Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 927/2012 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil quince.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 927/2.012, interpuesto por TRANSPORTES Y NAVEGACIÓN RAMÍREZ HERMANOS, S.A. y TRANSPORTES INTERNACIONALES INTERTIR, S.L., representadas por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 25 de enero de 2.012 en el recurso contencioso-administrativo número 149/2.009 , sobre incoación de expediente sancionador por la Comisión Nacional de la Competencia.

Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y DSV AIR & SEA, S.A.U., representada por el Procurador D. José Luis García Guardia.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2.012 , desestimatoria del recurso promovido por Transportes y Navegación Ramírez Hermanos, S.A. y Transportes Internacionales Intertir, S.L. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 3 de febrero de 2.009 (recurso 0010/08), que desestimaba el recurso interpuesto por las demandantes en relación con la actuación inspectora realizada por la Dirección de Investigación de la propia Comisión el 18 de noviembre de 2.008 y denegaba la suspensión del procedimiento sancionador S/0120/08 -en el marco del cual se había efectuado la citada inspección, en ejecución de una orden de investigación dictada el 10 de noviembre de 2.008-.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, la cual fue tenida por preparada en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 29 de febrero de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de Transportes y Navegación Ramírez Hermanos, S.A. y Transportes Internacionales Intertir, S.L. ha comparecido en forma en fecha 17 de abril de 2.012, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 33 y 67 de la propia Ley jurisdiccional y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución ;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y por infracción de los mismos artículos;

- 3º, también basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este caso por infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución ;

- 4º, que se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , e igualmente por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haberse infringido los artículos 33 y 67 de la Ley jurisdiccional , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución ;

- 5º, formulado en los mismos términos que el anterior motivo;

- 6º, también amparado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y en concreto por infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución ;

- 7º, que se basa en el apartado 1.d) del reiterado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 28.1.b) del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, y

- 8º, basado como el anterior en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 18 y 81 de la Constitución , en relación con el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional .

Finaliza su escrito suplicando que se dicte sentencia en virtud de la cual se case y anule la recurrida, dejándola sin efecto y declarando, a su vez, la nulidad de las resoluciones recurridas, esto es, la orden de investigación dictada por la Comisión Nacional de la Competencia en la que se ordenaba a las recurrentes a someterse a una inspección por supuestas prácticas concertada anticompetitivas y el acuerdo de incoación del expediente sancionador S/0120/08, todo ello con imposición de costas a la administración recurrida.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de junio de 2.012.

CUARTO.- Personada Dsv Air & Sea, S.A.U., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo y que confirme en todos los extremos la de instancia, imponiendo en cualquier caso a la recurrente las costas procesales.

El Abogado del Estado no presentó el correspondiente escrito de oposición en el plazo que se le ha otorgado para ello, por lo que se le ha tenido por caducado en cuanto a dicho trámite.

QUINTO.- Por providencia de fecha 8 de enero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de marzo de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

Las sociedades mercantiles Transportes y Navegación Ramírez Hermanos, S.A. y Transportes Internacionales Intertir, S.L. recurren en casación la Sentencia dictada el 25 de enero de 2.012 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional. La Sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo que ambas mercantiles habían interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 3 de febrero de 2.009, que desestimó el recurso administrativo dirigido contra la actuación inspectora realizada por la Dirección de Investigación de la citada Comisión el 18 de noviembre de 2.008, denegando asimismo la suspensión del procedimiento sancionador.

El recurso se formula mediante ocho motivos, de los que los seis primeros se amparan en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Se denuncia en todos ellos la vulneración de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 24.1 de la Constitución , por incurrir la Sentencia supuestamente en diversas incongruencias omisivas al no haber dado respuesta a determinadas alegaciones.

Los dos motivos restantes, el séptimo y el octavo, se fundan en el apartado 1.d) del mismo precepto legal, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

En el primer motivo se achaca a la sentencia no haber dado respuesta a la supuesta infracción del artículo 28 del Reglamento de Defensa de la Competencia (Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero), por no constar determinados datos en el acuerdo de incoación del expediente sancionador.

Los motivos segundo y tercero denuncian la omisión de respuesta a la alegación relativa a la irregular sucesión temporal de los actos recurridos relativos a la inspección desarrollada el 18 de noviembre de 2.008.

