Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 6215/2009 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil trece.

VISTOel recurso de casación registrado bajo el número 6215/2009, interpuesto por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López, en representación de la mercantil PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), con asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 394/2008 , seguido contra la resolución del Secretario de Estado de Economía de 26 de septiembre de 2008, que acordó no suspender la ejecución de la resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 28 de julio de 2008, que ratificó la adopción de la medida de control especial prevista en el artículo 39.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , consistente en prohibir a la entidad que, sin autorización previa de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pueda realizar actos de gestión y disposición de sus activos que no deriven directamente de obligaciones contraídas por contrato de seguro, distribuir dividendos, derramas activas y retornos, así como prohibir que pueda asumir nuevas deudas, conceder préstamos o prestar avales o garantías. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso-administrativo número 394/2008, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009 , cuyo fallo dice literalmente:

« DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, contra la Resolución del Secretario de Estado de Economía, de fecha 26 de septiembre de 2008, sobre solicitud de suspensión, que declaramos ajustada a derecho en los extremos examinados.

Sin expresa imposición de costas.».

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 27 de octubre de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA) recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 10 de diciembre de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que, teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tenga por interpuesto, en tiempo y forma, y en la representación de AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA que tengo acreditada, RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia de 17 de septiembre de 2007 desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto dictada por la sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y, previa su tramitación, dicte en su día sentencia que casando y anulando las Resoluciones recurridas acuerde la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 28 de julio de 2008 solicitada.».

CUARTO.-La Sala, por providencia de fecha 19 de mayo de 2010, admitió el recurso de casación.

QUINTO.-Por providencia de fecha 18 de junio de 2010, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el día 8 de septiembre de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; siga el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que desestime el recurso, confirme la sentencia que en él se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente según lo previsto en el art. 139 LJCA .».

SEXTO.-Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la mercantil PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA) contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2009 , que desestimó el recurso contencioso- administrativo planteado contra la resolución del Secretario de Estado de Economía de 26 de septiembre de 2008, que acordó no suspender la ejecución de la resolución del Director General de Seguros y Fondos de Pensiones de 28 de julio de 2008, que ratificó la adopción de la medida de control especial prevista en el artículo 39.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , consistente en prohibir a la entidad que, sin autorización previa de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pueda realizar actos de gestión y disposición de sus activos que no deriven directamente de obligaciones contraídas por contrato de seguro, distribuir dividendos, derramas activas y retornos, así como prohibir que pueda asumir nuevas deudas, conceder préstamos o prestar avales o garantías.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

« [...] Las reglas sobre la suspensión en los casos de interposición de recursos administrativos se establecen en el artículo 111 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC ), que dispone lo siguiente:

1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.

El primer argumento de la demanda se refiere a la inexistencia de perjuicios para el interés general o de terceros, en base a la situación económica, financiera y patrimonial de AMA no sólo suficiente, sino inmejorable, mientras que la Administración sigue sin pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de los presupuestos que habilitan la adopción de las medidas de control especial: existencia de un peligro para la solvencia de la entidad, irregularidades contables o perjuicios para los accionistas.

Sin embargo, la Sala considera que la Administración ha efectuado correctamente la ponderación de intereses que impone el artículo 111 LRJPAC , entre los perjuicios que la suspensión pueda causar al interés público o a terceros y el perjuicio que pueda causarse al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata de las medidas de control especial, decantándose por la protección del interés público, dada la situación de la entidad puesta de manifiesto en el expediente de medidas de control especial, sin perjuicio naturalmente de la posterior resolución sobre el fondo del asunto.

Efectivamente, el expediente administrativo muestra de una situación de riesgo para el interés público, que en este caso consiste en la protección de los asegurados, mutualistas, beneficiarios y terceros, por las circunstancias que se recogen en el acta de inspección de 18 de abril de 2008 (folios 1128 a 1210 del expediente administrativo), y sus anexos y actuaciones posteriores, que se resumen en la 'Nota sobre las actuaciones' (folios 4077 a 4080 del expediente), en la que se describen, en 15 apartados, las conductas y hechos que motivaron las medidas de control especial.

Tales conductas y hechos son, entre otros, la información inexacta en lo que a la retribución de los consejeros se refiere, correspondiente al ejercicio 2007, en el apartado de los gastos relativos al Consejo que totalizaron 1.273.813,23 euros y la existencia de un seguro de vida devengado a favor de los miembros del Consejo, en contra de lo afirmado en la memoria, el sistema de enajenación de vehículos sustraídos y posteriormente recuperados entre el personal y los miembros del Consejo, la retribución no ocasional y en la misma cuantía y conceptos que los miembros del Consejo a diversas personal no consejeros, sin relación contractual o laboral alguna, el devengo en exceso, entre 2004 y 2007, por los miembros del Consejo de Administración en concepto de dietas y asistencias, de 2.521.214,99 euros, la no disponibilidad en el domicilio social de las tarjetas de representación de los mutualistas en las asambleas, la decisión del Consejo de 28 de marzo de 2008 de venta total o parcial de acciones del Banco Guipuzcoano, que en el activo de la entidad alcanza la cuantía de 20.149.980,30 euros, sin haber aportado estudio alguno que recomiende dicha venta, el pago por diversos conceptos a los colegios profesionales de elevada cantidad de recursos a liberalidad del Presidente de la aseguradora, la aportación por la aseguradora en un escrito de alegaciones de 16 de mayo de 2008, de documentación elaborada al efecto consistente en supuestas actas de comisiones en el seno del Consejo entre 2004 a 2008, y otros.

