Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 909/2010 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil doce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 909/2010, interpuesto por el Procurador D.Arturo Molina Santiago en representación de la sociedad mercantil RECREATIVOS BABIA SL, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso 682/2007 , sobre denegación de licencia de instalación de máquinas recreativas. Se ha personado como parte recurrida la Letrada del Servicio Jurídico del PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento contencioso-administrativo número 682/2007, la sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009 desestimando el recurso promovido por la sociedad mercantil Recreativos Babia SL, contra la denegación implícita para la instalación de máquinas recreativas.

La parte dispositiva de la Sentencia dice textualmente:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal superior de justicia de Asturias, ha decidido: -Desestimar el recurso contencioso Administrativo interpuesto por la representación procesal de Recreativos Babia SL, en el presente procedimiento, en el que intervino el Principado de Asturias, por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Sin costas. "

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia , la representación procesal de la mercantil interpuso recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado y al tiempo , ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y en su escrito de interposición del recurso de casación expuso dos motivos de casación:

Primero.- al amparo del art.88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento, de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales.

-supuesta discordancia existente entre el objeto de impugnación que fue adelantado en el escrito de interposición con el ya detallado en el de demanda,

- por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, art.67.1 de la Ley de la Jurisdicción, y 218 de la L.E.C. , por no tenerse en cuenta la solicitud de ampliación correctamente interesada, así como de las que rigen los actos y garantías procesales sí consideraba que la ampliación no era posible y a pesar de ello, no siguió el trámite previsto en los arts.36.2 y 35.2 de la L.J.C.A. .

-incongruencia omisiva, por no hacer mención alguna en la sentencia a los documentos justificativos de abono de las tasas correspondientes a la solicitud que la administración se negó a tramitar, incurriendo en un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, arts.67.1 de la LJCA y 218 de la LEC, ambos referidos a los requisitos internos de las Sentencias.

Segundo: al amparo del art.88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 CE, así como los arts.35.c ), 53.1, 54.1 , 51.1, 62.1 y 63 apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

Terminando por suplicar dicte Sentencia por la que casando la Sentencia recurrida, la anule, y dicte otra en su lugar por la que:

1.-Declare la nulidad , anulabilidad o revoque y deje sin efecto alguno la negativa verbal a tramitar la solicitud de canje efectuada en fecha 29 de diciembre de 2006 y reiterada el 9 de febrero de 2007.

2.- Declare nula, anule o revoque y deje sin efecto alguno, la denegación presunta de la solicitud de canje referida.

3.- Reconozca el derecho de la recurrente a efectuar el canje solicitado

4.-Ordene a la Administración que procede a la devolción de las maquinas indebidamente decomisadas.

5.- Reconozca el Derecho de Recreativos Babia SL a una indemnización por los ingresos que ya haya dejado de percibir por el decomiso de las dos máquinas objeto de canje solicitado, cuya concreta cuantía habrá de determinarse en ejecución de Sentencia.

CUARTO.- Admitido el recurso de casación, la representación procesal del Principado de Asturias presentó escrito de oposición al recurso en fecha 3 de febrero de 2011 en el que suplica dicte Sentencia por la que desestime el recurso , confirme la Sentencia impugnada e imponga las costas causadas a la parte recurrente.

QUINTO.- Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se nombro ponente a la Excma.Sra.Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2012, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil «Recreativos Babia, S.L.» impugna en casación la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso del Tribunal superior de Asturias el 11 de noviembre de 2009 en el seno del recurso 682/2007 . En esta Resolución judicial se desestimó el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por dicha entidad en relación con su solicitud de canje de dos máquinas recreativas tipo «B».

