Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4484/2009 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4484/2009 interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) representada por el Procurador D. José Manuel Villasante García, y por el Letrado de la GENERALIDAD DE CATALUÑA en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada con fecha 15 de junio de 2009 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso número 707/2006 , sobre licencia de distribución comercial; es parte recurrida la GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar.

Antecedentes

PRIMERO.- La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª), el recurso contencioso-administrativo número 707/2006 , contra el Decreto de la Generalidad de Cataluña número 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales.

SEGUNDO.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por Auto de 4 de julio de 2007 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLAMOS: 1º.- Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia, anular los siguientes preceptos del Decreto 378/2006, de 10 de octubre, en los términos que concretamente se indican:

a) Artículo 11.3 .h), en la medida que incluye el adjetivo 'nuevas' referido a implantaciones, que se suprime, quedando en vigor lo restante.

b) Artículo 11.3.j), por idéntica precisión e idéntica extensión.

c) Artículo 14.1.c), en cuanto que se suprime el inciso final 'donde conste, además, la adecuación del proyecto en cuestión al planeamiento' del párrafo primero relativo al certificado actualizado de aprovechamiento urbanístico.

d) Artículo 14.3.b), que se suprime.

2º.- Desestimar las restantes pretensiones.

3º.- No hacer declaración sobre las costas."

TERCERO.-Preparado recurso de casación fue admitido, previo emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo, que se personarón en tiempo y forma.

Mediante escrito de 30 de septiembre de 2009 la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) formalizó ante esta Sala el recurso de casación contra la citada sentencia, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , mediante el siguiente motivo:

'Único.- La sentencia infringe el art. 43 del Tratado Constitutivo Europeo (al interpretarlo y aplicarlo de manera incorrecta) y la jurisprudencia que lo ha interpretado'.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estimando los motivos del recurso en los términos expuestos, case y anule la sentencia recurrida en lo concerniente a la desestimación la pretensión anulatoria de los arts.31.4 y 33.2 del Decreto 378/2008 , anule los referidos preceptos por ser contrarios al art.43 TCE , con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO.- El Abogado de la Generalidad de Cataluña interpuso igualmente recurso de casación con fecha 17 de noviembre de 2009 al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 'al apreciarse su falta de claridad y precisión (requisitos que exige el art. 218.1 LEC ), a la vez que su motivación no se ha ajustado a las reglas de la lógica y de la razón, contrariamente a lo que exige el art. 218.2 LEC ; se observa, en fin, la falta de su congruencia interna'.

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción 'de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución española (CE ) y 62.2 LRJPAC'.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, con estimación del mismo, se case la setnencia recurrida en lo que se refiere a la decisión anulatoria de los siguienes preceptos del Decreto 378/2006, art.14.1.c), en cuanto que se suprime el inciso final 'donde conste, además, la adecuación del proyuecto en cuetión al planeamiento' del párrafo primero relativo al certificado actualizado de aprovechamiento urbanistico , y art. 14.3.b ).

QUINTO.-Por escrito de 24 de febrero de 2010 el Abogado de la Generalidad de Cataluña se opuso al recurso formulado de contrario y suplicó a la Sala que 'se declare su inadmisibilidad o, subsidiariamente, que no ha lugar al mismo; con expresa imposición de las costas a la recurrente'.

SEXTO.- Se señaló para su Votación y Fallo el día 23 de enero de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La Generalidad de Cataluña y la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), interponen recurso de casación contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de junio de 2009 (recurso contencioso-administrativo nº 707/2006 ) en la que, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha asociación, se anulan en parte los artículos 11.3.h) 11.3 j) 14.1.c) y totalmente el art. 14.3.b) del Decreto 378/2006, de 10 de octubre , por el que se desarrolla la Ley Catalana 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales. Esta última Ley ha sido derogada por el Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales en Cataluña.