La incongruencia omisiva alegada en el cuarto motivo consiste en la falta de respuesta a la queja sobre la infracción de los artículos 40 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) y 13 del Reglamento de Defensa de la Competencia , por no haberse detalladas datos necesarios en la orden de investigación.

En el quinto motivo se aduce incongruencia omisiva en relación con la alegación de haberse realizado la inspección sin consentimiento de las empresas inspeccionadas y sin darles oportunidad de oponerse, al haberse practicado directamente en virtud de autorización judicial.

Finalmente, en el sexto motivo se denuncia la falta de respuesta a la alegación de inconstitucionalidad del artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia , ya que al tratarse de una restricción directa a derechos fundamentales estaría sujeto a reserva de ley ordinaria.

De los dos motivos basados en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , el séptimo se basa en la alegada infracción del artículo 28.1.b) del Reglamento de Defensa de la Competencia , debido a la insuficiencia del acuerdo de incoación del expediente sancionador.

El octavo y último motivo se basa en la infracción de los artículos 18 y 81 de la Constitución, en relación con el 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , al no haber propuesto la Sala de instancia cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 40.1.a ) y b ) y 49.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , que considera inconstitucionales.

SEGUNDO.- Sobre los hechos en que se basa la litis.

La Sala de instancia explica el planteamiento del litigio en los siguientes términos:

' PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 3 de febrero de 2009, cuya parte dispositiva declara:

' Desestimar el recurso interpuesto por la representación de las sociedades TRANSPORTES Y NAVEGACIÓN RAMÍREZ HNOS, S.A., y TRANSPORTES INTERNACIONALES INTER-TIR, S.L., en relación con la actuación inspectora realizada por la Dirección de Investigación de la CNC el día 18 de noviembre de 2008, denegando la suspensión del procedimiento sancionador y, en consecuencia, continuar su tramitación.'

Entiende la recurrente que el Acuerdo de incoación del expediente sancionador es nulo, como también lo es la orden de investigación por falta de concreción de hechos, ésta última es, además, desproporcionada; se consideran vulnerados los derechos a la intimidad secreto de las comunicaciones y entre abogado y cliente; nulidad de las actuaciones inspectoras por haberse realizado antes de la incoación del expediente.

SEGUNDO: Los antecedentes del presente recurso en los términos recogidos en la resolución impugnada son los que siguen:

' El día 10 de noviembre de 2008 la DI adoptó una Orden de Investigación que tenía como objeto la realización de una inspección domiciliaria en el marco de un trámite de información reservada de los previstos en el artículo 49.2 LDC , iniciado tras acceder a determinada información relacionada con un supuesto acuerdo entre varias empresas (entre ellas las recurrentes) para la fijación de precios, así como otras condiciones comerciales o de servicio, de forma directa o indirecta en el sector de las actividades transitarias por carretera.

La citada Orden de Investigación autoriza a varios funcionarios de la CNC a llevar a cabo las actuaciones inspectoras en la sede de las empresas citadas a partir del día 18 de noviembre de 2008, recoge las facultades que la ley les otorga y una breve descripción de la forma en que la inspección se llevará a cabo, así como una relación de las actuaciones por parte de la empresa que podrían considerarse obstrucción a la labor inspectora... El día 14 de noviembre el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Barcelona acuerda, por Auto Judicial, la entrada en el domicilio de la empresa TRANSPORTES Y NAVEGACIÓN RAMÍREZ HERMANOS S.A., y TRANSPORTES INTERNACIONALES INTERTIR S.L. El Auto Judicial permite la entrada en el domicilio aun en el caso de que las empresas formularan su oposición, y basa su decisión, por un lado, en la comprobación de la competencia del órgano administrativo que la solicita (la Dirección de Investigación de la CNC), y, por otro, en el juicio de proporcionalidad que valora los intereses en conflicto: la necesidad de la ejecución de la orden de investigación, y, en última instancia la defensa de la libre competencia que consagra el artículo 38 de la Constitución y el Tratado de la Comunidad Europea y el derecho de la empresa a salvaguardar su intimidad e impedir la entrada en su sede.'.' (fundamentos jurídicos primero y segundo)

TERCERO.- Sobre el primer motivo relativo a la incongruencia omisiva sobre la infracción del artículo 28 del Reglamento de Defensa de la Competencia .

