Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 6304/2009 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 6304/2009 interpuesto por el ABOGADO DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA, en representación y defensa de ésta, contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 538/2006 , en materia de modificación de licencia de salón recreativo. Habiendo comparecido como parte recurrida el Procurador Sr. Orquín Cedenilla en representación de la entidad RECREATIUS VILA-SECA, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) se ha seguido el recurso 538/2006 , frente a la Resolución de la Consejería de Interior de la Generalidad, de 31 de julio de 2006, por la que se resolvió declarar inadmisible el recurso de alzada formulado por la entidad Recreatius Vilaseca S.L.

EGUNDO. - La expresada Sala de lo Contencioso Administrativo de la Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) dicta Sentencia el 30 de septiembre de 2009 , cuyo fallo acuerda:

"[...] 1. Estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo.

2. Anular, por no resultar conforme a Derecho, la Resolución de la Consellera d'Interior de la Generalitat, de fecha 31 de julio de 2006, que resolvió declarar inadmisible el recurso de alzada presentado por la entidad mercantil Recreatius Vilaseca, S.L.

3. Desestimar el pedimento de la demanda relativo al reconocimiento a la concesión de lo solicitado, debiendo continuar la tramitación administrativa del expediente de solicitud de modificación de la licencia de la mercantil Recreatius Vilaseca, S.L., desde el momento de su suspensión y hasta su resolución.

4. No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes, el Abogado de la Generalidad de Cataluña presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 5 de noviembre de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la Generalidad de Cataluña interpuso el 25 de enero de 2010 el citado recurso de casación, en el que hace valer los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por incongruencia interna de la sentencia.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 107 LJCA .

QUINTO. - Admitido a trámite el recurso de casación, se da traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó el Procurador Sr. Orquín Cedenilla en representación de la entidad Recreatius Vila-Seca, S.L. en fecha 10 de mayo de 2010.

SEXTO .- Formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 28 de febrero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 538/2006 , frente a la Resolución de la Consejería de Interior de la Generalidad, de 31 de julio de 2006, por la que se resolvió declarar inadmisible el recurso de alzada formulado por la entidad Recreatius Vilaseca S.L.

Dicha Sentencia estima parcialmente el recurso, y anula la inadmisión del recurso de alzada, ordenando la retroacción del expediente administrativo al momento adecuado, por entender que la comunicación del Director General del Joc i d'Espectacles no constituía un acto definitivo, sino una mera comunicación a la interesada de la aplicación de la normativa vigente en la materia, por lo que no resultaba recurrible conforme a lo previsto en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992 , de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

SEGUNDO. - La Sentencia de instancia desestima el recurso en atención a la argumentación jurídica que, en lo que aquí importa, se reproduce a continuación:

"CUARTO. Delimitado en los términos expuestos el objeto de debate en el presente litigio, resulta pertinente atender en primer lugar sobre la conformidad a Derecho de la inadmisión del recurso contra la comunicación del Director General del Joc i d'Espectacles.

El artículo 107.1 de la Ley 30/1992 establece, en parte bastante, que contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 62 y 63 de esta Ley .

El controvertido escrito denominado comunicación en el expediente administrativo, si bien constituye un acto trámite, debe entenderse como un acto trámite muy cualificado, pues en cierta medida determina la imposibilidad de continuar el procedimiento en un plazo razonable (lo que constituye un derecho susceptible de amparo constitucional - artículo 62.1 .a) de la Ley 30/1992 -) y, como se impugna indirectamente (la Disposición Transitoria del citado Decret 22/2005 fue anulada indicada Sentencia nº 841/2008 ), su contenido resulta incardinable en lo previsto en el artículo 62.2 de la citada Ley 30/1992 , por lo que esta Sala, atendiendo al principio pro actione y considerando pronunciamientos precedentes en supuestos similares, entiende que resulta recurrible en alzada.

Así, pues, procede estimar la primera alegación y pedimento de la demanda, y declarar la no conformidad a Derecho de la Resolución de la Consellera d'Interior de la Generalitat, de fecha 31 de julio de 2006, en tanto en cuanto inadmite el recurso de alzada presentado.

