Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4812/2011 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4.812/2.011, interpuesto por la FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ASOCIACIONES DE EXPORTADORES DE PRODUCTOS HORTOFRUTÍCOLAS DE LAS PALMAS (FEDEX), representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Benítez López, contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en fecha 13 de julio de 2.011 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 42/2.011, por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 13 de abril de 2.011 , que denegaba la suspensión de la ejecución de resolución que ordena el reintegro de subvenciones en concepto de compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda) dictó auto de fecha 13 de abril de 2.011 denegando la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Canarias que ordenaba el reintegro de 8.305.896,66 euros de principal y 3.507.079,53 euros de intereses de demora en el expediente de reintegro de subvenciones en concepto de compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, medida que había sido solicitada por la demandante, la Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas (en lo sucesivo, FEDEX), al interponer el recurso.

Contra dicho auto la representación procesal de la actora interpuso recurso de súplica que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 13 de julio de 2.011 , desestimatorio del recurso.

SEGUNDO .- Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 2 de septiembre de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Emplazadas las partes, la representación procesal de FEDEX ha comparecido en forma en fecha 25 de octubre de 2.011, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 130 y 133 de la misma ley y del artículo 24 de la Constitución , y

- 2º y 3º, que se basan en los apartados 1.c) y 1.d) del citado artículo de la citada norma procesal, por infracción de los artículos 10 y 222.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución , y del artículo 386 de la norma procesal civil.

Termina su escrito suplicando que se dicte auto por el que se case y anule el recurrido, dictando otro por el que se acuerde la no conformidad a derecho del mismo y se adopte la medida cautelar solicitada por la recurrente en los términos postulados en primera instancia (sin caución o por un importe de dos millones de euros).

El recurso de casación ha sido admitido en cuanto a su primer motivo por auto de la Sala de fecha 10 de mayo de 2.011, que inadmite los demás motivos.

CUARTO .- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimatoria del mismo.

QUINTO .- Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 27 de noviembre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas interpone recurso de casación contra los Autos de 13 de abril y 13 de julio de 2.011 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda ), por los que se denegó la suspensión solicitada de la resolución del Delegado del Gobierno de Canarias de 28 de enero de 2.011, sobre reintegro de subvenciones en concepto de compensación al transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias.

El Auto de 13 de abril de 2.011 , justificaba la denegación original de la suspensión solicitada en los siguientes términos:

" TERCERO . La Administración demandada, al decir que el objeto de controversia en el presente incidente debe circunscribirse a la cuestión de la dispensa total de garantías para acceder a la suspensión, viene a reconocer que el elemento del periculum in mora concurre, al menos en cierta medida, produciéndose la divergencia en la distinta valoración que efectúan las partes sobre la ponderación de los intereses en presencia y la correspondiente exigencia de una media contracautelar para evitar el daño que la suspensión pudiera provocar.

Sobre la apariencia de buen derecho, sólo cabe señalar que no resulta patente y manifiesta la ilegalidad invocada, lo que excluye -como único criterio- la toma en consideración de este elemento.

El artículo 13 de la LRJCA dispone que "Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos. 2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquier a de las formas admitidas en derecho ...".

De ello se desprende que es necesario establecer un conjunto de medidas de precaución que permitan dejar indemne el interés público. La exigencia de caución es el instrumento idóneo que, al tiempo que permite la suspensión del acto impugnado, garantiza, mediante la prestación de aquella, la salvaguarda que los intereses generales pudieran experimentar en el momento en que de confirmarse el acto recurrido, no se pudiera ejecutar por insuficiencia de recursos del recurrente. Por tal razón, la suspensión generalmente está vinculada a la adopción de garantías por los Tribunales cuando de la misma pudiera resultar cualquier perjuicio para el interés público, conforme establece el art. 133, 1º de la LJCA 1998 , siendo precisa, la prestación de garantía o caución suficiente para responder de los eventuales perjuicios, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999 . Por otra parte, como ha precisado la sentencia citada, la exigencia de fianza o caución para poder conceder la suspensión es indeclinable salvo casos muy excepcionales, constituyendo una violación del art. 133 de la LJCA de 1998 la concesión de la misma con relevación al interesado de su deber de prestar garantía, pues tanto en dicho precepto como en el antiguo art. 124, se prevé la imposición de esta contracautela cuando de la medida cautelar puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza.

Por ello, en este supuesto se hace preciso seguir la norma general exigiendo la caución para lograr la efectividad de la suspensión, dado que ante las dificultades económicas apuntadas por la parte recurrente, siempre queda la probabilidad de una eventual insolvencia en perjuicio de los intereses públicos, lo cual debe conjurarse a través de la medida precautoria.