La fundamentación del pronunciamiento de instancia, en lo relevante para resolver la casación, es la siguiente:

"Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y en aras a dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente , en primer lugar , cabe señalar que la misma en su escrito de interposición del recurso, como se dijo, ha señalado que se dirigía contra la denegación implícita para la instalación de máquinas recreativas tipo B, y cuya denegación se produjo al negarse la Administración a tramitar la solicitud de traslado a almacén de las dos máquinas recreativas tipo B, para posteriormente concretar que se interponía contra una vía de hecho, lo que no resulta admisible, pues como ha declarado esta Sala en Sentencia de 30 de abril de 2008, en la que se sigue la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada por su Sala Tercera el 21 de febrero de 2005 , que en el escrito de interposición, la parte recurrente fija la relación jurídico procesal, determinando cual va a ser la actuación administrativa objeto de control de legalidad [...]

Y así el art. 30 de la Ley Jurisdiccional establece la vía de hecho como una manifestación de la actuación administrativa objeto de control de legalidad, vía de hecho que supone conforme ha manifestado el Tribunal Supremo de forma reiterada, por todas la de 18 de octubre de 2000, aquella actuación administrativa no amparada procedimentalmente o que se excede del procedimiento Administrativo que le sirvió de soporte. Como concreta el Tribunal Constitucional en su conocida Sentencia 160/1991 de 18 de julio , se puede definir la vía de hecho como aquella constituida por una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica. Y si bien desde una perspectiva favorecedora del derecho a la tutela judicial efectiva debiera buscarse la fórmula de otorgar una tutela de fondo, también ese deseo resulta inviable en el supuesto que se decide, fundamentalmente , porque ello supondría trastocar totalmente la relación jurídico procesal. Es más, aún cuando ello no fuera así a la misma solución desestimatoria se llega, vista la documental aportada a los autos, consistente en el expediente sancionador nº 20/2006, a través del cual consta que el 20-12-2006 se levantó acta de inspección en los términos señalados en la misma y por providencia de 29-12-2006 se inició el procedimiento sancionador, folios 156 a 159 de autos, en la que se adoptaron las medidas expresadas en la misma, notificada a la recurrente el 11-1-2007, lo que no ha sido desvirtuado , por lo que siendo ello así es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, toda vez que el escrito en que se apoya, conforme consta en el documento nº 6 acompañado a la demanda, ha sido presentado en el Principado de Asturias el día 9-2-2007, según el sello de entrada estampado en el mismo y, por tanto , con posterioridad a aquéllas, por lo que en dicho sentido se acogen los razonamientos vertidos al respecto por el Principado de Asturias y conlleva a desestimar las pretensiones de la parte recurrente, tanto a las ya citadas como a la ampliación a que se refiere el mismo, por lo que procede la desestimación del recurso."

SEGUNDO.- El recurso de casación se estructura en dos motivos, acogidos , respectivamente, a los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En el desarrollo del primero trata la recurrente tres diversas cuestiones: la discordancia entre el objeto de impugnación consignado en el escrito de interposición del recurso y el fijado en la demanda, la ampliación del objeto del proceso a la denegación presunta de la solicitud de traslado o canje de las máquinas recreativas y la incongruencia omisiva de la sentencia.

Respecto de la primera cuestión alega, por una parte, que, al contrario de lo sostenido por la Sala de Asturias, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se estaba ya impugnando la negativa de la Administración a tramitar la solicitud de canje de máquinas , con lo que se estaba procediendo a una acumulación de pretensiones autorizada por el artículo 34.2 de la Ley jurisdiccional, la cual comprendía tanto la denegación implícita de la existencia de licencia para instalación de máquinas y apertura de local junto con la denegación de tramitación de la solicitud. Si la Sala no lo estimaba procedente, debió actuar conforme a la previsión del artículo 35.2 de la misma Ley. Por otro lado, afirma la recurrente que lo impugnado no fue una vía de hecho, sino la negativa verbal a tramitar la solicitud de canje. En consecuencia, la discordancia entre el escrito de interposición y la demanda no ha existido, y, de existir , el Tribunal hubo de proceder conforme al art. 33.2 de dicha Ley, concediendo audiencia a las partes, o bien seguir el trámite del artículo 35.2.