SEGUNDO.-La mencionada sentencia, ahora recurrida en casación, tras sintetizar en su fundamento jurídico primero el contenido de la disposición reglamentaria recurrida y las pretensiones deducidas por la recurrente, continua con el análisis de la Memoria del Decreto 378/2006 y de los concretos preceptos impugnados para concluir estimando en parte el recurso y anulando los reseñados preceptos 11.3.h) 11.3 j) 14.1.c) y 14.3.b) con el alcance que se precisa en la parte dispositiva del fallo. Para fundamentar su conclusión en lo que se refiere a la Memoria del Decreto, la sentencia aquí recurrida se remite a otro pronunciamiento anterior de la propia Sala de instancia, en particular, a su sentencia de 27 de enero de 2005 , para rechazar la insuficiencia invocada por la recurrente.

Por lo demás, y en lo que aquí interesa, la Sala se pronuncia sobre el artículo 14.1 c) y 14.3 b) con la siguiente fundamentación jurídica que ahora reproducimos:

" [...] También se denuncia la improcedencia de exigir, en el seno del procedimiento para otorgar la licencia comercial de la Generalitat, la aportación de un certificado de aprovechamiento urbanístico y la petición de informe al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas sobre la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico vigente.

Segun el art. 14.1 c), la solicitud de licencia comercial a la Generalitat debe ir acompañada, entre otra documentación administrativa, de un 'certificado actualizado de aprovechamiento urbanístico, de acuerdo con lo que establezca la normativa vigente, donde conste, además, la adecuación del proyecto en cuestión al planeamiento'.

Considera la actora que sería razonable que el certificado exigido acreditara el uso comercial de la zona donde se pretende implantar el ec, pero no acreditar la adecuación del proyecto al planeamiento, función que ya cumple el Ayuntamiento en cuyo término radique el ec en el momento de otorgar la correspondiente licencia.

A su vez, el art. 14.3 b) dispone que, una vez recibida la solicitud de licencia comercial de la Generalitat, junto con toda la documentación preceptiva, el órgano competente de la Dirección General de Comercio formará expediente y solicitará informe para valorar los criterios que establece el art. 10 de la Ley 18/2005 , entre otros organismos, al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas, sobre la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico vigente.

También estima la demandante que esta prescripción es innecesaria y desproporcionada, al igual que la exigencia anterior. El art. 7.8 de la Ley 18/2005 establece que en el trámite de concesión de la licencia comercial de la Generalidad, la persona solicitante debe aportar un informe emitido por el Ayuntamiento del municipio en cuyo término se pretende abrir, ampliar o trasladar un gran establecimiento o cambiar su actividad. Este es preceptivo y vinculante, y debe ser aprobado por el Pleno y ha de motivarse teniendo en cuenta los criterios de valoración que establece el art. 10, entre ellos, la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico vigente.

En suma, parecería razonable exigir al solicitante que acompañase con su petición un 'certificado actualizado de aprovechamiento urbanístico, de acuerdo con lo que establezca la normativa vigente, donde conste, además, la posibilidad de uso comercial del terreno', como requería el art. 8.1.b) del Decreto 346/2001 , pero no extenderlo a la adecuación al planeamiento urbanístico, cautela que ya garantizan suficientemente otros trámites, y en el mismo sentido el informe que debe solicitar la Dirección General de Comercio al Departamento de Politica Territorial y obras Públicas. Es cierto, como señala la representación letrada de la Generalitat, que éste es un trámite no oneroso para el solicitante, pero también lo es que constituye un óbice que retarda la tramitación, que es innecesario y no exigido por el principio de eficacia administrativa.

