Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 78/2013 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil quince.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/78/2.013, interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PRODUCTORES E INVERSORES DE ENERGÍAS RENOVABLES (ANPIER), representada por la Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr . Abogado del Estado; IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, y GAS NATURAL SDG, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de marzo de 2.013 la representación procesal de las demandantes ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de febrero de 2.013. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 4 de abril de 2.013.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña informe pericial y otra documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se declare que los apartados 3 y 6 del anexo III de la Orden impugnada son nulos de pleno derecho o, subsidiariamente, anulables. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, así como la realización del trámite de conclusiones escritas; además, pide que se plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 y que se eleve al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial, de albergar la Sala dudas sobre la interpretación sobre el derecho comunitario.

TERCERO.- De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompaña informe pericial, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso, con imposición de las costas a las recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . Mediante sendos otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba, proponiendo los medios probatorios de los que intenta valerse, y solicita que se planteen cuestión de inconstitucionalidad y cuestión prejudicial si la Sala lo estima necesario.

Posteriormente se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar a la demanda, sin que ninguna de ellas haya presentado escrito cumplimentando este trámite, por lo que se las ha tenido por decaídas en el mismo.

CUARTO.- En decreto de 19 de noviembre de 2.013 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 4 de diciembre de 2.013 recibiendo el pleito a prueba en lo que respecta a lo solicitado por el Abogado del Estado y admitiendo a la vez el medio probatorio propuesto por el mismo, y posteriormente, en auto de 13 de febrero de 2.014 se ha acordado el recibimiento a prueba también respecto a la parte demandante y la admisión de los medios que la misma proponía.

QUINTO.- Finalizada la fase probatoria, se ha concedido plazo a las partes en el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado con excepción de las sociedades codemandadas, y se han declarado conclusas las actuaciones en resolución de 13 de junio de 2.014.

SEXTO.- Habiéndose dictado por el Tribunal Constitucional sentencia de 2 de noviembre de 2.014 en el recurso de inconstitucionalidad 1780/2013 , relativo, entre otros, a ciertos preceptos del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, se ha dado traslado de la misma a las partes para formular alegaciones a la vista de dicha resolución, habiendo presentado la parte actora y el Abogado del Estado sus respectivos escritos.

SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 8 de enero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de marzo de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

La entidad recurrente funda la impugnación de la referida Orden en la inconstitucionalidad de los apartados 3 y 6 del anexo III de la misma, así como del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , del que son aplicación. En opinión de la demandante, los apartados impugnados incurren en las siguientes causas de nulidad: vulneración del principio constitucional de irretroactividad de las normas desfavorables (primer fundamento de la demanda); por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima (segundo fundamento); infracción del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (tercer fundamento); incumplimiento de la exigencia de la Ley del Sector Eléctrico de una rentabilidad razonable (cuarto fundamento); infracción del principio constitucionalidad de no confiscatoriedad tributaria sobrevenida (quinto fundamento); infracción del principio de jerarquía normativa (fundamento sexto); y, finalmente, vulneración del principio comunitario de confianza legítima.

En esencia, las citadas alegaciones han sido en su mayor parte formuladas en términos análogos y rechazadas en diversos recursos dirigidos contra la misma Orden aquí impugnada. En consecuencia y en aplicación del principio de unidad de doctrina, reiteramos ahora al rechazar dichas alegaciones las razones expresadas en sentencias previas, en particular las dictadas el 16 y 18 de marzo de 2.015 en los recursos ordinarios 1/118/ 2.013 y 1/123/2.013 .

SEGUNDO.- Sobre el principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables.

Entiende la entidad recurrente que la Orden impugnada, así como el Real Decreto-ley 2/2013 del que es aplicación, al aplicar retroactivamente un sistema de indexación de tarifas que afecta a retribuciones y derechos ya ejercidos por las empresas con anterioridad a la promulgación de ambas normas, supone una retroactividad en grado máximo contraria al principio constitucional de prohibición de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos. Hemos de precisar que aunque en la escueta fundamentación -al margen de la cita de jurisprudencia- se formula la queja inicialmente en los genéricos términos indicados, la parte hace hincapié en que lo que es indiscutiblemente contrario a la retroactividad prohibida es el cálculo de la producción en el mes de febrero de 2.013, afectando a retribuciones y derechos ya consumados por las empresas en el mismo ejercicio con anterioridad a la promulgación de la Orden impugnada y del citado Real Decreto-ley 2/2013.