La segunda cuestión suscitada en el primer motivo atañe a que la solicitud de ampliación no fue tenida en cuenta por la Sala, lo que supuso la infracción de los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la tercera se argumenta que la falta de atención de la Sala a los documentos justificativos del pago de las tasas por el traslado de las máquinas es determinante de una incongruencia por omisión, la cual también infringe los dos últimos preceptos citados.

El segundo motivo de casación contiene infracciones de distinta naturaleza.

En primer término, de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución , puesto que el quebrantamiento de las formas del juicio al no ajustarse la Sala a los trámites relativos a la acumulación y ampliación del recurso al acto presunto denegatorio, ha impedido un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

Y, en segundo término, de los artículos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas que siguen: el 53.1, pues el acto recurrido no se ajustó al procedimiento legalmente establecido , el 35 c), dado que se denegó a la interesada la copia sellada del documento que presentó ante la Administración, el 54.1, por carencia de motivación del acto, y el 55.1 , por no haberse respetado la forma escrita. Sostiene la recurrente que se le denegó implícitamente el Derecho a regularizar su situación, y la negativa de la Administración a tramitar el canje no puede fundarse en una medida cautelar que fue dejada sin efecto por Auto de 19 de julio de 2007.

La representación de la Administración recurrida opone al primer motivo de casación la causa de inadmisibilidad del artículo 88.2 de la Ley jurisdiccional, puesto que la infracción de las normas relativas a los actos procesales que produce indefensión solo puede alegarse cuando se ha pedido su subsanación, procediendo en caso contrario la inadmisión de acuerdo con el artículo 93.2.b). En cuanto al segundo motivo, rebate los argumentos de la recurrente manifestando que la Sala de instancia entró a conocer del fondo del asunto, lo que apoya mediante la reproducción de fragmentos de la Sentencia.

TERCERO.- Con antelación a la Resolución de tales cuestiones debemos subrayar que el presente recurso resulta inadmisible por razón de la cuantía.

Hemos reiterado que «la casación Contencioso administrativa es un recurso de ámbito limitado, en lo que aquí interesa, por razón de la cuantía litigiosa , como resulta de lo establecido en el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998 , que exceptúa de dicho recurso las Sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas [ahora 150.000 euros] (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los Derechos fundamentales), siendo irrelevante , a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera el mismo al tiempo de notificarse la Resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa efectivamente no supere el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente -artículo 93.2.a) de la mencionada Ley - la cuantía inicialmente fijada de oficio o a instancia de parte». Así como que, la cuantía del recurso, en cuanto presupuesto procesal, «es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes. De aquí que su examen y control corresponda inicialmente al Tribunal 'a quo' -ante el que se debe preparar el recurso- y posteriormente , en su caso, al Tribunal Supremo» (Sentencia de 11 de mayo de 2009, RC 1115/2005, que recoge la doctrina reproducida en Sentencias de 18 de marzo de 2004, RC 5199/2001, 28 de junio de 2005, RC 3354/2002, 19 de julio de 2007 , RC 2713/2004, 31 de marzo de 2009 RC 5171/2005 , e innumerables resoluciones más).

Asimismo, hemos admitido el criterio de la notoriedad para determinar si el interés económico del litigio supera el límite exigido para la casación, también cuando el recurso Contencioso-Administrativo se consideró en primera instancia como de cuantía indeterminada (Autos de 11 de septiembre de 2003, RC 1762/2002, 8 de julio de 2004, RC 4180/2002, 17 febrero 2005, RC 2913/2003 , y muchísimos otros).

En este caso, puesto que el interés económico de la parte recurrente concuerda con el perjuicio sufrido por la denegación de traslado de dos máquinas recreativas tipo «B», la cuantía litigiosa no supera, notoriamente, el límite establecido en el artículo 86.2.b) de la L.J.C.A. .