Las compañías recurrentes consideran que la Sentencia impugnada no da respuesta a la denuncia formulada en el escrito de demanda de que no constaban en el acuerdo de incoación determinados datos exigidos en el artículo 28.1.a ) y 28.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia , como los datos del denunciante o el contenido de la denuncia.

Es verdad que la Sentencia no se refiere expresamente a la ausencia de tales datos en el acuerdo de incoación, pero no por ello puede sostenerse que existe incongruencia omisiva generadora de indefensión. En efecto, tal como hemos reiterado en numerosas ocasiones, una respuesta judicial satisfactoria con el derecho a la tutela judicial efectiva ha de contestar a las pretensiones formuladas por las partes y a las alegaciones sustanciales en las que aquéllas se apoyan, pero no es preciso que se de respuesta expresa y pormenorizada a todas la alegaciones especificas formuladas, ni debe necesariamente seguirse el esquema argumental o conceptual de los escritos de las partes.

En el presente supuesto, es claro que la Sala ha considerado la regularidad de la entrada en los locales sometidos a registro, lo que supone haber admitido la conformidad a derecho del mismo en todas sus facetas, inclusive lo que respecta a la apertura del expediente, lo que se justifica ampliamente en el fundamento de derecho cuarto, que tiene el siguiente tenor:

' CUARTO: En cuanto a la cobertura legal de la entrada y registro es de aplicación el artículo 49.2 de la Ley 15/2007 :

' 2. Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Investigación podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador.'

No es por tanto necesaria la previa incoación del expediente para realizar tales actuaciones inspectoras.

En cuanto a los hechos que justificaron la medida de entrada y registro y posterior incoación del expediente, la CNC los específica:

' Debe partirse por principio del hecho de que un acuerdo de incoación no es susceptible de recurso, al ser un acto de trámite que no reúne los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 47 LDC . Así lo declaró el extinto TDC, entre otras, en su resolución de 27 de abril de 1998 (Expte. r 274/98, Air España): '... la incoación de expediente sancionador es un acto de procedimiento que no impide su continuación, sino que la inicia. Y tampoco produce indefensión porque el artículo 36 de la LDC [Ley 16/1989] no prevé que en la incoación de expediente sancionador tenga que indicarse cuáles son los indicios de la existencia de infracción y la ausencia de dicha indicación no impide la defensa de sus intereses pues, a lo largo del procedimiento que así comienza, los imputados tienen multitud de oportunidades para defenderse de las imputaciones, rebatir las pruebas y aportar los elementos de defensa que consideren necesarios. Precisamente, la Providencia impugnada indica claramente qué prácticas van a ser objeto de investigación e instrucción, así como cuáles son las empresas imputadas, que son los elementos imprescindibles para la incoación de expediente sancionador'.

Si bien lo anterior ya sería motivo suficiente para la desestimación de este apartado del recurso, ello no obsta para rechazar igualmente las restantes alegaciones formuladas por el recurrente sobre el Acuerdo de Incoación.

En primer lugar, la recurrente alega, al igual que sucedía con la Orden de Investigación, la falta de motivación suficiente como elemento que vicia de nulidad absoluta el Acuerdo de Incoación por producir indefensión. En concreto, el recurso insiste en que 'por de pronto, no se informa, con el mínimo rigor y profundidad exigibles, acerca de los hechos que motivan la incoación del expediente (...). A este respecto, lo único que se explica es, con arreglo a una información reservada, la CNC ha tenido conocimiento de posibles conductas anticompetitivas (...). Es decir, no se informa de los hechos concretos que motivan la incoación del expediente, de manera que lo que se está haciendo es abrir una especie de 'causa general' contra la empresa lo que obviamente es ilegal y sitúa a la compañía en una situación de completa indefensión'.

Debe rechazarse el argumento de que el Acuerdo de Incoación carece de una mención suficiente de las razones para incoar el expediente. El recurso insiste en que se ha incumplido la previsión del artículo 28.1.b del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en adelante RDC. Este apartado establece como contenido mínimo del acuerdo de incoación mención de los 'hechos que motivan la incoación'. Ahora bien, el Acuerdo de Incoación reúne el requisito exigido por el RDC ya que, efectivamente, de conformidad con la información a la que se ha tenido acceso, y así se recoge en el Acuerdo de Incoación, la DI considera que se han observado 'indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC', en concreto, conductas 'relativas a la fijación de precios, así como otras condiciones comerciales de servicio, de forma directa o indirecta, podrían haber comenzado en el año 2003 y continuar en vigor, afectando al sector de las actividades transitarias por carretera'. De ahí que se incoe expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas tanto por el artículo 1 de la vigente LDC , y por el artículo 81 TCE .'