La Sala considera, a la vista de los datos y elementos recogidos en el expediente administrativo, que la decisión del Secretario de Estado de Economía impugnada en este recurso ha efectuado de modo razonable la ponderación de intereses a que se refiere el artículo 111.2 LRJPAC , por lo procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, sin perjuicio - insistimos nuevamente- de lo que resulte tras el examen y prueba sobre el fondo del asunto en el recurso contencioso administrativo seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, anteriormente citado. ».

El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, fundado al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En el desarrollo argumental del motivo de casación, se aduce que procede acordar la «medida cautelar» de suspensión de la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 28 de julio de 2008, que ratifica la adopción de la medida de control especial prevista en el artículo 39.2 d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados adoptada en la precedente resolución de 12 de junio de 2008, en cuanto que no cabe apreciar que se produzcan perjuicios para el interés general o de terceros, habida cuenta de la solvencia de la entidad aseguradora y que el interés público para justificar tal medida no puede ser otro que garantizar a los asegurados y/o beneficiarios del contrato de seguro, percibir la indemnización que eventualmente podría corresponderles.

Se arguye que en aplicación de la doctrina del fumus boni iuris también procedía adoptar la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, puesto que la nulidad es «verdaderamente ostensible», al carecer de fundamento las medidas de control especial adoptadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para proteger a los mutualistas, atendiendo a la situación patrimonial de la mutua.

En último término, se alega que las medidas cautelares están previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como instrumento para asegurar la efectividad de la sentencia, lo que determina que, en este supuesto, debió adoptarse la medida cautelar de suspensión al concurrir el requisito del periculum in mora.

SEGUNDO.- Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso de casación aducidas por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se inadmita el recurso de casación, deducida por el Abogado del Estado, por no exponer en el escrito de interposición el motivo, de entre los contemplados en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en que se ampara, debe ser rechazada, porque constatamos que en dicho escrito procesal se refiere expresamente que «el motivo de la interposición del presente recurso se incardina en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate', concretamente, el artículo 111 de la Ley 30/1992 », por lo que apreciamos que concurre el presupuesto de citar las normas o la jurisprudencia que reputen infringidas, contemplado en el artículo 92.1 LJCA .

Sin embargo, consideramos que debe decretarse la inadmisibilidad del recurso de casación por falta de crítica de la sentencia de instancia, porque constatamos que en el escrito de interposición la parte recurrente elude la naturaleza del carácter extraordinario que caracteriza al recurso de casación, al no exponer ningún argumento relativo a por qué la Sala de instancia había aplicado incorrectamente el artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al limitarse a referir, reproduciendo literalmente los argumentos expuestos en la instancia, que concurren los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo -inexistencia de perjuicio al interés general o de tercero, doctrina del fumus boni iuris y periculum in mora-, sin advertir que la medida de suspensión controvertida afecta a un acto administrativo y no a un auto judicial que resuelve el incidente de medidas cautelares.

Al respecto, resulta oportuno recordar la doctrina unánime y reiterada de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 31 de mayo de 2005 (RC 1458/2002 ), en la que, como advierte el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación que enjuiciamos, dijimos:

«[...] A) El objeto del recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas.

B) Que, por lógica derivación, las cuestiones que no hayan sido abordadas por la Sala de instancia requieren, como paso previo para que puedan serlo por el Tribunal de casación, la denuncia con éxito de que la sentencia recurrida incurrió en vicio de incongruencia omisiva, utilizando para ello el motivo de casación oportuno, esto es, el referido al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, pues claro es que resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que aquella sentencia haya podido incurrir en infracciones in iudicando respecto de cuestiones que ni siquiera consideró y sobre las que, por tanto, no se pronunció. Y

C) Que, también por lógica derivación de lo ya dicho, la descripción hecha por la Sala de instancia del supuesto de hecho que enjuicia, producto de sus conclusiones al valorar y apreciar los elementos de prueba puestos a su disposición, debe ser respetada por el Tribunal de casación -incluso en la hipótesis de que no la comparta-, en tanto esa descripción no se combata adecuadamente, esto es, utilizando el motivo de casación pertinente e invocando como infringidas las normas o principios jurídicos que hubieran debido ser respetados al realizar aquella función de valorar y apreciar los elementos de prueba. ».

Esta conclusión jurídica sobre la inadmisibilidad del recurso de casación es acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 33/2008, de 25 de febrero , el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial. Este derecho fundamental impone al juez o tribunal que realice una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La declaración de inadmisibilidad del recurso de casación se revela también conforme con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso contra España) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. contra España), en la medida en que la apreciación de las causas de inadmisibilidad, por razón de la inadecuada formalización del escrito de interposición y la carencia de fundamento del recurso de casación, responde a un objetivo legítimo de preservar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que impone a los recurrentes el cumplimiento de las condiciones establecidas legalmente para su admisión.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA) contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 394/2008 .

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de dos mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Fallo

Primero.- Que debemos declarar la inadmisibilidaddel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA) contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 394/2008 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costasprocesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.