Pues bien, como hemos indicado en las referidas Sentencias de 16 y 18 de marzo de 2.015 , el Real Decreto-ley 2/2013 entró en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de Estado (2 de febrero de 2.013) pero sus efectos, en lo relativo a la actualización de las 'retribuciones de actividades del sistema eléctrico vinculadas al Índice de Precios de Consumo (IPC)', se anticiparon al 1 de enero del mismo año. La actualización de las retribuciones, tarifas y primas se hizo, en consecuencia, aplicando el nuevo Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos desde el primer día del año 2013. Existe, pues, en este caso una disociación entre el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia, ampliado este último con efectos 'hacia atrás' en el tiempo.

El artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 tuvo, sin duda, efecto retroactivo en cuanto ordenó aplicar la revalorización de las retribuciones conforme al nuevo índice desde una fecha anterior a la de su aprobación y publicación oficial. Se trata, en definitiva, de una de las 'leyes' a las que alude el artículo 2.3 del Código Civil cuando dispone que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario'. El hecho de que esta eficacia retroactiva haya sido muy limitada en el tiempo (algo más de treinta días) no puede obviar su existencia.

Como hemos indicado, a pesar de su inicial formulación genérica, el recurso se aparta en su planteamiento de las imputaciones de retroactividad prohibida que se han dirigido contra otras normas del sector eléctrico aplicables al régimen especial, de las que esta Sala ha tenido que ocuparse en numerosas ocasiones (véanse las sentencias citadas en otros fundamentos jurídicos de ésta, a partir de la de 12 de abril de 2.012 ). Así, aunque la sociedad recurrente critica que la revalorización conforme al nuevo índice, a partir de la fecha de publicación del Real Decreto-ley 2/2013, afecta a las retribuciones de instalaciones que anteriormente disfrutaban del régimen de actualización establecido en el Real Decreto 661/2007, su censura se refiere en puridad al limitado período anterior (de uno de enero a dos de febrero de 2.013) a la publicación y entrada en vigor de aquel Real Decreto-ley.

A partir de esta premisa, el debate se traslada a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , cuya declaración en este sentido requeriría necesariamente el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Por las razones que a continuación expondremos, referidas en síntesis a la doctrina de aquel Tribunal sobre el alcance del inciso del artículo 9.3 de la Constitución que menciona la 'irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales', la Sala considera que no ha lugar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Aquella doctrina puede entenderse sintetizada en los términos que el propio Tribunal lo ha hecho mediante la sentencia constitucional número 100/2012 (refrendada por la más reciente sentencia de 5 de marzo de 2.015 , asimismo del Pleno) en los siguientes términos:

'[...] Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las Leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, F. 10 ; 6/1983, de 4 de febrero, F. 2 ; 150/1990, de 4 de octubre, F. 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, F. 3 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4), a saber, que la «restricción de derechos individuales» ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerarlo referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona ( SSTC 42/1986, de 10 de abril F. 3 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4). Y es también doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, F. 11 ; y 116/2009, de 18 de mayo , F. 3), aun cuando, eso sí, protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, F. 8 ; 182/1997, de 28 de octubre, F. 11 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4).'

Aunque la noción de 'derechos individuales' a la que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución (cuya categoría no es equiparable a los 'derechos adquiridos' como límite frente al legislador según la sentencia constitucional 27/1981 y sucesivas) tenga algunos contornos imprecisos, es unánime el rechazo a parificar aquéllos con las meras expectativas de situaciones en curso de consolidación.

Admitiendo en hipótesis -y a los meros efectos de la presente controversia- que los titulares de instalaciones de producción de energía renovable tuvieran un 'derecho individual', en los términos del referido artículo 9.3 de la Constitución , a percibir la retribución regulada, la cuantificación precisa de ésta no se produce, para cada período (que puede ser trimestral, semestral o anual), sino cuando el titular de la potestad reglamentaria aprueba la Orden correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 . Hasta ese momento gozan de la expectativa de que su retribución se vea actualizada conforme a un determinado índice de revalorización (que puede ser el IPC o el IPC subyacente), pero no han incorporado aún el 'derecho' a la cantidad actualizada.