La Sala comparte estos planteamientos y especial los relativos a la concreción de los hechos investigados, que son conductas relativas a la fijación de precios, así como otras condiciones comerciales de servicio, de forma directa o indirecta, podrían haber comenzado en el año 2003 y continuar en vigor.

Por último la recurrente entiende que procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto de determinados preceptos - artículos 40.1 , 40.2 a ) y b ) y 49.2 de la Ley 15/2007 -, todos ellos relativos a las facultades de entrada y registro de los funcionarios de la CNC.

Hemos de recordar la jurisprudencia del TC sobre esta cuestión:

1.- Sentencia 10/2002 :

' Como hemos afirmado, el art. 18.2 CE garantiza la interdicción de la entrada y registro en el domicilio, estableciendo que, en ausencia de consentimiento de su titular y de flagrante delito, sólo es constitucionalmente legítima la entrada y registro efectuada con resolución judicial autorizante. Dicha exigencia de autorización judicial constituye un requisito de orden preventivo para la protección del derecho (por todas, SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 126/1995, de 25 de julio, FJ 2 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 10) que no puede ser excepcionado, puesto que las excepciones constitucionales a la interdicción de entrada y registro tienen carácter taxativo (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3). Por consiguiente, ninguna justificación puede tener, desde la perspectiva constitucional, la exclusión de la autorización judicial de espacios que han de considerarse, de conformidad con el art. 18.2 CE , domicilio de una persona física.'

2.- Sentencia 11/1981 :

' 8. Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de «contenido esencial», que en el art. 53 de la Constitución se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos, sean o no constitucionales, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo.

Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.'

3.- Sentencia 135/2006 :

' Sobre el primer aspecto recordamos que este Tribunal ha advertido, desde la temprana STC 5/1981, de 13 de febrero (cuya doctrina hemos reiterado en la reciente STC 124/2003, de 19 de junio , FJ 11), sobre la necesidad de aplicar un criterio estricto o restrictivo para determinar el alcance de la reserva, no sólo en lo referente al término 'desarrollar' sino también a la 'materia' objeto de reserva, a fin de evitar petrificaciones del Ordenamiento y de preservar la regla de las mayorías parlamentarias no cualificadas ( STC 173/1998 , FJ 7). Habida cuenta del objeto del proceso constitucional, no fue preciso reiterar en aquella ocasión que la remisión a los derechos fundamentales y las libertades públicas que se efectúa en el art. 81.1 CE debe ceñirse a los regulados en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución (por todas, STC 116/1999, de 17 de junio , FJ 4). En cambio, tuvimos ocasión de hacer hincapié en que 'requiere Ley Orgánica únicamente la regulación de un derecho fundamental o de una libertad pública que desarrolle la Constitución de manera directa y en elementos esenciales para la definición del derecho fundamental, ya sea en una regulación directa, general y global del mismo o en una parcial o sectorial, pero, igualmente, relativa a aspectos esenciales del derecho, y no, por parcial, menos directa o encaminada a contribuir a la delimitación y definición legal del derecho'; esto es, 'lo que está constitucionalmente reservado a la Ley Orgánica es la regulación de determinados aspectos esenciales para la definición del derecho, la previsión de su ámbito y la fijación de sus límites en relación con otras libertades constitucionalmente protegidas' ( STC 173/1998 , FJ 7; en similares términos, posteriormente, SSTC 129/1999, de 1 de julio, FJ 2 , y 53/2002, de 27 de febrero , FJ 12).'

Aplicando la doctrina descrita al supuesto de autos, no puede afirmarse que el contenido de los artículos cuya constitucionalidad cuestiona la actora, en ningún caso puede entenderse como un desarrollo de la Constitución de manera directa y en elementos esenciales para la definición del derecho fundamental contenido en el artículo 18 de la Constitución .