Por el contrario, no se acepta otra alegato de la actora relativo a este mismo precepto que considera igualmente innecesaria y desproporcionada en el seno del procedimiento de otorgamiento de licencia comercial, la exigencia de aportar informe favorable sobre el grado de implantación empresarial, según previene el art. 14.1 .c). En opinión de la actora, al margen de que se solicita informe a los órganos de defensa de la competencia -segun dispone el apartado 3.c)-, en todo caso esa valoración podría hacerse en el curso de la tramitación de la licencia. Como se decía, no se acoge esta objeción y ello en base a lo que acertadamente expresa la representación letrada de la Generalitat cuando afirma que 'el Decret va optar per establir dos procediments independents per dues raons. La primera perquè els informes sobre grau d'implantació empresarial no tenen com a funció exclusiva la determinació de les quotes de mercat en les llicències de grans establiments, sinó que també són exigibles en d'altres procediments com les llicències comercials municipals, i també en les llicències ambientals o comunicaciones que les puguin substituir. En segon lloc, es va considerar necessari incloure l'informe sobre grau d'implantació empresarial entre la documentació exigible en les sol·licituds de llicència comercial ja que l'excés de quota de mercat d'un establiment en el seu àrea d'influencia o de l'empresa en l'àmbit de tot Catalunya determinaran la denegació automàtica de la llicència'."

Finalmente, por lo que se refiere a los artículo 31.4 y 33.2 del mencionado Decreto 378/2006, la Sala desestima la impugnación sustentada en la vulneración de los principio de jerarquía normativa y del art. 43 del Tratado de la Comunidad Europea, con la fundamentación que pasamos seguidamente a transcribir:

" [...] Un último alegato impugnatorio se refiere a la presunta infracción por parte de los arts. 31.4 y 33.2 del Reglamento de los principios de jerarquía normativa, del principio de libertad de empresa y del art. 43 del Tratado de la Comunidad Europea.

Considera la actora que el tenor del art. 8 de la Ley no regula un límite máximo de cuota de mercado ni permite que lo haga un reglamento de desarrollo. Es más, en su opinión la disposición legal lo que sugiere es un análisis individualizado de las solicitudes de implantación de ec, caso por caso. Por otra parte, no hay en el Reglamento impugnado justificación de la existencia de esas cuotas de mercado, de su procedencia, necesidad o influencia positiva para la actividad comercial.

También considera que el establecimiento de esa cuota es contraria a la praxis que siguen los órganos encargados de la defensa de competencia; que supone una restricción desproporcionada y que hay otros medios para impedir distorsiones del mercado. Y alega, por ultimo, que la imposición de cuotas máximas de mercado obstaculiza el ejercicio de la libertad de establecimiento de los operadores, por lo que resulta contraria al art. 43 del Tratado de la Comunidad Europea, precepto que prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado Miembro en el territorio de otro Estado Miembro, prohibición extensible a las restricciones al libre ejercicio de dichas actividades en el sentido más amplio de la palabra ( Sentencia del TJCE de 18 de junio de 1985, asunto 197/84 , Steinhauser v. City of Biarritz). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha indicado reiteradamente que las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, incluso si son indistintamente aplicables a nacionales y no nacionales de un Estado Miembro, deben reunir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria; que estén justificadas por razones imperiosas de interés general; que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen; y, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo ( Sentencia del TJCE de 30 de noviembre de 1995, asunto C-55/94 , Gebhard).

No se aceptan estos alegatos. Fue la Ley 17/2000 (derogada por la vigente Ley 18/2005) la que instauró el control del grado de concentración empresarial en el mercado de la distribución comercial (art. 6 ), disponiendo la imposibilidad de autorizar nuevos ec por encima de unas cuotas de mercado. El mismo control establece la vigente Ley (art.8) aunque, a diferencia de la regulación anterior, deslegaliza la materia respecto a la determinación de las cuotas mínimas. En el apartado 5 dispone:

'5.- Para medir el grado de implantación, el departamento competente en materia de comercio, consensuadamente con el departamento y los órganos de la Generalidad competentes en materia de defensa de la competencia, debe determinar los conceptos de mercado relevante, cuota de mercado y área de influencia, que deben ser reflejados en el desarrollo reglamentario de la presente Ley. Para la determinación de dichos conceptos deben tenerse en cuenta, entre otros, los productos y servicios que compiten en un mismo mercado, la facturación de los sectores y la superficie de los establecimientos existentes'.