[...] La parte actora alega, en cuanto al fondo del asunto, la pertinencia de la concesión de la modificación solicitada, por no tratarse de una licencia nueva, sino de una modificación de la licencia ya concedida, para terminar solicitando el reconocimiento a la concesión de lo solicitado.

Tal como contempla la exposición de motivos de la Ley 15/1984, de 20 de marzo, del Juego, las autorizaciones en esta materia son discrecionales. El carácter especial del juego exige que la Administración retenga la facultad de autorizar o no su ejercicio, si bien una vez concedida la autorización éste queda estrictamente reglado precisando en su artículo 6.3 que las autorizaciones se concederán discrecionalmente, tanto en lo que respecta a los titulares como en lo concerniente a los lugares, juegos y apuestas autorizados, pero con sujeción a las disposiciones generales determinadas en la planificación y la reglamentación sectorial correspondientes.

En atención a lo expuesto, la pretensión de la demanda no puede ser acogida, pues la tramitación del expediente administrativo quedo suspendida antes de dictarse pronunciamiento alguno en vía administrativa sobre la solicitud presentada, resultando irrelevante a tales efectos que se tratara de la solicitud de una licencia nueva o de la modificación de una licencia ya concedida, debiendo por ello continuar la tramitación administrativa del expediente de solicitud de modificación de la licencia de la mercantil Recreatius Vilaseca, S.L., desde el momento de su suspensión y hasta su resolución, con sujeción a las disposiciones generales determinadas en la planificación y reglamentación sectorial."

TERCERO.- En el recurso de casación interpuesto por el Abogado de la Generalidad de Cataluña se articulan como motivos de impugnación los siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por incongruencia interna de la sentencia.

Considera que la sentencia carece de toda lógica razonable en cuanto a los argumentos referidos a las notificaciones efectuadas por la Administración y relativas a su régimen de impugnación. Entiende que el carácter administrativo atribuido a los actos a efectos de impugnación, no guarda lógica en la sentencia.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 107 LJCA . La parte considera que la sentencia atribuye a un acto de trámite no susceptible de impugnación, la virtud de serlo, pues no obstante hallarnos ante una comunicación del Director de Juego, la Sala le atribuye el carácter de acto susceptible de recurso.

CUARTO.- Se aduce al amparo del artículo 88.1.c) de la LAJCA el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al apreciarse su falta de claridad y precisión, a la vez que su motivación no se ha ajustado a las reglas de la lógica y de la razón, contrariamente a lo que exige el 218 de la LEC; se observa, en fin, la falta de su congruencia interna.

En primer lugar debemos indicar que, como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, valgan por todas la de 8 de julio de 2003 (RC 4596/99 ), se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- ( entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ).

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( SSTS de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ).

Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión ( STS 23 de abril de 2003, RC 3505/1997 ). La contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación es reputada por el Tribunal Constitucional como defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, RC 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

En el presente caso, la incongruencia imputada a la Sentencia de instancia merece un pronunciamiento desestimatorio, toda vez que la sola lectura de aquélla revela la falta de consistencia de esa denuncia, por cuanto que la argumentación de la Sala, no solo resulta conforme a las pretensiones de la parte actora y de la Administración, sino que tras declarar la disconformidad a Derecho de la Resolución de 31 de julio de 2006 que inadmite indebidamente el recurso de alzada, entra en el fondo del asunto relativo a la concesión de la modificación solicitada, que no accede a otorgarla por considerar que la tramitación del expediente había quedado suspendida, de modo que el procedimiento deberá continuar en vía administrativa hasta su resolución conforme a la reglamentación sectorial vigente. Es por ello que entendemos que no existe incoherencia o incongruencia entre lo argumentado en la sentencia y su parte dispositiva, como tampoco existe contradicción entre los propios argumentos internos de la sentencia.