En el caso de autos es claro que, para el año 2.013, antes del Real Decreto-ley 2/2013 ninguna Orden Ministerial había establecido aún el importe de la retribución actualizada, lo que precisamente llevará a cabo la Orden IET/221/2013 a partir de 1 de enero de 2.013. Hasta entonces lo que podría subsistir como 'derecho' incorporado al patrimonio de sus destinatarios era tan sólo el correspondiente a las concretas tarifas y primas del año 2012, que habían agotado su eficacia a 31 de diciembre de 2.012. No existía, en suma, una situación 'agotada', 'consolidada', 'perfeccionada' o 'patrimonializada' -por emplear los adjetivos usualmente utilizados a estos efectos en la jurisprudencia- que haya sido revertida in peiuscon efecto retroactivo.

Los titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica en régimen especial tenían, repetimos, la expectativa - conforme al artículo 44 del Real Decreto 661/2007 - de que en el año 2.013 se produciría una revalorización de aquellas tarifas y primas, pero no aún el derecho a percibir la actualización en un determinado porcentaje, derecho que sólo se concreta a partir de la aprobación de la Orden (trimestral, semestral o anual) de peajes y tarifas para cada uno de los sucesivos períodos del año, en este caso del 2.013.

El retraso -de pocos días- en la aprobación y publicación de la Orden de peajes y tarifas respecto a la fecha a la que se retrotraen sus efectos no es, obviamente, deseable pero tampoco era desconocido en el sector. Por no citar sino un ejemplo cercano, la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecieron los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de abril de dicho año, surtiendo efectos desde el primer día de ese mismo mes.

Precisamente en relación con la Orden IET/843/2012 y con el Real Decreto-ley 13/2012 que aquélla desarrollaba, en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2.012 (recurso 1/416/2.012 ) excluimos que se hubiera producido un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida. El reproche de la asociación de empresas eléctricas entonces demandante era que los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 aplicaban de modo retroactivo una merma a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2.012, 'cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor', lo que justificaría, siempre en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Rechazamos el planteamiento de la cuestión tras afirmar que '[...] se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva 'expropiatoria' de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente [...]'.

Este planteamiento es igualmente aplicable al presente supuesto. Aun cuando fuesen dejados sin efecto por normas posteriores, el Real Decreto-ley 2/2013 y el artículo 8 de la Orden IET/221/2013 lo que hicieron fue fijar el nuevo coeficiente de actualización en principio para toda la anualidad de 2.013, a partir del 1 de enero de este año, de modo que con arreglo a él se calculasen las liquidaciones sucesivas -obviamente, aun no giradas, tampoco las de enero- de las retribuciones correspondientes a ese año. No hay en las normas objeto de litigio ninguna medida de reintegro de retribuciones ya percibidas, sino mero ajuste de las que ni aún se habían concretado ni podían haberlo sido pues, como ya hemos afirmado, no fue hasta la publicación de la Orden IET/221/2013 cuando se precisó el importe actualizado de los peajes, tarifas y primas que regirían para el año 2.013.

TERCERO.- Sobre la alegación relativa a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Aunque la invocación del derecho comunitario en relación con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima se formulan en el séptimo y último fundamento de la demanda, lo tratamos junto con la alegación expuesta en el fundamento segundo, relativa a dichos principios en el ordenamiento interno, tanto por su evidente unidad temática como por mantener el esquema argumentativo que hemos desarrollado en nuestras precedentes sentencias.

Así pues, es oportuno que nos refiramos a la interpretación que la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2.009 (asunto C-201/08 , Plantanol GmbH & Co. KG), ha efectuado sobre dos de aquellos principios. Recordaremos que en dicha sentencia el Tribunal de Justicia concluyó afirmando que 'los principios generales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima no se oponen, en principio, a que, en lo tocante a un producto como el que es objeto del asunto principal, un Estado miembro suprima, antes de la fecha de expiración prevista inicialmente por la normativa nacional, el régimen de exención fiscal que le fuera aplicable'. Añadió, acto seguido, que correspondía, no obstante, al órgano jurisdiccional remitente 'examinar, mediante una apreciación global efectuada in concreto, si se han respetado dichos principios en el asunto principal teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes relativas a éste'.

