Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4393/2012 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil quince.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 4393/2012 interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en representación de IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de mayo de 2012 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1141/2008 . Se ha personado como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación de la entidad Iberdrola Generación S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Secretaría General de la Energía de 10 de Diciembre de 2007 por la que se establecen los precios de reserva para la tercera emisión primaria de energía eléctrica en euros por MW/mes para el período de entrega trimestral de cada tipo de producto (Base y Punta); contra las resoluciones de la Secretaría General de la Energía de 19 de abril de 2007, por la que se regulan las emisiones primarias de energía, y de 11 de septiembre de 2007, que aprobó la metodología de precios de salida y curvas de indiferencia a aplicar en cada emisión primera, cuyo apartado 3º estableció la posibilidad de que el Secretario General de la Energía establezca un precio de reserva para los productos con carácter confidencial. Son también objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo las resoluciones tácitas de no suspender y celebrar la subasta de la tercera emisión primaria de energía eléctrica, así como la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 12 de diciembre de 2007 por la que se acordó la validación de la referida subasta.

Según indica en antecedente primero de la sentencia, la parte demandante formulaba las siguientes pretensiones:

" (...) - Como pretensión principal

a) Anule las Resoluciones -no formales y expresas sino tácitas-adoptadas por la SGE el 11 de Diciembre (de 2007) acordando la celebración de la subasta y no accediendo a la solicitud de Iberdrola de suspensión de la misma y la Resolución de la CNE de 12 de Diciembre de 2007 por la que se acuerda la validación de la subasta; y

b) Condene a la Administración demandada a satisfacer a Iberdrola una indemnización por los daños y perjuicios causados por importe de 30.507,898 euros (diferencia entre precio de adjudicación y precio de OMEL) o subsidiariamente una cantidad no inferior a 22.641.867 euros (diferencia con precio de CESUR) más intereses legales en ambos casos desde la fecha de la subasta.

- Como pretensión subsidiaria

a) Anule la Resolución de la Secretaría General de la Energía de 10 de Diciembre de 2007 por la que se establecen los precios de reserva para la tercera emisión primaria de energía eléctrica y

b) Condene a la Administración demandada a satisfacer a Iberdrola una indemnización por los daños y perjuicios causados por importe de 11.646.291euros (diferencia entre precio de adjudicación y precio de reserva propuesto por los vendedores) o subsidiariamente 11.241.000 euros (diferencia con valor de mercado fijado por la Administración) más los intereses legales en ambos casos desde la fecha de la subasta".

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 1141/2008 ) en cuya parte dispositiva se establece:

" FALLAMOS.- Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de IBERDROLA GENERACIÓN S.A., contra la Resolución dictada, en fecha 10 de Diciembre de 2007 por la Secretaría General de la Energía, y las resoluciones tácitas de no suspender y celebrar la subasta de la tercera emisión primaria de energía eléctrica, y contra la Resolución de 12 de Diciembre de 2007 de la Comisión Nacional de la Energía, por lo que, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es ajustada a Derecho, y, en consecuencia la confirmamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.-Las pretensiones que formulaba y argumentos de impugnación que aducía la parte actora en el proceso de instancia se sintetizan en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

" (...) La solicitud principal es la nulidad de las resoluciones que permitieron que se celebrara y validara la subasta y se le indemnice por las consecuencias económicas derivadas de dicha celebración en relación con lo obtenido por la recurrente y lo que habría conseguido en la subasta CESUR o subsidiariamente se anule la resolución por la que se fijaron los precios de reserva y se condene a la Administración por la diferencia entre el precio de adquisición y el de reserva propuestos por los vendedores, o con la diferencia de valor de mercado fijado por la Administración .

La parte actora alega en esencia.

- Se fijan unos precios de reserva inferiores al valor de mercado de lo que se subasta y es por la errónea interpretación de la Administración de que el objetivo de establecer emisiones primarias de energía obligatoriamente es fomentar la competencia reduciendo el poder de mercado de los vendedores cuando según la D.A 16ª de la Ley del Sector Eléctrico el objetivo de las subastas obligatorias es fomentar la contratación a plazo.

- la cantidad de energía que se obliga a vender a la recurrente y a Endesa ha aumentado progresivamente sin valorar si era suficiente para la finalidad de la norma

-no había suficiente presión competitiva pese a lo cual no se suspendió la 3ª subasta y los precios fueron anormalmente bajos. Podía haberse suspendido la subasta en aplicación del artículo 14.2 de la Resolución de 19 de Abril de 2007. Por su parte la validación debe darse cuando el proceso se ha realizado de forma objetiva, competitiva y no discriminatoria según el artículo 14 de la resolución invocada.

- considera que debió declararse desierta la 3º subasta en la tercera vuelta en función de la ratio de elegibilidad y el precio obtenido.

- de la interpretación de la CNE respecto de la Regla 3.21 de la subasta de cerrar la subasta cuando el volumen de potencia demandada sea igual o inferior para ese grupo de productos y el precio de equilibrio sea igual o superior al precio de reserva, entiende que no es razonable no vender cantidad alguna si hay postores dispuestos a comprar al precio de reserva o por encima aunque no quieran comprar toda la cantidad ofertada.