La importancia de la deuda (8.305.896,66 euros más 3.507.079,53 euros de intereses) y el no ofrecimiento de garantía alguna evidencia el potencial perjuicio para la Hacienda Pública en el caso de adoptarse la medida interesada.

La propia afirmación de la parte recurrente de imposibilidad de hacer frente, no ya a la deuda, sino al aval que garantice su pago, pone de manifiesto con claridad un importante -por no decir, cierto- riesgo de inejecución.

Por otro lado, el hecho de que la entidad recurrente, contra la que exclusivamente se dirige la orden de reintegro, sea una mera "intermediaria" o "gestora" de las subvenciones -cuyos destinatarios últimos con los exportadores federados en aquella- determina, como señala el Abogado del Estado, que no se le puede exigir a FEDEX que devuelva con su patrimonio propio el importe objeto de reintegro, sin bien esto, la concreta ejecución de la orden de reintegro, es ajeno al acto que se impugna.

Por ello, si el reintegro es exigible a las entidades que realmente percibieron la subvención, son estas, individualmente o a través de FEDEX que las agrupa, quiénes habrán de garantizar el importe de la deuda, y como viene a indicar el Abogado del Estado, desconocemos estas concretas entidades, las subvenciones que percibieron y en qué medida han de contribuir al reintegro, y, fundamentalmente, no podemos considerar probado la imposibilidad de que todas estas entidades, reunidas, puedan aportar algún tipo de garantía que enerve el riesgo de inejecución.

Procede, en consecuencia, denegar la medida cautelar interesada sin garantías. Como se ha adelantado, esta decisión no excluye la posibilidad de adoptar la medida de suspensión si se ofreciera y aportara garantía suficiente para responder de la deuda.

No se aprecian méritos para imponer las costas del incidente a tenor del art. 139 de la LJCA ." (razonamiento jurídico tercero)

El Auto desestimatorio de la súplica se expresaba de la siguiente manera:

" SEGUNDO . Damos por reproducido el Auto que se recurre.

Convenimos con la parte recurrente en la afirmación general de que la medida contracautelar no ha de acompañar, siempre y necesariamente, a la suspensión. Por el contrario, la cláusula abierta de medidas contracautelares del artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional otorga un amplio margen a los órganos jurisdiccionales para configurar, en cada caso concreto, la tutela cautelar que demanda ese caso concreto, ponderando y conciliando todos los intereses que están afectados.

Sin embargo, no compartimos la conclusión que alcanza. Para efectuar el juicio contracautelar ha de tenerse en cuenta la intensidad del periculum in mora y la intensidad de los daños que la medida cautelar pueda causar al interés público. Y no podemos aceptar, sin más, que la viabilidad de la actividad productiva y exportadora de productos hortofrutícolas y el futuro de más de veinte mil familias de las Islas Canarias dependa de la suspensión que se pretende, dado que se trata de una mera afirmación sin contraste alguno, ni podemos aceptar la imposibilidad de hacer frente a una garantía, teniendo en cuenta el número e importancia de las entidades que integran el sector y que forman parte de la Federación a través de varias asociaciones.

Tampoco podemos aceptar que el interés público en obtener el reintegro posea una intensidad "baja" que haba innecesaria la contracautela. Como ha señalado la Sentencia de la Sala Tercera, sec 4º, del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 (rec. 5171/2008 ) "No se puede olvidar que las subvenciones suponen beneficios que entrañan distorsiones en el mercado y que por ello existe un claro interés público, habida cuenta de que estos dineros públicos dedicados a fines de interés social y público deben tener una correcta aplicación, de que en la subvención concedida de forma condicionada al cumplimiento de determinadas condiciones, de fondo y forma, se hayan cumplido íntegramente los condicionantes.

El que en materia de subvenciones públicas, sea de destacar, la existencia de un indiscutible interés general y público en el reintegro inmediato ya ha sido destacado por la jurisprudencia del TS: "... en que se cumplan las condiciones que determinaron el otorgamiento de la subvención, no sólo por el efecto ejemplificador que ello supone, sino por la necesidad de que los recursos disponibles para la actividad de fomento sean utilizados en forma adecuada y conforme a la legalidad, sin que se conviertan en liberalidad a quienes no cumplen los compromisos asumidos." ( Auto TS 25-2-1988 Rec. 520/1997 )".