Para el Tribunal de Justicia las exigencias inherentes al 'principio de seguridad jurídica, que tiene por corolario el principio de protección de la confianza legítima', se concretan inicialmente en la claridad, precisión y suficiente publicidad de las normas de Derecho. Pero aquel principio 'no exige que no se produzcan modificaciones legislativas, sino que más bien requiere que el legislador tome en consideración las situaciones especiales de los operadores económicos y prevea, en su caso, adaptaciones a la aplicación de las nuevas normas jurídicas'.

En cuanto a la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima, sigue afirmando el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2.009 , '[...] está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales'.

Más en concreto aun, el Tribunal de Justicia sostiene -en relación con la confianza que un sujeto pasivo podría tener en cuanto a la aplicación de una ventaja fiscal- que 'cuando una directiva en materia fiscal deja amplias facultades a los Estados miembros, una modificación legislativa adoptada con arreglo a la directiva no puede considerarse imprevisible'. Y entre los criterios para juzgar si la supresión de la concreta exención fiscal controvertida en aquel litigio vulneraba, o no, el principio de confianza legítima, el Tribunal admitía como factores relevantes el hecho de que '[...] la supresión de la exención fiscal en favor de los productos mezclados [...] estuviera motivada, aunque sólo fuera en parte, lo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente, por la necesidad de poner fin a tal sobrecompensación' y que 'la supresión del régimen de exención fiscal aplicable a los biocarburantes como el referido en el asunto principal se había anunciado mediante el acuerdo de coalición celebrado el 11 de noviembre de 2005 por la nueva mayoría gubernamental [...]'.

El fallo de la sentencia fue, como ya ha quedado dicho, que los principios generales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima no se habían vulnerado por el hecho de que la República Federal de Alemania hubiera suprimido anticipadamente (en el año 2.007) una exención fiscal que según la normativa nacional anterior debía permanecer en vigor hasta el año 2.009.

La aplicación de los criterios del Tribunal de Justicia sintetizados en la sentencia que acabamos de transcribir conduce a desestimar las correlativas alegaciones de la recurrente.

La fijación del nuevo IPC es clara y precisa, aun cuando su concreción en cifras quede, lógicamente, pendiente de la evolución de las magnitudes económicas que en él se contienen o se excluyen. El 'IPC subyacente' no es, en este sentido, cualitativamente distinto del IPC hasta ahora empleado, limitándose a sustituir este último por un índice a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos. El artículo 1 del Real-Decreto-ley 2/2013 (artículo 8.2 de la Orden IET/221/2013) es, pues, una norma clara que no puede generar duda en sus destinatarios sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas. Ni desde la vertiente objetiva ni desde la subjetiva existen sombras de incertidumbre o falta de certeza acerca de su contenido y alcance.

La medida, a la que se dota de la misma publicidad oficial dispensada al resto de las normas con rango de ley en España, implica ciertamente una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación especial del sistema eléctrico y, por consiguiente, de todos sus operadores. Se trata, además, de una medida que no sólo era previsible, dadas las difíciles circunstancias del sector en su conjunto caracterizadas por la persistencia del déficit tarifario, sino que había sido auspiciada ya en el año 2.012 por la Comisión Nacional de Energía, esto es, por el ente regulador de los sistemas energéticos que ha de velar por el correcto funcionamiento de éstos y el beneficio de todos los sujetos que operan en dichos sistemas y de los consumidores.

Un 'operador económico prudente y diligente' no podía, pues, sentirse sorprendido por la adopción, en el año 2.013, de una medida de este género, tanto menos cuanto que ni aquella era imprevisible, antes al contrario había sido ya sugerida por el regulador energético, ni -en palabras de la sentencia del Tribunal de Justicia antes citada- 'los agentes económicos pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales'. En un escenario de crisis generalizada, como era el de España a finales del año 2.012 y principios del año 2.013, modificaciones análogas en los índices de actualización de valores económicos fueron llevadas a cabo en éste y en otros sectores de la vida económica.