- Deloitte calificó la subasta como éxito parcial y ello se produce por la venta a pérdida del vendedor y además el comprador acaba conociendo el precio de reserva lo que es negativo para las siguientes subastas y el resultado no fue el propio de una subasta competitiva porque el precio no era de mercado.

- La causa de la falta de competitividad de la subasta se debió al incremento de la oferta manteniéndose la demanda y no fue la causa la hipotética actividad disuasoria de la recurrente sobre los participantes.

- la incertidumbre que llevó a pujas más bajas se debió a la promulgación del Real Decreto Ley 11/07 que modificó las reglas de retribución de los generadores de electricidad y por lo tanto influía en los precios de mercado y, por ese motivo, la recurrente solicitó dejar la subasta en suspenso hasta que se valorase el impacto de la nueva regulación, también influyó la futura normativa de adaptación de la figura del agente externo a la del comercializador.

- Se produjo un incremento de la oferta lo que produjo la baja ratio de elegibilidad.

- la fijación del precio de reserva es ilegal porque ni la LSE ni la Resolución de la SGE de 19 de Abril de 2007 autorizan a fijar el precio de reserva, sólo se hace referencia en la Resolución de la SGE de 11 de Septiembre de 2007 que es sólo un acto administrativo y el fijado por la SGE es sensiblemente inferior al propuesto por la actora.

- Obligar a los operadores dominantes a vender energía de una determinada forma , es decir, mediante la realización de emisiones primarias de energía mediante vulnera con carácter general a la libertad de empresa y al derecho de propiedad de Iberdrola y el artículo 38 de la Constitución Española en su vertiente de libertad de contratación (a decidir cómo, cuándo, a quién y cómo vender su producto )y de derecho de propiedad ( no ser obligado a vender) de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución y con carácter especial se invoca la infracción de la reserva de Ley porque la Administración no puede ni fijar los precios ni obligar a vender su mercancía( contenido nuclear de la libertad de empresa ) a un particular sin amparo expreso y directo de una norma con rango de Ley ya que sólo por ley pueden regularse los derechos fundamentales y de hecho así ocurre en otros mercados en que la Administración tiene atribuida la competencia de fijar precios

- la D.A 16ª de la LSE no da cobertura alguna a la Administración para fijar el precio de reserva .y por ello deben ser los vendedores los que libremente fijen los precios .En cualquier caso considera que no está justificado fijar un precio de reserva por debajo del precio de mercado.

- la contratación a plazo protege a los compradores del riesgo de indisponibilidad y de volatilidad en el precio del futuro y favorece a los comercializadores de electricidad que carecen de producción propia.

- las subastas obligan a las empresas dominantes a organizar la subasta y ofrecer en ellas determinadas cantidades de energía para crear un mecanismo de mercado que permita propiciar la contratación a plazo ,pero si el precio de reserva se fija por debajo del precio de mercado sólo podrá sobrevivir sobre la base de una constante intervención administrativa . Si pudieran fijar el precio de reserva el mismo sería razonable porque pretenden vender toda la energía que están obligados a ofrecer.

- el interés público no exige que las empresas pierdan en las subastas obligatorias ignorándose el motivo por el que se ha aplicado un descuento sobre el valor de mercado de las opciones o VRPS ni de la falta de aceptación de la metodología de fijación del precio de reserva propuesto por los vendedores y dicho rechazo es nulo de pleno derecho por arbitrario.

- Considera que concurren los requisitos de una responsabilidad patrimonial de la Administración"

En el mismo fundamento segundo de la sentencia la Sala de instancia resume la posición de la Administración demandada del modo siguiente:

" (...) - El Abogado del Estado alega, en esencia, que entre los instrumentos regulatorios que permite el marco comunitario para limitar el poder de mercado está el de la contratación a plazo en la D.A 16ª de la LSE introducida por la Ley 36/2003 y el artículo 3 del RD 324/08 . Considera que si se obliga a los operadores dominantes es porque de no hacerlo podrían determinar el precio de la energía. Puesto que de estos operadores depende el sistema para cubrir demanda puede ofrecer lo que no han cubierto el resto de operadores a mayor precio aduciendo que la ha producido a mayor coste lo que incrementa el precio de la energía. Esta posibilidad de incrementar el precio de mercado de los operadores dominantes se combate mediante las subastas de energía reguladas con mayor claridad a partir de la modificación introducida en la D.A por el R.D 5/2005 que liga la obligación de sujetarse a las emisiones primarias de energía al de operador dominante. Considera que están conectadas la finalidad de intensificar la competencia con la de fomentar la contratación a plazo y si bien el volumen de energía subastado es muy escaso ello no altera la finalidad de la medida valorando la Administración el alcance de la medida y los límites de su intervención para que sea adecuada y no confiscatoria.

