Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 6065/2009 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil trece.

VISTOel recurso de casación registrado bajo el número 6065/2009, interpuesto por el Procurador Don Arturo Molina Santiago, en nombre y representación de la Sociedad MASTER ENVÍOS UNIDOS, S.A. y de Don Pedro Enrique , con la asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada el 24 de septiembre de 2009, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 17/2008 , formulado contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda de 12 de noviembre de 2007, que desestimó el recurso de alzada planteado contra la precedente resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 29 de junio de 2007, recaída en el expediente disciplinario que les impuso diversas sanciones por la comisión de infracciones muy graves e infracciones graves tipificadas en el artículo 7.3 I b), g ) y II b ) y e) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y el BANCO DE ESPAÑA, representado por el Procurador Don Joaquín Fanjul de Antonio.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso-administrativo número 17/2008, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 , cuyo fallo dice literalmente:

« DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad MASTER ENVIOS UNIDOS, S.A. y de D. Pedro Enrique , contra Resolución dictada por .el Consejo de Gobierno del Banco de España el 29 de junio de 2007 a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar dicha resolución impugnada, por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas .».

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Sociedad MASTER ENVÍOS UNIDOS, S.A. y de Don Pedro Enrique recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 27 de octubre de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, la representación procesal de la Sociedad MASTER ENVÍOS UNIDOS, S.A. y de Don Pedro Enrique recurrentes, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 10 de diciembre de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN, contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 24 de septiembre de 2009 , y previos los trámites oportunos dicte sentencia por la que CASE y deje sin efecto la sentencia recurrida, imponiendo las costas a las partes codemandadas.».

CUARTO.-La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dicto Auto el 10 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dicte literalmente:

« Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Master Envíos Unidos, S.A., y de D. Pedro Enrique , contra la Sentencia de 24 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 17/2008 , en relación con las sanciones de multa y amonestación pública impuestas a cada uno de los recurrentes; y admitir los recursos en relación a las sanciones de revocación de la autorización de la Entidad impuestas a Master Envíos Unidos, S.A., y a las sanciones de inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier establecimiento de cambio durante el plazo de uno y tres años impuestas a D. Pedro Enrique ; con remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de ésta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto . ».

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2011, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y el BANCO DE ESPAÑA) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1º.-El Procurador Don Joaquín Fanjul de Antonio, en representación del BANCO DE ESPAÑA, por escrito presentado el día 31 de enero de 2012, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Se dicte Sentencia por la que, conforme a los fundamentos legales y doctrina jurisprudencial invocada por mi representado, desestime el recurso de casación formulado por Master Envíos Unidos, S.A. y D. Pedro Enrique contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional de fecha 24 de septiembre de 2009, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo número 17/2008 , declarando dicha Sentencia conforme a Derecho; todo ello con expresa imposición en costas al recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA .».

2º.-El Abogado del Estado, por escrito presentado el día 9 de febrero de 2012, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formulado escrito de oposición y dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por Master Envíos Unidos y Otro contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2009 (autos 17/2008), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a los recurrentes por ser preceptivas.».

SEXTO.-Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interponer por la representación procesal de la Sociedad MASTER ENVÍOS UNIDOS, S.A. y de Don Pedro Enrique contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada el 24 de septiembre de 2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda de 12 de noviembre de 2007, que desestimó el recurso de alzada planteado contra la precedente resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 29 de junio de 2007, recaída en el expediente sancionador NUM000 , que les impuso diversas sanciones por la comisión de infracciones muy graves e infracciones graves tipificadas en el artículo 7.3 I b), g ) y II b ) y e) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

«[...] 2. La parte actora, que en ningún momento discute los hechos, se limita a discrepar de su calificación jurídica.

En efecto tales hechos fueron corroborados por la representación de la entidad sancionada mediante la firma en conformidad del Acta de Inspección y, como decimos, no han sido negados por los recurrentes, ni en la vía administrativa ni en sede jurisdiccional.