Y el art. 31.4 del Reglamento impugnado establece:

'31.4 Anualmente, mediante orden del consejero o consejera competente en materia de comercio se establecerán los umbrales máximos de cuota de mercado, tanto para el conjunto de Cataluña, como para el área de influencia infrautonómica, para cada uno de los sectores comerciales. Esta orden se elaborará conjuntamente por los órganos competentes en materia de comercio y de defensa de la competencia. En los supuestos a los que se refiere el artículo 29.4, la no consideración temporal de la totalidad de la oferta comercial comportará una elevación de estos umbrales máximos'.

Es decir, que la norma reglamentaria a que remite la Ley para determinar el porcentaje de cuota del mercado no es el Decreto objeto de la demanda sino una Orden del Departamento competente en materia de comercio, cuya cobertura se encuentra en el meritado art. 8.5 de la Ley 18/2005 y en la habilitación legal que se contiene en la disposición final segunda de la misma. Y mientras no se publique la Orden en cuestión, ordena la disposición transitoria tercera de la Ley que 'no debe emitirse ningún informe favorable si quien lo solicita pertenece a una empresa o grupo de empresas con una cuota de mercado relevante superior al 25% de los metros cuadrados de superficie de venta existentes en el ámbito territorial de Cataluña o al 35% en el área de influencia del establecimiento proyectado hasta que se establezcan por reglamento si procede, otros criterios, de conformidad con el artículo 8 '.

No hay, pues, infracción del principio de jerarquía normativa.

Por otra parte, el establecimiento de esas cuotas máximas de mercado es un medio que garantiza el equilibrio entre formatos y entre operadores que, con independencia de que sea más o menos adecuada a los fines que persigue, desde luego no es irracional o arbitraria, y entra dentro del margen discrecional de la potestad reglamentaria a que se aludía en el precedente fundamento jurídico quinto.

Respecto de la presunta vulneración de la normativa comunitaria, recuerda la representación letrada de la Generalitat que la jurisprudencia del TJCE exige tres condiciones básicas del régimen de autorización en materia de libre establecimiento; la no discriminación de los nacionales, la justificación por razones de interés general y la proporcionalidad entre los objetivos y medidas impuestas.

Pues bien, como acertadamente expone dicha representación letrada, 'en referencia al requisito de justificació per raons d'interés general, la Llei 18/2005, d'equipaments comercials, i el seu desenvolupament reglamentari, s'ha elaborat introduint criteris d'urbanisme comercial i mediambientals. En aquest sentit, la Llei, tal com es desprèn del contingut dels seus preàmbul i part dispositiva, és una norma amb un contingut essencialment d'urbanisme comercial, que té com a objectiu bàsic la determinació d'un model de ciutat i d'ocupació del territori, que pretén establir una planificació territorial que garanteixi un creixement urbanístic equilibrat. En aquest sentit, la manera en que es presten els serveis comercials és fonamental en l'ordenació del territori, ja que la ubicació dels establiments juga un paper molt important en la recuperació i revitalització de zones urbanes. A més, la normativa catalana en matèria d'equipaments comercials é com a objectiu prioritari la creació de condicions favorables per al desenvolupament d'un model de ciutat compacta, complexa i socialment cohesionada'. Es decir, segun recoge el preámbulo de la Ley 18/2005, 'una ciudad compacta que reduce la movilidad y evita desplazamientos innecesarios. Una ciudad compleja en la que el uso residencial se combina de una forma armónica con las actividades comerciales y de servicios. Una ciudad socialmente cohesionada que garantiza que los ciudadanos, independientemente de que tengan o no la posibilidad de desplazarse, puedan satisfacer sus necesidades de compra y abastecimiento'.

Se podrán o no arbitrar otros sistemas de distribución comercial, pero no se puede reprochar al que instaura la Ley y el Reglamento de desarrollo, en sustancial continuidad con la anterior ordenación del sector, que no responda a razones de interés general."