Todo ello se consigue mediante las subastas de energía adquiriendo los operadores que concurren a la misma y optan el derecho a disponer en un plazo concreto de una energía máxima por un precio a ejercitar en un período delimitado y el funcionamiento está garantizado con la intervención en la subasta de la Comisión nacional de la Energía apartado 9 D.A 20 del R.D 1634/06 . Además el precio final será un precio de mercado por encima del precio de ejercicio y los vendedores reciben una prima mensual desde que se pueda ejercitar la opción hasta que se ejercite y si no se ejercitan percibirán los vendedores la prima mensual correspondiente a todo el período de duración de las opciones sin contraprestación alguna a su cargo. Alega que en la normativa no está previsto un precio de reserva pero se ha fijado como salvaguarda del derecho de los vendedores, y la primera vez se reflejó en el contrato marco. En sucesivas resoluciones se ha ido apuntando a que de oficio o a instancias de los interesados el precio de reserva se fijara por la Secretaría General de la Energía según Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 24 de Julio. De hecho el precio de reserva que propuso la recurrente quedó por encima del precio de subasta y de otros precios como los de mercados de futuros de productos equivalentes, de tal forma que de haberse admitido no se habría conseguido la finalidad pretendida por la norma

El precio se ha calculado teniendo en cuenta una metodología objetiva que tomando como referencia el VPRS por debajo del cual podría presumirse que la venta de energía a plazo tendría un precio muy inferior al del mercado spot cuando se hiciera efectiva. En cualquier caso el precio alcanzado ha superado el precio de reserva llegando incluso al precio de mercados de futuros OTC y OMIP sin que haya sido arbitrario su cálculo sino que por exigencias del funcionamiento de la subasta no se podía dar a conocer.

En cuanto a la validación de la subasta invoca el informe de la CN, y respecto la incidencia de otros hechos en la subasta añade que mientras la próxima publicación del R.D. 11/2007 no era aplicable a los compradores de subasta sino a los titulares de unidades de generación, las comunicaciones de la recurrente a los pujadores sí han podido influir en la estrategia de las pujas no procediendo la reclamación al no concurrir los requisitos del 139 de la Ley 30/92".

El fundamento tercero de la sentencia examina -y desestima- los argumentos de impugnación formulados por la demandante para sustentar la pretensión de nulidad de los actos (presuntos) por los que no se había accedido a suspender la subasta y se había permitido su celebración, así como el acto expreso de la Comisión Nacional de la Energía por el que se había acordado su validación.

Por su parte, los fundamentos cuarto y cuarto duplicado (debería ser quinto) de la sentencia examinan -y también desestiman- la pretensión subsidiaria en la que la demandante pedía que se anulase la resolución de la Secretaría General de la Energía de 10 de Diciembre de 2007 por la que se establecen los precios de reserva para la tercera emisión primaria de energía eléctrica y que se condenase a la Administración demandada a satisfacer a Iberdrola una indemnización por los daños y perjuicios causados por la diferencia entre precio de adjudicación y precio de reserva propuesto por los vendedores, o, subsidiariamente, por la diferencia con valor de mercado fijado por la Administración, más los intereses legales en ambos casos desde la fecha de la subasta. En estos fundamentos jurídicos la sentencia recurrida reproduce amplios fragmentos de la fundamentación de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 ).

En la última parte del fundamento cuarto duplicado de la sentencia se aborda la cuestión -suscitada por la parte actora en su escrito de conclusiones- relativa a la incidencia que habrá de tener en el litigio la anulación por sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 del artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero , por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica. Sobre esta cuestión la Sala de instancia expone lo siguiente:

" (...) Respecto de la incidencia de la Sentencia del Tribunal Supremo referida por el hecho de haber anulado el artículo 3.1 del R.D. 324/08 por apartarse del mandato legal sin cobertura normativa suficiente al limitar a dos de los operadores dominantes, hay que decir que en un párrafo del Fundamento de Derecho Quinto de dicha Sentencia en la que resuelve ese motivo de impugnación dice expresamente:

'La Disposición adicional decimosexta no ha empleado términos ambiguos sino bien precisos al referirse a los 'operadores dominantes en el sector eléctrico'. Cuando esta figura aparece como tal en la legislación del sector, precisamente para imponerles determinadas obligaciones regulatorias, no alude a quienes tuviesen una posición de dominio según los cánones usuales del derecho de defensa de la competencia, o a quienes fuesen más o menos 'pivotales', sino a quienes ostentasen, en concreto, una cuota de mercado superior al 10 por 100 del sector. Basta esta condición -y no es precisa ninguna otra adicional, expresiva de la 'pivotalidad'- para que se ostente la cualidad de operador dominante en el sector'.

Este pronunciamiento del Tribunal Supremo se dictó teniendo en cuenta que el precepto sería aplicable en un futuro y, por tanto, las circunstancias del mercado pueden variar de tal forma que no podía fijarse en dos concretos los operadores dominantes a quienes lo fueran en el momento de dictarse el R.D. El presente recurso se ha dictado en relación con un concreto acto de aplicación en un momento temporal preciso en el que se han fijado como operadores dominantes a dos concretos de tal forma que, si por operadores dominantes del sector eléctrico hay que entender según dice el Tribunal Supremo los que ostentan una cuota de mercado superior al 10'% del sector en el momento de celebrar la subasta, las consecuencias sobre el presente recurso podrían haber sido las que invoca la parte actora en su escrito de conclusiones si hubiera acreditado que existían otros operadores dominantes a la fecha de la tercera subasta con dicha cuota de mercado lo que no ha sido acreditado de tal forma que no puede declararse la nulidad de la subasta sin la prueba de que debieran haber concurrido a la misma en calidad de vendedores otros operadores además de los que concurrieron, en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos".