El núcleo del recurso, a la vista de las alegaciones que se contienen en la demanda, gira en torno a la alegada ilegalidad de una de las normas aplicadas; a saber, la principal alegación de los demandantes versa sobre la pretendida inaplicación de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 16 de noviembre de 2000, disposición que se impugna indirectamente tal y como se expresa en la demanda e incluso se insta su inaplicación al amparo del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por carecer el Ministro, a juicio de los demandantes, de potestad normativa alguna para desarrollar el Real Decreto 2660/1998.

En concreto los demandantes cuestionan la legalidad del artículo 2.2 de la referida Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 16 de noviembre de 2000, sobre Regulación de determinados aspectos del régimen jurídico de los establecimientos de cambio de Moneda y sus Agentes, dictada en desarrollo del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre sobre el Cambio de Moneda en establecimientos abiertos al público distinto de las Entidades de Crédito.

En dicho artículo 2.2 se establecen los criterios conforme a los cuales deberá determinarse el capital social efectivo de los establecimientos de cambio exigido en el artículo 4.2. del Real Decreto 2660/1998 , y del cual se hace eco la resolución sancionadora cuando se refiere a la infracción muy grave consistente precisamente en el incumplimiento de los niveles mínimos de capital.

Los recurrentes alegan que la Orden debe ser declarada nula (o cuando menos inaplicada) por: a) carecer el Ministro del ramo de potestad normativa para el desarrollo del citado Real Decreto 2660/1998; y b) haberse extralimitado, en cualquier caso, en su regulación.

También en relación con la infracción muy grave relativa a la situación de infracapitalización, los recurrentes sostienen que la infracción muy grave que por ello se les imputa -y cuya base fáctica en ningún momento cuestionan- también debe ser objeto de revocación, al resultar inconstitucional la tipificación de la infracción por remisión a una norma reglamentaria que no cumple estrictamente con el principio de tipicidad.

De otra parte y ya en relación al conjunto de las sanciones impuestas por la comisión de las infracciones muy graves, los demandantes someramente tildan dicha determinación de defectuosa; finalmente, aducen el principio de buena fe como exonerador de la culpabilidad.

El Abogado del Estado y la representación del Banco de España contestaron las alegaciones de la parte actora rebatiendo sus argumentos y solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

3. Acerca de lo que constituye el núcleo principal del presente recurso y las alegadas infracciones del principio de legalidad e insuficiencia de cobertura legal por las normas reglamentarias aplicadas, ha tenido ya la Sala ocasión de pronunciarse al respecto.

Sobre tales cuestiones ya se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de diciembre de 2005 (recurso 64/2004, JUR 2006243928 ) y 2 de enero de 2006 (recurso 81/2004 , JUR 2006/859).

Decía la Sala en dichas sentencias que la referencia que efectúa el artículo 25 CE a '...la legislación vigente...' se interpreta pacíficamente como la exigencia de que las infracciones y sanciones sean fijadas por norma con rango de Ley, pero de acuerdo con la doctrinal del Tribunal Constitucional sobre este punto, el principio de legalidad sancionadora no impide ni prohibe que la norma legal que defina los tipos de ilícito se sirva para ello de conceptos abiertos y de remisiones a otras normas de inferior rango. Así, la sentencia del TC 25/2002, de 11 de febrero (RTC 200225) (F.J.5º) indica que '...no vulnera la exigencia de lex certa la remisión que el precepto que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes y obligaciones concretas de ineludible cumplimiento, de forma que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción sancionable misma, siempre que sea asimismo previsible, con suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada de aquél incumplimiento o transgresión..'. En otras palabras, el mismo TC ha dicho en las STC 101/98, de 8 de junio ( RTC 1998 101 ), 29/1989, de 6 de febrero (RTC 198929 ) y 177/1992, de 2 de noviembre (RTC 1992177), que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la tarea de tipificación de las infracciones, excepto cuando las remisiones hagan posible una regulación independiente y no subordinada a la Ley.

En el caso que tratamos, el principio de reserva de Ley es respetado, pues el artículo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de noviembre , indica en su apartado 3º que el régimen sancionador aplicable a los titulares de establecimientos de cambio de moneda, así como a sus administradores y directivos, '...será el establecido en el Título I de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), con las adaptaciones que reglamentariamente se establezcan atendiendo a la especial naturaleza de sus funciones...'. Añade el precepto legal que comentamos que las referencias de la citada LDIEC a las entidades de crédito se entenderán hechas a los establecimientos de cambio de moneda.