En fin, la aplicación del principio de confianza legítima queda sin duda relativizada cuando, por utilizar de nuevo los términos de la misma sentencia del Tribunal de Justicia, con las nuevas medidas -restrictivas de la situación favorable precedente- se trata de 'poner fin a la sobrecompensación' que pudiera existir previamente. Pues bien, entre las consideraciones justificativas del Real Decreto-ley 2/2013, figura, a tenor de su preámbulo, el objetivo de evitar la 'sobre-retribución' de determinadas instalaciones de régimen especial, pudiendo también producirse ésta si se mantuviera inalterada una determinada metodología de actualización ligada a la evolución del IPC en virtud de la cual, por ejemplo, el incremento de un tributo provoca, a su vez, incrementos en las retribuciones reguladas cuyos costes no están directamente relacionados con la imposición directa sobre el consumo.

CUARTO.- Sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima en el derecho nacional.

Desde el punto de vista 'interno', ya al margen del Derecho de la Unión Europea, tampoco estimamos que la invocación de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima sea suficiente para plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 .

Frente a lo que consideramos una válida -en términos puramente jurídicos- opción de política energética, consistente en modificar el índice de actualización aplicable en cómputo anual a las retribuciones de los titulares de las instalaciones de régimen especial, la censura de éstos tiene como presupuesto, en el fondo, la incidencia negativa de aquella medida en sus cuentas de resultados y, por lo tanto, en la rentabilidad de sus inversiones. El punto de partida no es muy diferente del que hemos analizado en otros recursos (por referirnos sólo a alguno de ellos citaremos el resuelto por la sentencia de 12 de septiembre de 2.013, recurso número 1/308/2.012 , en el que se vertían críticas similares contra el Real Decreto-ley 14/2010, sentencia cuyo contenido transcribimos en lo que procede). Y como parten de la premisa -aun cuando no lleguen a expresarla en estos términos- de que la situación jurídica configurada por el Real Decreto 661/2007 es prácticamente inmutable o inmodificable, cualquier medida desfavorable que la altere quebrantaría los principios repetidamente invocados.

La Sala ha rechazado dicha premisa en las sentencias precedentes y hará lo propio en esta. En las referidas a la impugnación del Real Decreto 1565/2010, mantuvimos que los principios invocados por las recurrentes (seguridad jurídica y confianza legítima, entre otros) no obstaban a que el titular de la potestad reglamentaria -dentro del respeto al límite de la 'rentabilidad razonable' fijado por la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico- introdujera determinadas modificaciones en el régimen retributivo previsto por el Real Decreto 661/2007. En las sentencias que versaban sobre el Real Decreto-ley 14/2010 confirmamos que dichos principios no obstaban a que el titular de la potestad legislativa (ejercitada mediante un Real Decreto-ley más tarde convalidado por el Congreso de los Diputados) adoptase medidas de orden general, que incidían asimismo en aquel régimen retributivo.

En la sentencia de 29 de mayo de 2.013 (recurso 1/193/2.010 ) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que '[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica'.

Estas consideraciones, unidas a las que expusimos en los fundamentos de Derecho tercero (sobre la retroactividad), cuarto, quinto y sexto (sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima), noveno (sobre la garantía expropiatoria), décimo (sobre la interdicción de la arbitrariedad) y undécimo (sobre el principio de igualdad) de la sentencia de 12 de abril de 2.012, recaída en el recurso 1/40/2.011 , así como en sentencias ulteriores, proporcionan el marco conceptual aplicable para concluir que, a nuestro juicio, no resulta inconstitucional el cambio del porcentaje o índice de actualización efectuado por el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , que aplica la Orden IET/221/2013.

Es innegable que la concreta medida objeto de este litigio se inserta en una cadena de numerosas disposiciones, legislativas o reglamentarias, que en poco tiempo han afectado al sistema eléctrico español, modificando sucesivamente sus condiciones regulatorias. Prescindiendo -repetimos una vez más- del juicio político, o económico, o de oportunidad y conveniencia, que pueda hacerse sobre esta sucesión de reformas, juicio que no corresponde a los tribunales, lo cierto es que con el Real Decreto-ley 2/2013 se da respuesta a una situación de extraordinaria urgencia (reconocida por la sentencia constitucional antes citada) a raíz de la cual, y para reducir un déficit persistente del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores, se alteran, de nuevo, aquellas condiciones, aunque en este caso lo impugnado tenga una incidencia menor en comparación con otros cambios anteriores.

