación del motivo y del recurso, con la preceptiva imposición de costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey , y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución ,

Fallo

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por D. Juan Pablo contra la Sentencia de 9 de mayo de 2.008 dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo (sección Primera) del Tribunal superior de justicia de Madrid en el recurso Contencioso-administrativo 906/2.006 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el magistrado ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-