De esta manera aparece respetado el principio de legalidad, pues el régimen sancionador esta recogido en disposiciones con rango formal de Ley, el artículo 178 de la Ley 13/1996 , así como la LDIEC, con una específica habilitación al Gobierno para la adaptación de esta última norma legal a la especial naturaleza de las funciones de los establecimientos de cambio de moneda.

4. Por lo que se refiere a la potestad del Ministro de Economía y Hacienda para dictar la Orden se sostiene por los demandantes que el Ministro no estaba habilitado para dictar la Orden en cuestión, desconociendo la concreta habilitación otorgada a favor del Ministerio de Economía y Hacienda que se contiene en el artículo 178.5 de la Ley 13/1996 , en su redacción dada por el artículo 36 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Reforma del Sistema Financiero , que con rango formal de ley aborda la regulación de los establecimientos de cambio de moneda, la actividad de cambio de moneda realizada de forma profesional sometiéndola al requisito de autorización previa y los titulares sometidos a la supervisión y control del Banco de España si cuentan con autorización para gestionar transferencias con el exterior.

Pues bien, en dicho precepto el legislador faculta al Gobierno para que, con carácter general y sin perjuicio de otras habilitaciones específicas que se contienen en el propio precepto, desarrolle los preceptos en él contenidos y a tal fin regule el régimen aplicable a la actividad de cambio de moneda extranjera en España y, en su caso, en el exterior de los titulares autorizados en España.

Precisamente en el ejercicio de dicha potestad el Gobierno aprobó el Real Decreto 2660/1998, en el que de forma más exhaustiva se reguló la actividad profesional de cambio de moneda cuyos principios inspiradores fueron establecidos por el legislador en la citada Ley 13/1996, sin perjuicio de que, con arreglo a su Disposición Adicional Segunda , se habilitase al Ministro de Economía y Hacienda 'para dictar las normas que resulten precisas para el correcto desarrollo de las disposiciones en él contenidas', dictándose la Orden de 16 de noviembre de 2000; de ahí que deba rechazarse la pretensión de los recurrentes de declaración de nulidad de la Orden sobre la base de la supuesta falta de potestad normativa del Ministro para dictar la misma.

Tampoco cabe hablar de extralimitación de la habilitación otorgada al concretar en el artículo 2 de la Orden los requisitos de capital mínimo exigibles a los establecimientos de cambio de moneda autorizados para gestionar transferencias con el exterior.

Sentado, en efecto, que el Ministro contaba con potestad normativa para elaborar las correspondientes normas de desarrollo reglamentario, resulta preciso analizar si cuando en ejercicio de tal potestad se dictó la Orden de 16 de noviembre de 2000 hubo extralimitación del mandato conferido.

Respecto de esta cuestión, en la demanda se postula que el artículo 2 de la Orden excede del mero desarrollo del Real Decreto 2660/1998 , ya que establece nuevos requisitos y exigencias que antes no estaban previstas. A tal efecto se afirma que el artículo 4.2.c) del Real Decreto 2660/1998 estableció determinados requisitos sobre el capital social mínimo de dichos Establecimientos, pero no así sobre su patrimonio, no obstante lo cual la Orden -en su artículo 2.2- redefine el concepto de capital en un intento de equipararlo al concepto de patrimonio.

No es así.

El artículo 178 de la Ley 13/1996 que, como decimos facultó al Gobierno para desarrollar las previsiones en la misma contenidas, en particular, para que reglamentariamente pudiera establecer requisitos mínimos de capital y de fondos propios para el establecimiento de cambio de moneda, así como otras medidas adecuadas para reforzar la solvencia y liquidez y proteger los intereses de sus clientes, fue desarrollado por el tantas veces citado Reglamento, en cuyo artículo 4.2 se dispuso que:

'Para obtener y conservar la autorización ... se precisará, además, que el establecimiento reúna los siguientes requisitos:

c) Tener un capital social íntegramente suscrito y desembolsado en efectivo, representado mediante acciones nominativas.