Concluye así la Sala de instancia sus razonamientos:

" (...) Finalmente, desestimadas las reclamaciones planteadas por la parte actora desde el punto de vista jurídico en relación con los precios de reserva y celebración de la subasta y estimando que no se ha incurrido en ilegalidad alguna, no puede accederse a la indemnización pretendida invocando una responsabilidad patrimonial de la Administración porque la cobertura legal del mecanismo utilizado para realizar tales subastas impide considerar que la recurrente no tuviera la obligación de soportar las consecuencias de tal previsión legal".

Por todo ello la sentencia termina desestimando el recurso declarando ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Iberdrola Generación S.A.U., que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2012 en el que formula cinco motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los tres restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1.-Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la sentencia recurrida en falta de motivación en sentido material, al omitir un pronunciamiento sobre el impacto en las resoluciones impugnadas de las SsTS de 25 de mayo 2010 dictadas en los recursos 35/2008 y 37/2008 , por las que se anuló parcialmente el Real Decreto 324/2008, cuestión que la parte actora suscitó cuando tuvo conocimiento de tales sentencias, después de haber formalizado la demanda, aportando Iberdrola dichas sentencias en periodo de prueba y efectuando luego, en el trámite de conclusiones, las alegaciones pertinentes. Según la recurrente la sentencia de instancia aborda formalmente la cuestión pero no lo hace materialmente, porque las razones que ofrece la Sala de instancia 'son indefendibles e inauténticas; inhábiles, en definitiva, para rechazar nuestro alegato'.

2.-Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, de nuevo por falta de motivación, porque la sentencia recurrida realiza una mera trascripción literal de los pronunciamientos de las sentencias de 25 de mayo de 2010 pero sin dar respuesta a las cuestiones planteadas; existiendo una falta de correlación entre la sentencia y los argumentos formulados, forzando la resolución para encajar en ella la solución dada en el recurso de casación 37/2008, cuando en verdad el objeto de aquel recurso es conexo pero distinto, pues la sentencia del Tribunal Supremo tiene un objeto -el Real Decreto 324/2008- y en el caso presente la parte recurrente no basaba la nulidad de los actos impugnados únicamente en la ilegalidad de la norma de cobertura sino también en otros vicios específicos - arbitrariedad en los mecanismos de fijación del precio de reserva y de la potencia a subastar- a los que la sentencia debería haber dado respuesta.

3.-Valoración de la prueba ilógica, absurda, irracional y arbitraria (se la alega la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo aplica), porque, en contra de lo que afirma la sentencia, el análisis de los hechos lleva necesariamente a la conclusión de que la fijación del precio de reserva por la Administración se basó en criterios irracionales y arbitrarios. Según la recurrente, la prueba consistente en el 'Informe económico sobre la tercera subasta de emisiones primarias de energía' (Informe NERA), acredita más allá de toda duda que el precio obtenido a través de las subastas dista mucho de ser el resultado de una subasta competitiva y permite extraer la conclusión de que la norma que rigió la tercera subasta no se ajustaba a derecho en la determinación del precio de reserva, solicitando de la Sala que integre en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que resultan de la prueba cuya valoración ha omitido y que son necesarios para apreciar la infracción denunciada.

4.-Infracción de los artículos 348 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de las sentencias del Tribunal Supremo que se citan, por vulnerar la sentencia las reglas que imponen la innecesariedad de probar los hechos que son notorios, imponiendo de manera sorpresiva y sin justificación la carga de acreditar tales extremos, todo ello en relación con la identificación de los 'operadores dominantes' en el mercado de la energía, cuya relación fue publicada por la Comisión Nacional de la Energía y aparece el la página webde esa institución; añadiendo la recurrente que la existencia de operadores dominantes no 'pivotales' había sido precisamente uno de los elementos determinantes en la resolución de los recursos 35/2008 y 37/2008 por sentencias de 25 de mayo de 2010 , y era, por tanto, un dato conocido por las partes.

5.- Infracción de la disposición adicional 16 de la Ley del Sistema Eléctrico y de los artículos 72.2 y 73 sensu contrario de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (recursos 35/2008 y 37/2008 ), pues la anulación parcial del Real Decreto 324/2008 tiene un efecto directo e inmediato sobre la tercera subasta y debería llevar a la estimación del recurso interpuesto.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida.

CUARTO.-Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 2 de abril de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la Administración mediante escrito de la Abogacía del Estado presentado con fecha 10 de junio de 2013 en el que, tras exponer las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

SEXTO.-Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 28 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación nº 4393/2012 lo interpone la representación de Iberdrola Generación S.A.U. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de mayo de 2012 (recurso nº 1141/2008 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo dirigido por la referida entidad contra los siguientes actos:

- Resolución de la Secretaría General de la Energía de 10 de Diciembre de 2007 por la que se establecen los precios de reserva para la tercera emisión primaria de energía eléctrica en euros por MW/mes para el período de entrega trimestral de cada tipo de producto (Base y Punta).

- Resoluciones de la Secretaría General de la Energía de 19 de abril de 2007, por la que se regulan las emisiones primarias de energía, y de 11 de septiembre de 2007, que aprobó la metodología de precios de salida y curvas de indiferencia a aplicar en cada emisión primera, cuyo apartado 3º estableció la posibilidad de que el Secretario General de la Energía establezca un precio de reserva para los productos con carácter confidencial.