TERCERO.-Contra esta sentencia formulan recurso de casación ambas partes procesales, la Generalidad de Cataluña y la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución. Y dado que en el recurso de casación deducido por la Generalidad de Cataluña se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por su incongruencia interna, comenzaremos nuestro análisis con el estudio de esta impugnación, en atención a las consecuencias jurídicas que se anudan a la eventual estimación de este motivo de casación, ex artículo 95.2. LJCA .

El recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña se articula sobre dos motivos. En el primero se denuncia, por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al apreciarse su falta de claridad y precisión (requisitos del art. 218.1 LEC , a la vez que su motivación no se ha ajustado a las reglas de la lógica y de la razón, contrariamente a lo que exige el art. 218.2 LEC , se observa, según esta recurrente, la falta de congruencia interna de la sentencia. Por otro lado, en el motivo alegado al amparo del apartado d) del indicado artículo 88.1 denuncia la Generalidad de Cataluña la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, de los arts. 9.3 y 103.1 CE y del art. 62.2 LRJPAC.

Comienza la Generalidad denunciando en su primer motivo casacional lo que a su juicio constituye una incongruencia interna de la sentencia impugnada, al producirse un desajuste o contradicción en su fundamentación jurídica, que no se acomoda a las reglas de la lógica y la razón, puesto que la Sala de instancia decide anular el inciso final del primer párrafo del art. 14.1.c) y el art. 14.3.b) del Decreto impugnado pero sin precisar en ningún momento la norma o precepto infringido de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que considera de aplicación para anular dicha disposición, con evidente falta de claridad y precisión. Por ello, entiende la recurrente que el fallo de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia no podía ser de anulación de los mencionados preceptos. Añade que la decisión anulatoria no esta suficientemente motivada, incurriendo así la sentencia en incongruencia interna pues el fallo no es coherente con las consideraciones sobre las que fundamenta el tribunal su decisión.

En íntima conexión con el anterior, se denuncia también por la Generalidad de Cataluña, por el cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA , la infracción de los artículo 9.3 y 103.1CE y 62.2 LRJPAC como consecuencia de que la Sala sentenciadora anula los mencionados preceptos reglamentarios- art 14.1.c) y 14.3.b) del Decreto impugnado sobre la única base de considerar que no es razonable la exigencia de que en el certificado de aprovechamiento urbanístico a que se refiere el primer párrafo del art. 14.1.c) se deba incluir la adecuación del proyecto al aprovechamiento urbanístico, como tampoco que se establezca la necesidad de que la Dirección General de Comercio, de conformidad con el art. 14.3.b) a los efectos de la tramitación de la licencia comercial solicite al Departamento de Política Territorial y Obras Publicas, informe sobre la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico, lo cual no supone la aplicación de ninguno de los supuestos contemplados en los arts, 62 y 63 LRJPAC que permiten la anulación de los actos administrativos y de las disposiciones generales, en particular.

Con carácter previo y en lo que se refiere al motivo planteado al amparo del apartado c) del art 88.1 LJCA debemos destacar de que con independencia de que la recurrente utilice en su recurso la expresión de 'incongruencia interna' de la sentencia, lo que realmente se denuncia en este punto no es tanto un defecto de incongruencia propiamente -como alteración de los términos del debate- sino como la falta de motivación y de incoherencia interna de la sentencia, por el supuesto desajuste entre los razonado y lo fallado. Estos supuestos han sido considerados por la doctrina constitucional como lesivos del derecho fundamental a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un supuesto de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, STC 140/2006, de 8 de mayo ).