No puede dejar de resaltarse la contracción existente entre la afirmación de que el reintegro afecta a veinte mil familias, la afirmación de la imposibilidad de hacer frente a la garantía, no ya por parte de FEDEX sino de los últimos interesados y la afirmación de la improcedencia de que "estos interesados" afiancen la deuda. Si a quien afecta el reintegro es a estas últimas personas que conforman el sector, nada más lógico que sean las mismas las que presten la garantía, y, en este punto, el artículo 133 de la LJ , no establece ninguna limitación al respecto de quien haya de aportarla.

Resulta indiferente que estos "últimos interesados", las entidades dedicadas a la producción y exportación de los productos que se integran en la Federación a través de distintas asociaciones, no hayan intervenido en el procedimiento de reintegro. No se trata ya de que estas entidades puedan garantizar la deuda de un tercero -incluso pagarla, tengan o no interés en el cumplimiento de la obligación ( art 33 del Reglamento General de Recaudación )-, sino de que esta posibilidad enerva la eficacia de alegación de no poder hacer frente a la garantía por parte de FEDEX. Ha de tenerse en cuenta que el periculum in mora -el que se alega por la parte recurrente y el que se acepta por el Abogado del Estado- no reside ya en la insolvencia de la Federación sino en el daño a las entidades productoras y exportadoras que la integran al hacer frente a tan importante desembolso (sin bien esto, la concreta ejecución de la orden de reintegro, es ajeno al acto que se impugna, como dijimos en el Auto recurrido).

Hay que hacer hincapié en que de acuerdo con el artículo 133.2 de la Ley Jurisdiccional , "la caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho". La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no limita la tipología de medidas contracautelares. Cuando se trata de asegurar el abono de cantidades de dinero la regla general, de acuerdo con el artículo 728 en relación con el artículo 529.3 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 224 y 233 de la Ley General Tributaria , es, aparte del depósito de dinero efectivo, el aval bancario solidario pagadero a primer requerimiento, pero no se excluyen otras formas de garantía. Por ello, atendiendo a las circunstancias del caso, no se exigió en el Auto recurrido la aportación de aval bancario hablándose de "garantía suficiente". Y por la importancia de la deuda, una garantía hipotecaria pudiera se idónea.

Por último, el aval ofrecido por importe de 2.000.000 de euros resulta manifiestamente insuficiente.

No se aprecian motivos para hacer un pronunciamiento sobre costas a tenor del art. 139 de la LJCA ." (razonamiento jurídico segundo)

SEGUNDO .- Sobre la alegación de periculum in mora .

El recurso de casación se articula mediante dos motivos, de los cuales el segundo (formulado como "segundo y tercero") de ellos fue inadmitido por Auto de esta Sala de 10 de mayo de 2.012 . El primer motivo, único que subsiste por tanto, se basa en la supuesta infracción de los artículos 130 y 133 de la Ley de la Jurisdicción y del 24 de la Constitución , por no haber apreciado la concurrencia de periculum in mora , haciendo con ello inviable la tutela cautelar y causando indefensión proscrita por el artículo 24 del texto constitucional.

El motivo no puede prosperar. La Sala ha ponderado de forma razonable y conforme a los artículos invocados por la parte actora las circunstancias del caso, y en modo alguno ha hecho imposible la suspensión que se solicita. Tiene razón y es conforme a la doctrina reiterada de esta Sala la petición de una caución para la suspensión de la ejecución de una resolución administrativa que implica el reintegro de una subvención. La actora es una agrupación de empresas y, tal como señala la Sala de instancia, igual que los beneficios económicos que obtuvo lo fueron en beneficio de dichas empresas, sin duda éstas podrían procurar la garantía pedida. Carecen por tanto de fundamento las quejas por la alegada imposibilidad de la recurrente para obtener garantías.

Por lo demás, hemos reiterado en numerosas ocasiones que, tal como también advierte la Sala de instancia, la imposibilidad de obtención de aval no es un argumento para prescindir del mismo, puesto que el reintegro de la cantidad reclamada afecta al interés público y, en principio, su reclamación por la Administración cuenta con la presunción de legalidad. En consecuencia, una imposibilidad de obtención de aval evidencia y acrecienta el riesgo de sea imposible la posterior devolución, lo que ha de ser igualmente ponderado.

En suma, no cabe sino asumir los razonamientos de los Autos impugnados y rechazar el motivo y el recurso.

TERCERO .- Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley jurisdiccional , se imponen las costas causadas a la parte que has sostenido el recurso, hasta un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas (FEDEX) contra los autos de 13 de abril y 13 de julio de 2.011 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda ) en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso- administrativo 42/2.011. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho tercero.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-