- Resoluciones tácitas de no suspender y celebrar la subasta de la tercera emisión primaria de energía eléctrica.

- Resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 12 de diciembre de 2007 por la que se acordó la validación de la referida subasta.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las pretensiones principales y subsidiarias que formulaba la parte actora en el proceso de instancia; y también hemos sintetizado la fundamentación de la sentencia recurrida en lo que interesa al presente recurso de casación.

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado Iberdrola Generación S.A.U., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes de abordar el examen de los motivos haremos unas precisiones preliminares que consideramos relevantes para el análisis de las cuestiones suscitadas. Veamos.

SEGUNDO.-Durante la tramitación del proceso de instancia del que dimana el presente recurso de casación se dictaron por esta Sala del Tribunal Supremo sendas sentencias con fecha 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 ) en las que, entre otros pronunciamientos, se declara nulo el artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero , por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica. Las sentencias declaran la nulidad del citado artículo 3.1 porque el precepto reduce a dos -Endesa e Iberdrola-, el número de 'operadores dominantes' sujetos a la obligación de celebrar subastas siendo así que la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , atribuye la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, a efectos de imponerles determinadas obligaciones regulatorias, a todos aquellos operadores que ostentasen una cuota de mercado superior al 10 por ciento del sector.

Las referidas sentencias de este Tribunal Supremo -que no habían sido dictadas cuando la parte actora presentó sus escritos de demanda y de ampliación a la demanda- fueron aportadas al proceso en período de prueba; y en su escrito de conclusiones la representación de Iberdrola Generación S.A.U. pidió a la Sala de instancia que se pronunciase sobre la incidencia de aquellas sentencias en el litigio que nos ocupa, alegando al efecto que el apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre -que es la norma reglamentaria que sirve de sustento a los actos impugnados en este caso- tiene un contenido idéntico al del artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero , declarado nulo en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 ), por lo que, por identidad de razón, debía ser también declarado nulo el apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006 .

Debe aceptarse que en virtud de ese hecho que sobrevino en el curso del proceso -las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo- la parte actora añadiese en su escrito de conclusiones, a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda, un nuevo motivo de anulación de los actos impugnados basado en la nulidad del precepto reglamentario a cuyo amparo se había celebrado la subasta controvertida. En realidad, aunque la parte actora no hubiese introducido la cuestión en su escrito de conclusiones bien podría haberlo hecho la Sala de instancia, de oficio, haciendo uso de la facultad conferida al órgano jurisdiccional en los artículos 33.2 y 65 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La Sala de instancia no puso reparo a que la cuestión fuese abordada; y, de hecho, no sólo entró a examinar la incidencia que pudieran tener las sentencias Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 en lo que se refiere a la alegada nulidad del precepto reglamentario que había reducido a dos el número de operadores dominantes, sino que la sentencia recurrida reproduce amplios fragmentos de la fundamentación de esas mismas sentencias Tribunal Supremo cuando examina otros aspectos distintos de la controversia.

Ahora bien, que consideremos aceptable, por las razones que acabamos de señalar, que en el escrito de conclusiones se introdujese un motivo de anulación de los actos impugnados que no había sido aducido en la demanda no significa que en ese trámite de conclusiones pudiese agregarse una pretensión indemnizatoria nueva y distinta a las peticiones de indemnización que se habían formulado en la demanda, que también se mantenían en el escrito de conclusiones. Es en los escritos de demanda y de contestación donde los litigantes deben acotar los límites del proceso y formular sus pretensiones ( artículo 56.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ); y si bien en determinados casos, a los que antes nos hemos referido, tiene cabida que en un momento del proceso ulterior a los escritos de demanda y contestación se introduzcan en el debate otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo que no resulta aceptable es la alteración sustancial del objeto del proceso mediante la agregación de nuevas pretensiones.

Hechas esas precisiones, pasamos ya al examen de los motivos de casación.

TERCERO.-Comenzando por los motivos que se formulan al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , abordaremos de manera conjunta los motivos primero y segundo en los que se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la sentencia recurrida en falta de motivación.

Según vimos en los antecedentes, en el motivo de casación primero se aduce que la sentencia incurre en falta de motivación en sentido material, por no haber examinado el impacto de las SsTS de 25 de mayo 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 ) en las resoluciones impugnadas, pues, según la recurrente, la sentencia recurrida aborda formalmente la cuestión pero no lo hace materialmente porque las razones que ofrece la Sala de instancia 'son indefendibles e inauténticas; inhábiles, en definitiva, para rechazar nuestro alegato'. En esa línea de razonamiento, en el motivo de casación segundo se denuncia de nuevo la falta de motivación, aduciendo la recurrente que la sentencia recurrida realiza una mera trascripción literal de los pronunciamientos de las sentencias de 25 de mayo de 2010 pero sin dar respuesta a las cuestiones planteadas; existiendo una falta de correlación entre la sentencia y los argumentos formulados, forzando la resolución para encajar en ella la solución dada en el recurso de casación 37/2008, cuando en verdad el objeto de aquel recurso es conexo pero distinto, pues la sentencia del Tribunal Supremo tiene un objeto -el Real Decreto 324/2008- y en el caso presente la parte recurrente no basaba la nulidad de los actos impugnados únicamente en la ilegalidad de la norma de cobertura sino también en otros vicios específicos -arbitrariedad en los mecanismos de fijación del precio de reserva y de la potencia a subastar- a los que la sentencia debería haber dado respuesta.