Las cuantías que debería alcanzar el capital social, en función de las operaciones previstas en el presente Real Decreto, serán las siguientes:

2ª Cincuenta millones de pesetas (hoy 300.000,5 euros) cuando su objeto social incluya, además de lo previsto en el párrafo anterior, o consista exclusivamente en la gestión de transferencias con el exterior en concepto de gastos de estancia en el extranjero y remesas de trabajadores domiciliados en España.'

La anterior exigencia reglamentaria es desarrollada por el artículo 2.2 de la Orden impugnada, detallándose criterios concretos para determinar el capital al que se refiere el artículo 4.2.c) del Real Decreto 2660/1998 , estableciéndose que dichos niveles mínimos de capitalización, 'sólo se entenderán cumplidos si el patrimonio del establecimiento de cambio de moneda, calculados según determina la legislación mercantil y contable a efectos de reducción de capital o disolución de sociedades, alcanza, en todo momento, tales importes mínimos.'

En definitiva, la exigencia de que el capital social mínimo sea un capital efectivo, donde aparece recogida es en el Real Decreto, limitándose la Orden a fijar, en garantía precisamente de los destinatarios de la misma, unos criterios objetivos sobre cómo debe calcularse el capital social mínimo efectivo exigido y que no son otros que los aplicados en la legislación mercantil y contable a efectos de la reducción de capital o disolución de sociedades.

Por lo demás, son numerosos los pronunciamientos de la Sala, en recursos interpuestos por diversos establecimientos de cambio de moneda en los que se cuestionaban situaciones de infracapitalización, y en los que hemos tenido ocasión de ratificar resoluciones, como la impugnada, en las que se ha entendido que el requisito del capital social mínimo efectivo no se cumple; y ello por considerar que el capital mínimo ha de ser real y no el que formalmente pueda aparecer en los estatutos de la sociedad, es decir en el sentido de que el capital mínimo al que se refiere el artículo 4.2. del Real Decreto debe ser en todo momento efectivo, siendo tal interpretación reiteradamente puesta de manifiesto (entre otras SSAN de 17 de julio de 2006 y 21 de mayo de 2008 ), confirmando sanciones impuestas a establecimientos de cambio de moneda por haber incurrido en una situación de infracapitalización, de acuerdo con las normas antes analizadas.

Asimismo hemos tenido ya ocasión de poner de relieve que de acuerdo con los principios antes mencionados debemos entonces examinar si se ha producido extralimitación en la colaboración reglamentaria prevista por el artículo 178 de la Ley 13/1996 , al efectuar la adaptación a los establecimientos de cambio de moneda del régimen sancionador contenido en la LDIEC. El específico desarrollo reglamentario previsto por el artículo 178.3 de la Ley, fue llevado a cabo por el Real Decreto 2660/1998 , reiteradamente citado en esta sentencia y que dedica su artículo 7 al régimen sancionador. De dicho régimen nos interesa ahora el artículo 7.3, apartado II, letra b) del Real Decreto 2660/1998 , por la que resultaron sancionados los actores.

El tipo de infracción descrito en tal precepto es el siguiente:

- II, letra b) La realización de actos u operaciones prohibidas por las normas reglamentarias de cambio de moneda o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas, salvo que tengan un carácter ocasional o aislado

- II, letra g) El incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente'

Por su parte, la LDIEC describe las faltas graves en su artículo 5, y en tal precepto aparecen las siguientes definiciones o tipos de infracción.

- Artículo 5, letra f): La realización de actos u operaciones prohibidas por normas reglamentarias de ordenación y disciplina o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas, salvo que tenga un carácter meramente ocasional o aislado.

Artículo 5, letra p): El incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente.

Como se comprueba por la simple comparación entre la regulación legal y la reglamentaria, la única diferencia entre ambas (destacada en letra cursiva y subrayado para facilitar su apreciación), consiste en que el reglamento sustituye la referencia legal a normas de ordenación y disciplina por la de normas de cambio de moneda, por lo que debe concluirse que el RD 2660/1998 se limitó, en el punto examinado, a efectuar sobre el régimen sancionador contenido en la LDIEC la adaptación necesaria para cambiar una referencia a las entidades de crédito por una referencia a los establecimientos de cambio de moneda, para lo que estaba especialmente habilitado por norma con rango de ley. Es muy claro, por lo tanto, que no puede decirse que las disposiciones comentadas del RD 2660/1998 hayan creado una regulación independiente o haya innovado el régimen de infracciones creando nuevos tipos, por lo que debe concluirse que no ha existido extralimitación reglamentaria alguna.