No se aprecia, sin embargo, que la sentencia incurra en el vicio denunciado, esto es en un déficitde motivación ni que la expresada resulte ilógica o irrazonable. En el fundamento jurídico octavo de su pronunciamiento, el Tribunal Superior analiza la impugnación de la Asociación entonces recurrente que versaba sobre el art. 14. c ) y 14.3 b) del Decreto 378/2006, de 10 de octubre . En particular, la Sala de lo contencioso administrativo analiza la exigencia, en el seno del procedimiento para el otorgamiento de la licencia comercial, de la aportación de un certificado de aprovechamiento urbanístico y la petición de informe al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas sobre la adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico vigente. El mencionado Tribunal en dicho fundamento apreció que tales requisitos necesarios para la obtención de la licencia no resultaban razonables ni proporcionados, ni en relación con la necesidad de acreditar la adecuación con el planeamiento urbanístico - extremo ya garantizado a través de otros trámites- ni en orden al necesario informe que debe solicitar a la Dirección General de Comercio al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas, por ser un trámite innecesario y no exigido por el principio de eficacia administrativa. Por tal razón, el fallo de la sentencia impugnada anula parcialmente los referidos preceptos, en cuanto contemplan la imposición de tales exigencias para la tramitación y en su caso, obtención de la licencia.

De lo anteriormente expuesto resulta evidente que la sentencia contiene una motivación razonada y coherente que satisface las exigencias del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, pues su fundamentación jurídica discurre por una senda lógica y congruente que justifica lo fallado. Distinta cuestión es la que suscita la recurrente en el siguiente motivo de casación, que es su conformidad o no con el razonamiento jurídico de la anulación, pero desde la perspectiva que ahora nos ocupa, cabe concluir que la sentencia no incurre en los vicios de falta de motivación o que la en ella expresada pueda tildarse de ilógica o irrazonable.

En el segundo de los motivos de casación se denuncia, como hemos expuesto, la infracción de los arts. 9.3 y 103.1 CE y 62.2 LRJPAC al haber anulado la Sala los preceptos del Decreto impugnado sin que se fundamente tal decisión en ninguno de los vicios que de conformidad con el art. 62 y 63 LRJPAC permiten determinar la anulación de los actos administrativos y de las disposiciones generales. Los defectos apreciados en la sentencia no implican, en ningún caso, en opinión de la recurrente, la anulación de la disposición, ni la infracción de los arts. 62.2 y 63 mencionados.

Pues bien, planteado en los expresados términos, el motivo no puede ser estimado. Por un lado, no cabe apreciar que la sentencia recurrida infrinja el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el art 9.3CE ni el art. 103 que reconoce el principio de eficacia administrativa, por la decisión adoptada por el Tribunal de anular los mencionados preceptos del Decreto, y desde luego, no se ofrece en el recurso un desarrollo argumental suficiente de tal vulneración constitucional que se imputa a la sentencia por razón de su pronunciamiento anulatorio, reduciéndose la queja a la ausencia de cita formal del preceptos, arts. 62 y 63 LRJPAC en los que se sustenta la decisión adoptada. Por otra parte, tampoco se advierte la vulneración del art. 62.2 LRJPAC por cuanto la sentencia impugnada en nada contraviene el mencionado precepto que relaciona las causas de nulidad de los actos administrativos.

En realidad, como decíamos, la queja que se plantea en este recurso se limita a denunciar la falta de indicación del precepto legal en el que se fundamenta la anulación acordada, que, como se expone con claridad en el fundamento jurídico octavo se basa en la innecesariedad (por preverse en otros trámites) la falta de razonabilidad proporcionalidad y en fin, la contravención del principio de eficacia administrativa, de los requisitos previstos en los apartados reseñados del art. 14 del Decreto 378/2006, de 10 de octubre , combatidos por la Asociación recurrente. Y ciertamente, aun cuando no se cita expresamente, es lo cierto que la sala anula los preceptos reglamentarios tras aplicar los parámetros indicados y apreciar que la norma introduce elementos que no resultan necesarios ni razonables para la obtención de la licencia comercial, lo cual se reconduce a un supuesto de anulabilidad del art 63 LRJPAC. El motivo, pues, carece de fundamento y por ende, ha de ser desestimado.