Ambos motivos deben ser desestimados.

No podemos compartir el reproche de que la sentencia de instancia aborda sólo formalmente las cuestiones suscitadas y que no lo hace en un sentido material. En contra de lo que afirma la recurrente, la sentencia de instancia, en sus fundamentos cuarto y cuarto duplicado (debería ser quinto) se pronuncia tanto acerca de la incidencia de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 en lo que se refiere al precepto reglamentario que había reducido a dos el número de operadores dominantes -cuestión introducida por la recurrente en su escrito de conclusiones-, como respecto de las cuestiones que se habían suscitado en la demanda, en particular las relativas a la fijación del precio de reserva por parte de la Administración así como a la arbitrariedad en la fijación del precio de reserva y en la determinación de potencia a subastar.

La recurrente puede legítimamente discrepar de las consideraciones que expone la sentencia al abordar tales cuestiones; y, en efecto, la representación de Iberdrola Generación S.A.U. muestra claramente esa discrepancia cuando afirma que las razones que ofrece la Sala de instancia 'son indefendibles e inauténticas; inhábiles, en definitiva, para rechazar nuestro alegato'. Pero no puede afirmarse que la sentencia haya incurrido en la falta de motivación que se le reprocha.

CUARTO.-En el motivo de casación tercero se alega la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo aplica, afirmando la recurrente que la Sala de instancia ha incurrido en una valoración de la prueba ilógica, absurda, irracional y arbitraria, porque, en contra de lo que afirma la sentencia, el análisis de los hechos lleva necesariamente a la conclusión de que la fijación del precio de reserva por la Administración se basó en criterios irracionales y arbitrarios. Según la recurrente, la prueba consistente en el 'Informe económico sobre la tercera subasta de emisiones primarias de energía' (informe NERA), acredita más allá de toda duda que el precio obtenido a través de las subastas dista mucho de ser el resultado de una subasta competitiva y permite extraer la conclusión de que la norma que rigió la tercera subasta no se ajustaba a derecho en la determinación del precio de reserva, solicitando de la Sala que integre en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que resultan de la prueba cuya valoración ha omitido y que son necesarios para apreciar la infracción denunciada.

Ante todo debemos recordar que, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles, lo que no ha sucedido en el caso que nos ocupa.

En efecto, la Sala de instancia, aparte de destacar que el Tribunal Supremo ya se pronunció sobre de la legalidad de que fuera la Administración la que fijara los precios de reserva, expone diversas consideraciones sobre la observancia de la metodología establecida para la fijación del precio de reserva. Por otra parte, en relación con las objeciones formuladas en la prueba pericial acerca de la falta de proporcionalidad en la fijación del precio de reserva fijado y en la determinación de la potencia a subastar, la sentencia recurrida señala, en lo que ahora interesa, que "(...) los juicios de proporcionalidad que afecten a magnitudes económicas revisten siempre un cierto grado de incertidumbre de modo que, salvo supuestos de mucha claridad, difícilmente los tribunales de justicia podrán basar en la vulneración de aquel solo principio una declaración de nulidad de las medidas adoptadas por el titular de la potestad reglamentaria, si éste ha cumplido las demás exigencias normativas"; y más adelante, frente al reproche de que la potencia subastada ha sido excesiva, la sentencia se refiere al resumen de las conclusiones de la consulta pública sobre las EPE que llevó a cabo la Comisión Nacional de Energía, publicado el 10 de diciembre de 2009, del que resulta que " (...) a juicio de algunos de los operadores la desproporción ha sido justamente la inversa pues las cantidades subastadas hasta este momento resultan insuficientes para obtener efectos pro competitivos, de modo que hubieran sido necesarios mayores volúmenes para tener impacto real sobre el mercado mayorista".

Se compartan o no esas conclusiones -es claro que la recurrente discrepa de ellas- no puede afirmarse que la Sala de instancia haya llevado a cabo una valoración irracional o arbitraria de la prueba. En consecuencia, el motivo de casación tercero debe ser desestimado.

QUINTO.-Por último, abordaremos de manera conjunta, por estar estrechamente relacionados, los motivos de casación cuarto y quinto, aunque por razones de sistemática los examinaremos invirtiendo el orden en que aparecen formulados. Y desde ahora anticipamos que ambos motivos de casación deben ser acogidos, con el alcance que seguidamente expondremos.

En el motivo de casación quinto se alega la infracción de la disposición adicional 16ª de la Ley del Sistema Eléctrico y de los artículos 72.2 y 73 sensu contrario de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (recursos 35/2008 y 37/2008 ), pues la anulación parcial del Real Decreto 324/2008 tiene un efecto directo e inmediato sobre la tercera subasta y debería llevar a la estimación del recurso interpuesto. En relación con ello, en el motivo de casación cuarto se alega la infracción de los artículos 348 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de las sentencias del Tribunal Supremo que se citan, por vulnerar la sentencia recurrida las reglas que imponen la innecesariedad de probar los hechos que son notorios, imponiendo de manera sorpresiva y sin justificación la carga de acreditar tales extremos, todo ello en relación con la identificación de los 'operadores dominantes' en el mercado de la energía, cuya relación fue publicada por la Comisión Nacional de la Energía y aparece el la página webde esa institución; añadiendo la recurrente que la existencia de operadores dominantes no 'pivotales' había sido precisamente uno de los elementos determinantes en la resolución de los recursos 35/2008 y 37/2008 por sentencias de 25 de mayo de 2010 , y era, por tanto, un dato conocido por las partes.