CUARTO.- No obstante, a fin de ofrecer una respuesta a la causa de inadmisibilidad alegada por la parte recurrida, así como las cuestiones estrechamente vinculadas a ella y que han sido suscitadas por la recurrente, debemos hacer las siguientes precisiones.

En cuanto a la causa de inadmisión, es cierto que la recurrente fundamenta su primer motivo de casación en ciertas infracciones procesales que bien pudieron corregirse durante la tramitación de la primera instancia. En casos como este la Sala ha venido aplicando los artículos 88.2 y 93.2.b) de la Ley de la Jurisdicción , de conformidad con los cuales la falta de petición de subsanación en la instancia determina por si sola la inviabilidad del motivo de casación ( Sentencias de 22 de junio de 2010, RC 3871/2006, 19 de noviembre de 2010, RC 6172/2006, 17 de enero de 2011, RC 5569/2006, 25 marzo 2011, RC 2541/2007, y muchas otras).

Ahora bien , el motivo casacional también comprende una infracción exclusiva de la Sentencia, que es la incongruencia omisiva. Ante ella la demandante no pudo reaccionar ni obtener la subsanación en primera instancia. Por tanto, la inadmisibilidad, de existir, afectaría únicamente a parte del motivo.

De todos modos, lo que en realidad subyace en el planteamiento del recurso no son tanto las eventuales vulneraciones de las normas de procedimiento acerca de la acumulación de acciones o la ampliación del recurso, sino el análisis y la interpretación que hace la Sala de instancia de las pretensiones deducidas por la ahora impugnante. Así pues, la denuncia que articula la recurrente bajo su primer motivo afecta esencialmente al contenido de la Sentencia por considerarlo contradictorio con la sustanciación del procedimiento. La aplicación restrictiva de las causas de inadmisión impide eludir a limine el examen del motivo, aunque sea desestimable por evidentes razones , como se verá.

QUINTO.- Pues bien, a salvo de la incongruencia omisiva, los argumentos desarrollados en el primer motivo se desentienden del contenido de la Sentencia de instancia.

La identificación del acto recurrido por la demandante ha resultado confusa al variar su designación en el escrito de interposición del recurso, en la demanda y en las alegaciones formuladas en relación con la respuesta de la Administración a la reclamación de expediente Administrativo. Pese a ello, la actividad impugnatoria ha Estado focalizada en la denegación de la autorización de traslado de dos máquinas recreativas. Esta denegación, ya fuera por vía de hecho, por negativa verbal, por desestimación por silencio o por falta de tramitación, constituye el objeto del proceso. La Sala apreció la defectuosa formulación de la pretensión actora por las causas que detalla en su Resolución , después rechazó la existencia de vía de hecho y, por último, con el propósito de ofrecer una respuesta al fondo del asunto aunque podía eximirse de otorgarla, expuso las razones por las que la acción deducida contra la denegación de la autorización era inestimable.

En consecuencia, el hipotético quebrantamiento de las normas reguladoras de los actos procesales no produjo indefensión a la parte demandante. La Resolución jurisdiccional abarcó tanto la pretensión que juzgó principalmente ejercitada como aquella en la que tenía verdadero interés la recurrente. La vulneración procesal en que pudo incurrir el Tribunal de instancia fue intranscendente por cuanto se satisfizo de forma plena el Derecho a la tutela judicial solicitada. No puede olvidarse que el motivo de casación sustentado en la infracción de normas procesales, excepto las que afectan a la Sentencia , exige para su éxito que haya producido indefensión (artículo 88.1.c), lo que , sin duda, no ha ocurrido en este caso.

En relación con la incongruencia omisiva , no consideramos necesario recordar la notoria jurisprudencia acerca de que la congruencia de las Sentencias no requiere una exhaustiva argumentación que discurra paralela a las alegaciones de las partes, pues basta con un razonamiento suficiente que dé cumplida respuesta a las pretensiones de aquellas. Tratándose, no de pretensiones, sino de alegaciones aducidas para fundamentarlas, es innecesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica.