No afecta por ello a la materia regulada por los preceptos citados la reserva de Ley Orgánica, ya que solo contienen una habilitación a determinados funcionarios para ejercer facultades de entrada y registro en domicilio ya reconocidas por el ordenamiento jurídico, y sometidas al control y autorización judicial en garantía del derecho consagrado en el artículo 18 de la Constitución .

No albergamos, a la vista de la jurisprudencia constitucional, duda sobre la constitucional de los citados preceptos, por lo que procede denegar el planteamiento de la cuestión.

De lo expuesto resulta la desestimación del recurso.

No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998 en su redacción anterior a la Ley 37/2011 -disposición transitoria novena -.'

Pero es que, además, la Sala rechaza expresamente esta alegación. En efecto, en primer lugar recoge expresamente, in finedel fundamento primero, la alegación relativa al acuerdo de incoación. Y luego reproduce los argumentos de la Comisión Nacional de la Competencia en la resolución impugnada en relación con el acuerdo de incoación al inicio del fundamento de derecho cuarto, tras lo cual dice expresamente que 'la Sala comparte estos planteamientos y especial los relativos a la concreción de los hechos investigados, que son conductas relativas a la fijación de precios, así como otras condiciones comerciales de servicio, de forma directa o indirecta, podrían haber comenzado en el año 2003 y continuar en vigor'.

No hay pues incongruencia omisiva en torno a esta alegación, sino respuesta expresa por asunción de las razones dadas en el acto administrativo impugnado y que se reproducen íntegramente en la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Sobre los motivos segundo y tercero, relativos a la incongruencia omisiva sobre la sucesión de hechos relativos a la inspección.

Los motivos segundo y tercero denuncian la omisión de respuesta a la alegación relativa a la irregular sucesión temporal de los actos recurridos relativos a la inspección desarrollada el 18 de noviembre de 2.008. Así, en el segundo motivo la parte recurrente sostiene que la sucesión orden de investigación/auto de entrada/acuerdo de incoación/entrada y acta de inspección resulta contraria al ordenamiento jurídico y que, frente a tal alegación, la Sala no ha respondido, puesto que se ha limitado a señalar que no es necesaria la previa incoación para la realización de las inspecciones. Estrechamente ligado a la anterior argumentación - como las propias recurrentes señalan-, en el tercer motivo se denuncia la falta de respuesta frente al alegato de que la orden de investigación se habría dictado antes de existir el procedimiento que le debía servir de base o en el que se debía encuadrar.

No hay tal ausencia de respuesta. En primer lugar, es claro que la frase que reproducen las recurrentes, pese a su parquedad, es un rechazo expreso a la alegación sobre la supuestamente incorrecta sucesión temporal de actuaciones. Y, además de dicho rechazo genérico a la citada queja, lo que resulta claro de la lectura del fundamento jurídico cuarto es que la Sala rechaza que hubiera ningún tipo de irregularidad procedimental en las actuaciones inspectoras, lo que resulta suficiente para desestimar ambos motivos, sin que ello sea óbice para reconocer que resultaría más adecuado un mayor esfuerzo argumentativo por parte de la Sentencia.

QUINTO.- Sobre el motivo cuarto, relativo a la incongruencia omisiva sobre la orden de investigación.

También consideran las sociedades recurrentes que la Sala no ha dado respuesta respecto a la ausencia de datos necesarios en la orden de investigación. Sin embargo y como es manifiesto, no hay ausencia de respuesta sino que, como expresamente se menciona en el motivo, la Sala entiende en el fundamento de derecho tercero que no puede entrar a valorar los alegados vicios de nulidad de la orden de investigación (falta de concreción de hechos y de proporción) por haber sido ya verificados por el Auto que autorizó la entrada. El fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida dice así:

' TERCERO: Alega el Sr. Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso por no existir actividad administrativa impugnable - artículo 69 c) Ley 29/1998 -. Debemos rechazar tal alegación pues en el presente recurso lo que se impugna es la Resolución de la CNC de fecha 3 de febrero de 2009, que constituye un acto administrativo impugnable.

Analizaremos en primer lugar la violación del artículo 18.2 Constitución . Tal precepto dispone:

'2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.'