Por tanto, este primer motivo de casación ha de ser desestimado, al resultar evidente la completa falta de fundamento de las imputaciones relacionadas con la incongruencia interna de la Sentencia que invoca la parte recurrente.

QUINTO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 107 LJCA . La parte considera que la sentencia atribuye a un acto de trámite no susceptible de impugnación, la virtud de serlo, pues no obstante hallarnos ante una comunicación del Director de Juego, la Sala le atribuye el carácter de acto susceptible de recurso.

Hemos de partir de que uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos atiende a la función que desempeñan en el procedimiento, y así se distingue entre actos de trámite que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de ésta, y las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas. La diferenciación determina que los actos de trámite no sean impugnables separadamente, sino que es al recurrir la correspondiente resolución cuando pueden suscitarse las cuestiones relativas a su legalidad. Así se recoge en el art. 107 de la LRJ-PAC y 25-1LRJCA de tal manera que los actos de trámite solo son recurribles separadamente cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Esta normativa, como reconoce el TJCE (sentencia de 15-5-2003, asunto C-214/00 ), no afecta a una tutela judicial adecuada de los particulares. Además responde a principios de racionalidad y eficacia procedimental para evitar que los procedimientos se vean paralizados por reclamaciones sucesivas contra meros actos preparatorios y no decisorios.

Por tanto, acto trámite es aquél cuyo contenido aparece desprovisto de todo carácter decisorio, de modo que en nada incida, en forma directa o indirecta sobre la situación jurídica de los particulares afectados. De esta manera su no impugnabilidad no puede afirmarse a priori y genéricamente en abstracto sino atendiendo a los fines que cumplen y los efectos que desencadenan, "pues la contemplación de estos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectado al propio tiempo derechos e intereses legítimos" ( STS de 15-3-1999 RC 2355/1997 ).

Aplicando la doctrina expresada por este Tribunal, entendemos que tiene razón la Sala juzgadora cuando considera que la comunicación de 3 de mayo de 2006 no era de trámite sino que resultaba sin duda impugnable, en cuanto acto de trámite cualificado.

Efectivamente, la comunicación de 3 de mayo de 2006 del Director General del Joc i d'Espectacles fue objeto de recurso de alzada por la entidad citada, recurso que es inadmitido por Resolución de la Consellera d'Interior de la Generalitat, de fecha 31 de julio de 2006, por considerar que el acto impugnado era una comunicación que informaba al interesado de la aplicación de la normativa vigente en materia de salones de juego y, por tanto, era un simple acto trámite no susceptible de impugnación separada e independiente, como sucedería de hallarnos ante un acto definitivo.

La precedente comunicación indicaba que el contenido de la disposición transitoria del Decreto 22/2005, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Salones recreativos y del juego, establece una moratoria de tres años a contar desde la entrada en vigor de este Decreto, durante los cuales no se concederán nuevas autorizaciones de salones de juego a fin de que durante este período, por el Departamento de Interior, se verifique la incidencia social y la repercusión en el propio sector del juego de la implantación de las máquinas especiales en dichos salones de juego. Se añade en dicha comunicación que, de acuerdo con un principio de eficacia que ha de inspirar la actuación administrativa, la tramitación del expediente de solicitud de modificación de la licencia de salón, quedaba suspensa en tanto se mantuviera la citada prohibición, y, una vez acabado el plazo indicado, se continuaría con su tramitación.

Resulta claro que la meritada comunicación no constituye un mero acto de trámite en el proceso administrativo, por cuanto su contenido trasciende a la esfera jurídica de la entidad que hoy comparece como parte recurrida, en la medida en que a través de dicho acto se suspende la tramitación del expediente en el estado en que se hallaba, sin haber sido resuelta la solicitud de dicha parte, obligándola a someterse a una espera de tres años para obtener una decisión a la modificación interesada.

En atención a cuanto ha quedado expuesto, no cabe sino desestimar el presente recurso de casación y confirmar la Sentencia de instancia.

SEXTO.- Procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 6304/2009 interpuesto por el ABOGADO DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA, en representación y defensa de ésta, contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 538/2006 , con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.