La misma sentencia constitucional 183/2014 admite -por referencia al Real Decreto-ley 2/2013 y a su debate de convalidación- que a finales del año 2.012 se había producido una acusada desviación de los costes del sistema eléctrico provocada, entre otros factores a los que se refiere el propio Tribunal Constitucional, por el 'sobrecoste de las primas del régimen especial, [la] consignación de costes de los sistemas eléctricos extrapeninsulares e incremento del déficit por el descenso en la demanda de electricidad'. Si la conjunción de estos factores exigía -entre otros instrumentos- utilizar un nuevo índice de actualización de los valores monetarios aplicables al régimen especial, distinto del IPC precedente, con la misma finalidad de reducir y no ampliar el déficit, el cambio legislativo así acordado no puede ser cuestionado mediante la invocación de la 'seguridad jurídica', concepto no identificable sin más con la estabilidad regulatoria (aunque esta última por supuesto sería deseable) ni con la inmutabilidad de las normas precedentes, tanto menos en un escenario económico cambiante o ante el fracaso o la insuficiencia de las medidas ya adoptadas.

Entendida la seguridad jurídica como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación del Derecho, el contenido del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 sobre el que gira este litigio no puede generar confusión o dudas en sus destinatarios y no introduce incertidumbres en su aplicación. Por lo demás, en algún reciente auto (número 84/2013) de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional ha recordado que 'tampoco garantiza el principio de seguridad jurídica que en todo caso las modificaciones legislativas que se efectúen deban realizarse de modo que sean previsibles para sus destinatarios'.Y en lo que concierne más específicamente al principio de protección de la confianza legítima, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, de todo lo cual se deduce que no ha lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sugerida por la recurrente.

QUINTO.- Sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Entiende la Asociación recurrente que tanto el Real Decreto-ley que da cobertura a la Orden impugnada como ésta último son patentes muestras de una actuación arbitraria de la Administración. La parte actora aduce como razones que acreditarían tal comportamiento arbitrario la falta de motivación de ambas normas y el trato discriminatorio respecto a otras tecnologías, ordinarias y especiales.

La alegación no puede prosperar. La parte se limita a asegurar que no existe razón para el trato recibido, al que considera discriminatorio respecto a otras tecnologías, pero no pasa de expresar opiniones exentas de argumentación jurídica, sin justificar las afirmaciones que realiza ni fundamentar la pertinencia de las comparaciones entre distintos regímenes y tecnologías. Por un lado tanto el Real Decreto-ley 2/2013 como la Orden impugnada cuentan con la justificación que se ha expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto; por otro, en la jurisprudencia de esta Sala se ha explicado reiteradamente la improcedencia de efectuar comparaciones entre los regímenes aplicables a las distintas tecnologías.

Por lo demás y en relación con el principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución ) hemos dicho también que no resulta vulnerado ya que el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 se aplica, con efectos desde el 1 de enero de 2.013, a 'todas las metodologías que, estando vinculadas al Índice de Precios de Consumo, rigen la actualización de las retribuciones, tarifas y primas que perciban los sujetos del sistema eléctrico por aplicación de la normativa sectorial'. No incluye, pues, ninguna discriminación entre las diferentes tecnologías cuyas retribuciones, tarifas y primas requieran -según su propio sistema retributivo- la revalorización anual.

En todo caso, y así lo hemos reiterado en anteriores ocasiones, no cabe equiparar a los efectos del artículo 14 de la Constitución el sistema retributivo de las instalaciones de producción de electricidad en régimen 'ordinario' con las del entonces denominado 'régimen especial', consistiendo precisamente este último en un conjunto de normas que contemplan de modo específico la situación singular de quienes, por propia voluntad, se han acogido a él en vez de al primero.

SEXTO.- Sobre la rentabilidad razonable.