En cuanto a la incidencia que puedan tener en la resolución del litigio las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 recursos de casación 35/2008 y 37/2008 que declararon nulo el artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008 , no consideramos necesario reproducir aquí las razones que en ellas se exponen para fundamentar la declaración de nulidad, pues sin duda las partes las conocen -las sentencias fueron aportadas a las actuaciones- y la propia sentencia recurrida deja reseñado lo que en ellas se resolvió en cuanto a la cuestión que nos ocupa. Baste recordar ahora que las citadas sentencias de 25 de mayo de 2010 declaran la nulidad del artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero , porque ese precepto reglamentario reducía a dos -Endesa e Iberdrola- el número de 'operadores dominantes' sujetos a la obligación de celebrar subastas siendo así que la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , atribuye la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, a efectos de imponerles determinadas obligaciones regulatorias, a todos aquellos operadores que ostentasen una cuota de mercado superior al 10 por ciento del sector.

Partiendo de esos pronunciamientos, la representación de Iberdrola Generación S.A.U. adujo en su escrito de conclusiones ante la Sala de instancia que el apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre -que es la norma reglamentaria que sirve de sustento a los actos impugnados en el caso que ahora nos ocupa- tiene un contenido idéntico al del artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero , declarado nulo en las citadas sentencias de 25 de mayo de 2010 , por lo que, por identidad de razón, debía también declararse nulo el precepto del Real Decreto 1634/2006. Sostenía la recurrente que esa conclusión forzosamente habría de tener consecuencias en el enjuiciamiento de los actos impugnados,

" (...) pues si se prescinde -por su nulidad- de tal precepto, la subasta tercera bien no hubiera podido celebrarse -por indeterminación de su ámbito subjetivo- bien hubiera tenido un contenido sustancialmente diferente, de tal manera que sería irreconocible.

En efecto, la base misma de la subasta y las cantidades de energía que se ha obligado a emitir a Iberdrola no hubieran sido las mismas de haberse incluido en el ámbito subjetivo del Real Decreto no solo a los operadores inicialmente obligados (Endesa e Iberdrola) sino todos los que tienen la condición de dominantes (en el momento de dictarse los actos impugnados, Unión Fenosa y EPD/Hidrocantábrico)" [escrito de conclusiones de la parte actora, apartado I.2].

Como vimos en el antecedente segundo, al planteamiento de la recurrente respondió la Sala de instancia con el siguiente razonamiento:

" (...) Este pronunciamiento del Tribunal Supremo [se refiere a las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 que declararon nulo el artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008 ] se dictó teniendo en cuenta que el precepto sería aplicable en un futuro y, por tanto, las circunstancias del mercado pueden variar de tal forma que no podía fijarse en dos concretos los operadores dominantes a quienes lo fueran en el momento de dictarse el R.D. El presente recurso se ha dictado en relación con un concreto acto de aplicación en un momento temporal preciso en el que se han fijado como operadores dominantes a dos concretos de tal forma que, si por operadores dominantes del sector eléctrico hay que entender según dice el Tribunal Supremo los que ostentan una cuota de mercado superior al 10'% del sector en el momento de celebrar la subasta, las consecuencias sobre el presente recurso podrían haber sido las que invoca la parte actora en su escrito de conclusiones si hubiera acreditado que existían otros operadores dominantes a la fecha de la tercera subasta con dicha cuota de mercado lo que no ha sido acreditado de tal forma que no puede declararse la nulidad de la subasta sin la prueba de que debieran haber concurrido a la misma en calidad de vendedores otros operadores además de los que concurrieron, en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos".

La respuesta que da la Sala de instancia no puede ser compartida, pues, como aduce acertadamente la representación de Iberdrola, no cabe reprochar al litigante la falta de acreditación de un hecho que en realidad era público.

Hemos visto que ante la Sala de instancia la parte recurrente alegó que en la fecha en que se produjeron los actos impugnados tenían la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico no sólo Endesa e Iberdrola sino también Unión Fenosa (ahora Gas Natural-Unión Fenosa) y EPD/Hidrocantábrico. Pues bien, la constatación de ese dato no requería de ninguna actividad probatoria por parte de quien lo alegaba, pues no sólo estaba definida legalmente, como antes hemos señalado, la condición de operadores dominantes -aquellos operadores que ostentasen una cuota de mercado superior al 10 por ciento del sector- sino que, también por norma con rango legal, la Comisión Nacional de Energía (ahora Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) debía hacer público por medios telemáticos los listados de operadores principales y dominantes ( disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , añadida por el artículo 19 del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública). Y, en efecto, como explica la recurrente en el motivo de casación, se dio cumplimiento al mandato legal por resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 25 de abril de 2007, insertada en la página webde la institución, en la que se establecieron e hicieron públicas las relaciones de operadores principales y dominantes de los mercados energéticos.