En definitiva, cabe apreciar una tipificación indirecta, esto es, la integración de elementos del tipo sancionador diseñado en la ley por remisión a concretas normas reglamentarias, lo que, según retiradamente tiene declarado el Tribunal Constitucional, no daña la reserva de ley que la Constitución establece en lo que respecto a infracciones y sanciones. Doctrina constitucional que ha sido aplicada retiradamente por el Tribunal Supremo delimitando con carácter general el papel del reglamento en el ámbito del derecho administrativo sancionador al amparo del artículo 129.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En el presente caso la resolución sancionadora, ante la indiscutida situación de infracapitalización, consideró que tal situación era constitutiva de una infracción grave, tipificada en el artículo 7.3.II.b) del Real Decreto 2660/1998 , en relación con el artículo 5.f) de la LDIEC y el artículo 178 de la Ley 13/1996 , consistente en la infracción en la realización de actos u operaciones con incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias reguladoras de los establecimientos de cambio de moneda. Y siendo así que con anterioridad, y antes de que hubieran transcurrido 5 años, los hoy recurrentes habían sido ya sancionados por la comisión de una infracción grave como consecuencia precisamente, también, del incumplimiento de las normas que establecen el capital social mínimo, es por lo que resulta procedente la aplicación del tipo infractor agravado del artículo 7.2.I.g) del citado Real Decreto , que en los mismos términos de la LDIEC (artículo 4.m)) califica como muy graves 'las infracciones graves cuando durante los cinco años anteriores a su comisión hubiera sido impuesta al establecimiento de cambio sanción firme por el mismo tipo de infracción.'

Y de ahí, en fin, que deba decaer el principal motivo de impugnación.

5. Igual suerte desestimatoria debe merecer la alegación relativa a la impugnación de la infracción muy grave consistente en el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligada comunicación al órgano administrativo competente, por las mismas razones antes expresadas y habida cuenta de la remisión efectuada por los propios recurrentes a las alegaciones relativas a la infracción ya examinada.

Por último, también hemos de rechazar la pretendida infracción del invocado principio de proporcionalidad, último de los motivos impugnatorios esgrimidos por la actora, ya que las sanciones impuestas se ajustan a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 26/1988 . ».

El recurso de casación se articula en la formulación de cuatro motivos de casación, que se fundan, según se expone en el escrito de preparación, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la vulneración de los artículos 97 y 103 de la Constitución y del artículo 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por cuanto la Sala de instancia infringe los principios de reserva de ley y de jerarquía normativa, al considerar que la Orden del Ministerio de Economía de 16 de noviembre de 2000, de regulación de determinados aspectos del régimen jurídico de los establecimientos de cambio de moneda y sus agentes, respeta dichos principios, al limitarse a fijar criterios objetivos sobre los que debe calcularse el capital mínimo para el ejercicio de la actividad, sin tener en cuenta que dicha Orden Ministerial carece del rango legal necesario y no tiene cobertura en el Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito.

El segundo motivo de casación imputa a la sentencia recurrida la violación de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución , y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto la Sala de instancia infringe el principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas y el principio de seguridad jurídica, al no entender que la adaptación operada por el artículo 7 del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , al regular el régimen sancionador, era claramente insuficiente, pues se limita a clasificar las infracciones pero sin fijar los límites de las cuantías de las sanciones que debieron ser adaptadas a los establecimientos de cambio.

El tercer motivo de casación reprocha a la sentencia recurrida la violación de los principios de buena fe y confianza legítima contemplados en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como el principio constitucional de seguridad jurídica, en relación con la sanción impuesta de 12.000 euros, por incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias, relativas a la obligación de tener debidamente asegurada frente a terceros la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la actividad de gestión de transferencias con el exterior.