En el cuarto fundamento de su demanda, la parte aduce que las diversas normas que han incidido en la remuneración de la producción fotovoltaica de energía eléctrica han supuesto una minoración cuantificada en un impacto del 27% sobre la facturación de 2.013. Ello implicaría, según la actora, que la mayoría de las sociedades titulares de instalaciones fotovoltáicas se encontraban en dicho ejercicio en una situación concursal. Para la recurrente dicha situación general supone por si misma una evidente vulneración del principio de rentabilidad razonable.

No es posible estimar la alegación, que se basa en consideraciones genéricas sobre el conjunto de las sociedades titulares de instalaciones fotovoltaicas, entre las que existen posiciones financieras muy distintas y respecto a las que la afirmación de que la mayoría de las sociedades 'estandar' estarían en situación concursal no supone acreditar que la rentabilidad de la producción especial de este tipo infrinja el principio legal de rentabilidad razonable.

Está fuera de discusión que la serie de disposiciones que describe la recurrente han supuesto una considerable disminución en la retribución de las instalaciones votovoltaicas y, por ende, en su rentabilidad. Pero esta no es sólo consecuencia de la previsión regulatoria, sino que también depende de circunstancias específicas de la sociedades titulares, como lo es muy destacadamente su eventual endeudamiento para acometer las inversiones correspondientes. De la prueba practicada ante la Sala se deriva que si bien los cambios precitados, inclusive el cambio del IPC previsto en la Orden impugnada y el Real Decreto- ley del que es aplicación, han supuesto una reducción en la retribución y rentabilidad de las mismas, las instalaciones siguen disfrutando de rentabilidad positiva, al margen la financiación con la que las sociedades titulares acometieron la inversión. Como es evidente, en los casos en que dicha financiación superase determinado porcentaje, la rentabilidad pasaría a ser negativa, pero ello no se puede atribuir a la sucesiva modificación de la retribución, sino al riesgo empresarial asumido por dichas sociedades al acometer la inversión con un nivel de endeudamiento elevado dando por supuesto la inmodificabilidad de las retribuciones derivadas de la regulación existente en un determinado momento. Sin embargo y como hemos indicado en reiteradas Sentencias de esta Sala sobre el sistema eléctrico, no existe un derecho en un sistema regulado al mantenimiento de una determinada retribución, sino que los sujetos que invierten han de asumir el 'riesgo regulatorio' como un riesgo empresarial que puede suponer la disminución de las retribuciones contempladas en un determinado momento.

Debe pues rechazarse la alegación de infracción del principio de rentabilidad razonable basado en consideraciones genéricas de resultados financieros de las empresas que se basan en asumir que la Administración debería asegurar una rentabilidad positiva con independencia del nivel de endeudamiento de las empresas, debido a que tal endeudamiento era general en las sociedades que acometieron tal inversión y conocido por la Administración.

SÉPTIMO.- Sobre el motivo quinto, relativo a la no confiscatoriedad tributaria.

Sostiene la Asociación demandante que el nuevo recorte de primas originado por la Orden impugnada ha supuesto que la suma de las medidas tomadas por la Administración hayan convertido el tipo impositivo del 7% previsto en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética en confiscatorio, pues al fijar como base imponible la producción bruta, la recaudación a que da lugar conlleva la privación completa de los bienes del productor.

La queja no puede prosperar, por cuanto es claro que no se dirige en puridad contra la Orden impugnada, sino contra otra norma, la citada Ley 15/2012, que es la que establece el tipo impositivo que la recurrente entiende confiscatorio. En realidad y tal como la propia recurrente afirma, el supuesto efecto confiscatorio no sería imputable en exclusiva a la Orden impugnada, sino al efecto acumulativo de diversas y sucesivas medidas sobre la retribución de las instalaciones de régimen especial, junto con la previsión del referido tipo impositivo establecido por la Ley 15/2012. Aunque se argumentara que es la última de las disposiciones restrictivas la que origina tal efecto expropiatorio, dicho efecto acumulativo evidencia que no puede imputarse el mismo a la Orden 221/2013, sino a la Ley que establece el tipo impositivo.