La Sala de instancia debía conocer ( iura novit curia) la obligación legalmente impuesta a la Comisión Nacional de la Energía de hacer públicos por medios telemáticos los listados de operadores principales y dominantes; por lo que únicamente restaba consultar la página webde la Comisión Nacional de la Energía. Por tanto, carece toda virtualidad el reproche que hace la Sala de instancia a la parte recurrente por la falta de acreditación de un dato que, en realidad, era público por haber sido publicado en cumplimiento del mandato legal.

Debe por ello ser acogido el motivo de casación cuarto. Y también el motivo quinto, pues, en efecto, siendo así que el contenido del apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre es idéntico al del artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero -uno y otro reducen a Endesa e Iberdrola la relación de operadores dominantes que resultan obligados a la celebración de subastas- las mismas razones que llevaron a esta Sala a declarar nulo el precepto del Real Decreto 324/2008 - sentencias de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 )- determinan que se alcance igual conclusión con relación al apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006 .

SEXTO.-Establecido así que la sentencia de instancia debe ser casada, por acogimiento de los motivos de casación cuarto y quinto, procede que entremos a resolver lo que corresponda en los términos en que apareciera planteado el debate( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pues bien, deben ser desestimados los argumentos de impugnación que se aducían en la demanda relativos a la fijación del precio de reserva por parte de la Administración, así como el alegato relativo a la arbitrariedad en que habría incurrido la Administración en la fijación de ese precio de reserva y en la determinación de potencia a subastar. En relación con estas cuestiones compartimos las consideraciones que se exponen en los fundamentos tercero, cuarto y cuarto duplicado [debería ser quinto] de la sentencia recurrida, que, como ya hemos señalado, en buena medida vienen a reiterar lo razonado sobre tales cuestiones en las sentencias de este Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 ).

Por ello, en ningún caso podría acogerse la pretensión subsidiaria, apartado B/, del suplico de la demanda, donde se pide que anulemos la resolución de la Secretaría General de la Energía de 10 de Diciembre de 2007 por la que se establecen los precios de reserva para la tercera emisión primaria de energía eléctrica.

Ahora bien, la pretensión principal del apartado A/ del suplico de la demanda debe ser estimada en cuanto allí se pide que se anulen la decisión de la Secretaría General de la Energía de celebrar la subasta y la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 12 de Diciembre de 2007 por la que se acuerda la validación de la subasta. Ambos actos deben ser anulados, si bien, no por las razones que esgrimía la parte actora en la demanda -que, según hemos visto, deben ser desestimadas- sino por las que hemos expuesto en los fundamentos segundo y quinto de esta sentencia, en relación con el motivo de anulación que la parte actora introdujo en su escrito de conclusiones, y que nos han llevado a acoger los motivos de casación cuarto y quinto. Dicho ahora de forma resumida, tales actos de celebración y de ulterior validación de la subasta deben ser anulados por ser contrario a derecho el precepto reglamentario - apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre - que determinó que fuesen únicamente dos, Endesa e Iberdrola, los operadores dominantes obligados a enajenar energía mediante subasta, lo que hizo que la subasta se celebrase sobre un presupuesto normativo inválido y se desarrollase en unas condiciones distintas a las que habrían sido procedentes.

Deben en cambio ser desestimadas las pretensiones indemnizatorias del apartado B/ de la pretensión principal, y también las del apartado B/ de la pretensión subsidiaria, pues tales pretensiones se formulan y se cuantifican sobre la base de unos argumentos de impugnación y motivos de anulación -los que se aducían en el escrito de demanda- que aquí hemos desestimado.

Por último, debe también ser desestimada la pretensión indemnizatoria adicional introducida en el escrito de conclusiones, vinculada al hecho de haberse obligado a celebrar la subasta a sólo dos operadores siendo así que eran cuatro los operadores dominantes. Es ésta una pretensión indemnizatoria distinta (se añade) a las que se formulaban en la demanda y con una causa petendidiferente a la de aquéllas. Como hemos explicado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, si bien por las razones concurrentes en este caso hemos considerado aceptable que en el escrito de conclusiones la parte actora introdujese un motivo de anulación que no había sido aducido en la demanda, lo que no puede admitirse es que en ese escrito de conclusiones se produzca una alteración sustancial del objeto del proceso mediante la agregación de nuevas pretensiones. Por ello esta pretensión indemnizatoria debe ser desestimada, sin perjuicio de que, como consecuencia de la anulación de determinados actos administrativos que se acuerda en esta sentencia, la representación de la recurrente pueda promover cualquier procedimiento que estime oportuno o ejercitar la acción resarcitoria que considere procedente.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

Fallo

1.-Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de mayo de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 1141/2008 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

2.-Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U., con los siguientes pronunciamientos:

A/Anulamos la decisión de la Secretaría General de la Energía de 11 de diciembre de 2007 de celebrar la subasta correspondiente a la tercera emisión primaria de energía eléctrica, así como la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 12 de Diciembre de 2007 por la que se acuerda la validación de dicha subasta.

B/Desestimamos en lo demás las pretensiones de la recurrente.

3.-No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.