CUARTO.-El recurso de casación deducido por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución consta de un único motivo de casación que se articula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA . En el se denuncia que la sentencia impugnada 'infringe el art. 43 del Tratado Constitutivo Europeo, al interpretarlo y aplicarlo de manera incorrecta y la Jurisprudencia que lo ha interpretado'. Se afirma que las medidas previstas en los arts. 31 apartado 4 y articulo 33 apartado 2 del Decreto 378/2006, de 10 de octubre impugnado constituyen un límite o una restricción a la libertad de establecimiento en cuanto establecen unas cuotas de mercado máximas cuya superación determina que el informe sobre el grado de implantación comercial tenga carácter desfavorable y con ello, la denegación de la licencia comercial solicitada para la apertura de grandes y medianos establecimientos.

Pues bien, precisamente sobre esta misma cuestión es decir, la contravención del art. 43 del Tratado de la Unión Europea por los arts. 31.4 y 33.2 del Decreto 378/2006, de 10 de octubre se ha pronunciado el Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia de 21 de marzo de 20011, en el asunto 400/08 . En esta sentencia el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea resuelve la demanda promovida por la Comisión Europea frente a Reino de España por incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del art. 43 del Tratado frente a diversos preceptos de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de Equipamientos Comerciales y por lo que aquí interesa, del artículo 31, apartado 4 y artículo 33, apartado 2, del Decreto 378/2006, de 10 de octubre , por el que se desarrolla la anterior Ley, preceptos reglamentarios que son objeto de este proceso y que se consideran contrarios a la Libertad de establecimiento.

En su pronunciamiento el Tribunal de Justicia declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 al adoptar o mantener en vigor diversas disposiciones que relaciona, entre las que se encuentran además del artículo 6 apartado 1, de la Ley 7/ 1996, de 15 de enero de, de ordenación del comercio minorista, del artículo 8 de la Ley 18/2005, de 27 de Diciembre , de equipamientos comerciales, de los artículos 31 apartado 4 y 33 apartado 2 del Decreto 378/2006, de 10 de octubre , que desarrollan la mencionada Ley 'por exigir estas disposiciones la aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, mas allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos'.

Las razones jurídicas que llevan a tal conclusión se exponen en los apartados 95 a 99 de la sentencia en los que se declara que las disposiciones contempladas exigen la aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión en el comercio minorista existente, mas allá de los cuales no se pueden abrir establecimientos comerciales medianos o pequeños (97) y tratándose de consideraciones de carácter meramente económico no pueden constituir, con arreglo a la constante jurisprudencia, una razón imperiosa de interés general (98).

Pues bien, una vez que el Tribunal de Justicia ha apreciado la incompatibilidad de los preceptos impugnados en este proceso con el Derecho Comunitario, y dado el carácter vinculante de dicha interpretación, no resta sino estimar el recurso de casación deducido por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución por vulnerar la libertad de establecimiento del art. 43 del Tratado de la Unión y anular, pues, los apartados 4 del artículo 31 y apartado 2 del articulo 33 del Decreto 378/2006, de 10 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 18/2005, de 27 de diciembre de equipamientos comerciales.

Procede, en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación, casar la sentencia recurrida y acceder a la pretensión de nulidad planteada la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED)

QUINTO.- En lo que se refiere a las costas, en relación con el recurso de casación planteado por ANGED no procede hacer pronunciamiento expreso de las costas causadas en el proceso de instancia ni en casación.

Al ser desestimado, procede la expresa condena en costas de su recurso de casación, a la Generalidad de Cataluña. A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, Generalidad de Cataluña, hasta una cifra máxima de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.-NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, contra la sentencia de 15 de junio de 2009, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 707/2006 .

Segundo.-HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra la sentencia de 15 de junio de 2009, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 707/2006 , que anulamos a los solos efectos de lo declarado a continuación.

Tercero.-Estimar el recurso contencioso-administrativo deducido por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), en cuanto a las pretensiones planteadas contra los artículos 31 apartado 4 y 33 apartado 2 del Decreto 378/2006, de 10 de Diciembre , artículos que anulamos por no ser conformes a Derecho.

Cuarto.- No efectuar pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias, en relación al recurso interpuesto por ANGED.

Y, se imponen las costas de su recurso de casación, a la Generalidad de Cataluña, en los términos indicados respecto a la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.