El cuarto motivo de casación se fundamenta en la nulidad del procedimiento administrativo por aplicación del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y por vulneración del derecho de defensa, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , por cuanto no se notificó a los accionistas de la sociedad sancionada la existencia del expediente disciplinario, lo que les ha producido indefensión.

Cabe poner de relieve que el recurso de casación queda circunscrito al enjuiciamiento de los motivos de casación que conciernen a las sanciones de revocación de la autorización de la Entidad, impuestas a Master Envíos Unidos, y a las sanciones de inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier establecimiento de cambio durante el plazo de uno a tres años, impuestas a Don Pedro Enrique , conforme a lo acordado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Auto de 10 de noviembre de 2011 , que declaró la inadmisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2009 , en relación con las sanciones de multa y amonestación pública impuestas a cada uno de los recurrentes.

SEGUNDO.- Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso de casación deducidas por la Letrada del Banco de España.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso casación, deducida por la Letrada del Banco de España, con el amparo del artículo 93.2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , basada en que se omite en el escrito de interposición del recurso de casación toda referencia a los concretos motivos del artículo 88.1 de la LJCA , que justificarían la revisión de la sentencia por parte de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo, no puede prosperar, porque, aunque constatamos que la recurrente incurre en dicho defecto formal, con base en el principio pro actione, cabe entender que los motivos se fundamentan al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, tal como se precisa en el escrito de preparación del recurso de casación, formalizado ante la Sala de instancia.

La pretensión de que se declare la inadmisión del recurso de casación, que postula la Letrada del Banco de España, con base en la aplicación del artículo 93.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por carecer manifiestamente de fundamento, también debe ser rechazada, porque, aunque también observamos que el desarrollo de los motivos de casación articulados adolece del rigor exigible propio de la técnica casacional, sostenemos que se exponen algunas críticas a la fundamentación jurídica de la sentencia, que estimamos suficientes par no decretar ad limine la inadmisibilidad del recurso de casación.

La conclusión jurídica que sostenemos, que promueve rechazar las causas de inadmisibilidad del recurso de casación deducidas por la Letrada del Banco de España, se revela acorde con el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pues, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 27/2009, de 26 de enero , el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión de la resolución judicial. En este sentido, cabe poner de relieve, que el derecho de acceso al recurso impone a esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo que realicemos, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La declaración de admisibilidad del recurso de casación tampoco apreciamos que resulte contraria al derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso- administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L.), en la medida en que la apreciación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cuantía, que resulta de aplicación, es de orden público, de manera que no puede ser objeto de dispensa singular en contravención de la regulación del sistema de recursos establecido en la Ley procesal contencioso-administrativa.

TERCERO.- Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de los principios de reserva de ley y jerarquía normativa, en relación con lo dispuesto en los artículos 97 y 103.1 de la Constitución , y el artículo 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El primer motivo de casación, fundamentado en la vulneración de los artículos 97 y 103.1 de la Constitución , y del artículo 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que, en relación con la sanción impuesta de revocación de la autorización de la entidad por incumplimiento de las normas reglamentarias que regulan el patrimonio social mínimo de los establecimientos de cambio de moneda extranjera y gestión de transacciones con el exterior, cuestiona la aplicación del artículo 2.2 de la Orden del Ministerio de Economía de 16 de noviembre de 2000, de regulación de determinados aspectos del régimen jurídico de los establecimientos de cambio de moneda y sus agentes, sustancialmente, por carecer del rango legal necesario para tipificar conductas infractoras y por carecer de cobertura como norma de desarrollo del artículo 4.2 del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito, no puede prosperar, porque compartimos los razonamientos de la Sala de instancia, que, con convincente rigor jurídico, aprecia que dicha disposición, en razón de su contenido, que se limita a determinar unos criterios objetivos sobre cómo debe calcularse el capital social mínimo efectivo exigido, es conforme con el principio constitucional de legalidad sancionadora, que autoriza la colaboración del reglamento para precisar el alcance de elementos técnicos de carácter accesorio o secundario, que no sean determinantes en la configuración de los elementos esenciales del ilícito administrativo.