Por lo demás, la Ley 15/2012 es posterior a la Orden impugnada, por lo que la parte habla de 'confiscatoriedad tributaria sobrevenida'. Sin embargo, es claro que la Orden no es la causante de tal supuesto efecto confiscatorio, y que la impugnación del mismo no puede dirigirse contra la Orden recurrida sino, en su caso -y en defecto de la posibilidad de impugnar una norma con fuerza de ley por un particular-, contra la aplicación de la Ley 15/2012, con el eventual planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

En todo caso, no puede aducirse que la Orden contra la que se recurre en este procedimiento sea la responsable de un supuesto efecto confiscador que la propia actora imputa al tipo impositivo establecido por una Ley posterior a la disposición impugnada.

OCTAVO.- Sobre la alegación relativa al principio de jerarquía normativa.

Sostiene la parte recurrente que se ha conculcado el principio de jerarquía normativa por el hecho de que el proyecto de orden que ahora se impugna fue remitido a la Comisión Nacional de la Energía para su informe preceptivo el 1 de febrero de 2.013, antes de que entrase en vigor el Real Decreto-ley 2/2013, que fue publicado el 2 de febrero y entró en vigor ese mismo día; entiende la entidad que se ha vulnerado el citado principio dado que el proyecto toma en consideración el contenido del Real Decreto-ley, que no había entrado en vigor, en vez de el contenido del Real Decreto 661/2007, vigente todavía, por lo que la Orden fue enviada para informe a la citada Comisión sin cobertura legal.

El argumento es manifiestamente infundado. No existe el menor obstáculo de legalidad en que el titular de la potestad reglamentaria tenga en cuenta durante el procedimiento de elaboración de una disposición normas que no hayan entrado en vigor, pero que sea previsible que lo estén cuando dicha disposición vaya a finalizar su elaboración. El principio de legalidad no impide que un proyecto de disposición se acomode a las previsiones de un posterior cambio normativo de normas de rango superior, y que sea sometido a los informes que sean de rigor con ese contenido. Tan sólo estaría obligado a postergar su promulgación a que dicho cambio se haya consumado, pero no hay vulneración de la jerarquía normativa por el hecho de que un proyecto de disposición sea contradictorio, durante su elaboración, a normas superiores vigentes próximas a su modificación y que sea informado por los órganos competentes para ello con ese texto.

Antes al contrario, el tener en cuenta en el procedimiento de elaboración de una disposición administrativa un próximo cambio legislativo puede sin duda ser calificado como una actuación administrativa eficaz, evitando dilaciones indebidas en la posterior aplicación del bloque normativo en que ambas disposiciones (la norma de rango superior pendiente de entrada en vigor y la inferior que se encuentra en elaboración) están comprendidas, siempre que, naturalmente, finalmente entre primero en vigor la norma de rango superior.

NOVENO.- Conclusión y costas.

Según lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso interpuesto por la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Asimismo y por las razones ya expresadas, no procede el planteamiento de las cuestiones prejudicial y de inconstitucionalidad solicitadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , habida cuenta de la complejidad de las cuestiones suscitadas, no procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-

Voto

VOTO PARTICULARQUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Eduardo Calvo Rojas A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DE ESTA SALA DE 1 DE ABRIL DE 2015 (RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 78/2013).

Puesto que la sentencia recaída en este proceso no hace sino reiterar la fundamentación de la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2015 (recurso contencioso-administrativo 118/2013 ), luego mantenida en sentencias de 17 de marzo de 2015 (dos sentencias con esta fecha dictadas en los recurso 115/2013 y 127 (2013) y 18 de marzo de 2015 (recurso 123/2013 ), me remito aquí las consideraciones que he expuesto en los votos particulares que he formulado en esos otros casos, en los que expreso mi respetuosa discrepancia con lo razonado por la mayoría; en el bien entendido que las referencias que allí hago al ordinal de diversos fundamentos jurídicos se refieren a los de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso contencioso-administrativo 118/2013 ) cuyo contenido se reitera luego en las demás sentencias citadas.

Por las razones que he expuesto en esas ocasiones anteriores, y que ahora doy por reproducidas, considero que el hecho de que el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/201, de 1 de febrero (y, como consecuencia de éste, la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero), establezca un cambio del método de actualización de tarifas y primas con efectos desde el 1 de enero de 2013puede vulnerar el artículo 9.3 de la Constitución , por lo que considero que la Sala debería haber planteado cuestión sobre la posible inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, en ese concreto punto.

En Madrid a 1 de abril de 2015.-Eduardo Calvo Rojas.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-