En lo que ahora interesa, es suficiente con la lectura de la Sentencia recurrida para advertir que cumple rigurosamente con esta exigencia. Es más , da cumplida respuesta a la cuestión central del proceso , analizando la adecuación a Derecho de la desestimación o denegación de la autorización aunque considere que la defectuosa formulación del recurso justificaba no acometer su examen. La falta de consideración de uno de los diversos argumentos utilizados en la demanda debe interpretarse como un rechazo o desestimación tácita que igualmente satisface las exigencias del Derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

SEXTO.- El segundo motivo merecería igual tratamiento.

Las vulneraciones constitucionales que en él se recogen traen causa de la infracción de las normas procesales relativas a la acumulación y a la ampliación del recurso, cuya repercusión en la tutela judicial y el Derecho de defensa de la parte recurrente ha sido examinada, y negada, en el precedente fundamento.

Para resolver acerca de las infracciones del procedimiento Administrativo que enumera la recurrente, la Sala debe partir de la apreciación probatoria de la instancia, la cual debe mantenerse en casación conforme a una reiterada jurisprudencia contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de diciembre de 2010, (RC 6009/2006 y RC 1877/2009 ) , 14 de enero de 2011 (RC 5873/2007 ), 21 de enero de 2011 (RC 6193/2006 y 6388/2006 ) , 10 de febrero de 2011 (RC 2681/2006 y 2892/2006 ), 27 de octubre de 2011 (RC 3652/2008 ) y 10 de noviembre de 2011 (RC 3919/2009 ). A tenor de la Sentencia recurrida, los únicos hechos que constan acreditados consisten en la presentación por la actora de una solicitud de traslado de máquinas recreativas tipo «B» el 9 de febrero de 2007 . En dicho momento la entidad interesada tenía suspendidas todas las autorizaciones de juego en virtud de la medida provisional acordada en el procedimiento administrativo sancionador en fecha de 29 de diciembre de 2006, Resolución notificada el 11 de enero siguiente. Según afirma la recurrente, la medida fue alzada por Auto de 19 de julio de 2007.

Así pues, la conclusión del Tribunal de Asturias resulta absolutamente razonable: puesto que la sociedad «Recreativos Babia» tenía suspendidas las autorizaciones, la relativa al traslado de determinadas máquinas corría la misma suerte. La desestimación de la solicitud, dadas las circunstancias concurrentes en dicho momento, fue ajustada a Derecho.

Las infracciones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas que defiende la recurrente no pueden ser apreciadas ante la falta de prueba de la negativa a tramitar la autorización , su denegación verbal y otros hechos relatados por aquella.

En todo caso, una vez probada la presentación de la solicitud y la ausencia de resolución expresa, se infiere de forma inequívoca que la administración incumplió el deber de resolver que la impone el artículo 42.1 de dicha Ley. Esta vulneración normativa produce eventualmente consecuencias en el ámbito interno de la Administración, pero, en cuanto a los Derechos e intereses del administrado ejercitados mediante la solicitud, las consecuencias son las ligadas al silencio Administrativo. En este caso desfavorables para el peticionario en virtud de la Ley autonómica 3/2001, de 4 de mayo, de Juego y Apuestas, que otorga sentido desestimatorio a la falta de Resolución en tres meses de la solicitud de autorizaciones para la realización de todas las actividades necesarias para la organización y explotación del juego (artículo 6.3).

La concurrencia de las condiciones para la autorización , reguladas en la normativa propia de la comunidad Autónoma de Asturias, corresponde al Tribunal Superior de justicia de la Comunidad. Así, viene declarando repetidamente esta Sala que solo cabe articular motivos de casación fundados en normas de Derecho estatal, dado que «Los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico» (Sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 2007 , RC 7638/2002).

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte que lo ha sostenido , conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

NO HA LUGAR al recurso de casación número 909/2010, interpuesto por «Recreativos Babia, S.L.», contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Asturias en el recurso 682/2007 .

Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos , mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario , certifico.