Al respecto, cabe poner de relieve la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 218/2005, de 12 de septiembre , que, sustancialmente, se reitera en la sentencia constitucional 104/2009, de 4 de mayo, sobre el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, que se enuncia en el artículo 25 de la Constitución , que son vinculantes para el legislador, para el titular de la potestad reglamentaria y para los aplicadores del Derecho -Administración y Tribunales de Justicia-:

«Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, F. 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2 ; o 25/2004, de 26 de febrero , F. 4) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término «legislación vigente» contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4, «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora». En esa misma resolución, este Tribunal añadió que «como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser «la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1 a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE » (F. 3).».

CUARTO.- Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción de los principios de tipicidad en materia sancionadora y del principio de seguridad jurídica.

El segundo motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 25.1 de la Constitución , y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que cuestiona que las previsiones sancionadoras del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, y de la Orden del Ministerio de Economía de 16 de noviembre de 2000, cumplan con los requisitos de lex certa, que exige el principio de legalidad sancionadora, por cuanto las infracciones se definen de modo genérico y no se determinan, adecuadamente, los criterios de graduación de las sanciones, atendiendo a la especificidad de los establecimiento dedicados al cambio de moneda extranjera, no puede prosperar, pues consideramos que en su exposición se elude que el artículo 178.3 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, regula el régimen sancionador aplicable a los establecimientos de cambio de moneda, estipulando que será el establecido en el Título I de la Ley 26/1998, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con las adaptaciones que se establezcan reglamentariamente atendiendo a la especial naturaleza de sus funciones, que estimamos respeta la garantía formal y material derivada del referido principio constitucional de tipicidad.

Por ello, no apreciamos que los tipos infractores enunciados en el artículo 7 del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre , que adopta el régimen sancionador legalmente establecido para las entidades financieras de crédito a los establecimientos destinados a la actividad de cambio de moneda extranjera, vulneren el principio constitucional de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas que garantiza el artículo 25.1 de la Constitución , porque advertimos la fiel correspondencia con los tipos descritos en la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, por lo que descartamos que la regulación reglamentaria controvertida, en lo que concierne a la tipificación de las conductas administrativas ilícitas y a la determinación de las sanciones, no sea dependiente o subordinada respecto de la ley, de modo que pueda afirmarse que se ha producido una deslegalización en la materia.

QUINTO.- Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.

El tercer motivo de casación, que se fundamenta en la infracción de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, en relación con la sanción impuesta de 12.000 euros, por el incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias relativas a la obligación de tener debidamente asegurada frente a terceros la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la actividad de gestión de transferencias con el exterior, debe ser inadmitido, como postula la defensa letrada del Banco de España en su escrito de oposición, en coherencia con lo resuelto por el Auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 , por referirse a una sanción no susceptible, en razón de su cuantía, de ser revisada en casación.

SEXTO.- Sobre el cuarto motivo de casación: la alegación de infracción del derecho de defensa.

El cuarto motivo de casación, fundamentado en la violación del derecho de defensa, garantizado por el artículo 24 de la Constitución , debe ser rechazado por carecer manifiestamente de fundamento, pues se suscita una cuestión no planteada en la instancia, relativa a la nulidad del procedimiento disciplinario, por no haberse notificado y haberse conferido trámite de audiencia en el expediente disciplinario a los accionistas de la sociedad recurrente, que no tiene en cuenta las características del procedimiento sancionador, que, conforme a las reglas establecidas en los artículos 127 y 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , determina que el procedimiento se dirige contra las personas responsables y es a éstas a quiénes se reconocen derechos y garantías, entre los que se incluye formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten pertinentes.

En consecuencia con lo razonado, al inadmitirse o desestimarse íntegramente los motivos de casación formulados, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad MASTER ENVÍOS UNIDOS, S.A. y de Don Pedro Enrique contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada el 24 de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 17/2008 .

SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, conforme dispone el artículo 139 de la mencionada Ley jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de satisfacer a la parte contraria las condenadas al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros a cada una de las partes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugaral recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad MASTER ENVÍOS UNIDOS, S.A. y de Don Pedro Enrique contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada el 24 de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 17/2008 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesalescausadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.