Decíamos en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2009, recurso DF 3/2008 :

'Una primera aproximación al problema que hemos de resolver la encontramos en los pronunciamientos contenidos en la sentencia del TC 41/1998 , que en sus F.J. 33 y 34 declara:

'Por las mismas razones, resulta indiferente que el mandamiento judicial hubiera sido otorgado para investigar un delito fiscal, distinto al delito de prevaricación por el que posteriormente fue acusado y condenado el actor utilizando como prueba de cargo algunos de los papeles intervenidos en el registro. Los policías que efectuaron el registro incautaron documentación que podía ser útil para esclarecer los hechos investigados, lo que la demanda de amparo no disputa. Si, al analizar el contenido de los documentos y papeles intervenidos descubrieron indicios criminales distintos a los investigados, su deber era ponerlos en conocimiento de la autoridad competente ( arts. 259 y 284 L.E.Crim .). Se da la circunstancia, además, de que la información hallada como consecuencia del registro era de interés para procedimientos que se encontraban abiertos ya en el Juzgado, y con los que terminó siendo acumulado el seguido por delito fiscal, por lo que no hay traza de vulneración de ningún derecho fundamental. Sólo si la obtención de esos documentos hubiera sido en fraude de las garantías constitucionales del derecho a la inviolabilidad del domicilio, hubiera cabido cuestionar su posterior utilización como medio de prueba en el proceso penal contra el actor. Pero la demanda de amparo no razona, ni menos ofrece un principio de prueba, tendente a mostrar algún abuso en ese sentido, a pesar de que es carga del recurrente razonar convincentemente su existencia.

34. En segundo lugar, el registro fue llevado a cabo por la policía de conformidad con un Auto judicial que lo autorizaba. El Auto indicaba expresamente su finalidad (intervenir cuantos documentos pudieran tener interés para esclarecer el delito fiscal objeto de la investigación) y se encontraba suficientemente motivado, al indicar la necesidad de determinar las operaciones mercantiles realizadas con una sociedad, HRT, sobre la que recaían distintos indicios de criminalidad que obraban en las actuaciones, sin que hasta ese momento se hubiera podido identificar a las personas físicas involucradas, e incluso existiendo datos que mostraban que se estaban ocultando o destruyendo pruebas. El Auto ponderó los intereses en conflicto para salvaguardar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, con una motivación sin duda lacónica, pero adecuada para hacer patente el motivo de la autorización judicial, y para acotar el alcance y finalidad de la interferencia pública en el ámbito del domicilio ( SSTC 290/1994, fundamento jurídico 3 .o, y 126/1995 , fundamentos jurídicos 3.o y 4.o).

Por su parte la sentencia del TC 14/2001 , también aporta elementos importantes para definir el alcance del registro y su conexión con la autorización, pues declara en su fundamento jurídico 8:

'Hemos de ocuparnos ahora de la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Nuestra doctrina ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Recientemente, en las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre , y 136/2000, de 29 de mayo , FJ 4, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, FJ 5 , y 136/2000 , FJ 4).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 , y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).'

De la primera sentencia hemos de concluir como doctrina general:

1.- que los documentos aprehendidos han de ser útiles para esclarecer los hechos investigados,

2.- los documentos incautados no deben serlo en fraude de las garantías constitucionales, pues en tal caso la prueba obtenida en virtud de ellos es ilícita, y

3.- la finalidad de la entrada y registro en domicilio viene referida a determinados hechos que pudieran ser constitutivos de delito -en nuestro caso infracción administrativa-.

De la segunda sentencia deducimos:

1.- la autorización de entrada encierra un examen de proporcionalidad que considera la gravedad de los hechos investigados,

2.- el registro tiene como finalidad buscar pruebas de tales hechos, y

3.- la causa justificativa de la entrada y registro es la investigación del delito -en nuestro caso, infracción administrativa-.

De tal jurisprudencia se concluye que los hechos investigados se encuentran en el fundamento mismo de la justificación de la autorización de la entrada y registro en domicilio, que supone una limitación de un derecho fundamental y que, por ello, tiene un carácter excepcional y fundado en razones con entidad suficiente para justificar tal limitación.

Precisamente la gravedad de los hechos funda el examen de la proporcionalidad al que se refiere el TC, que efectivamente se realiza por las resoluciones que autorizaron la entrada y registro en nuestro caso, lo que implica que los hechos investigados se elevan como elemento primordial en la legalidad de una entrada y registro, de suerte que la justifican, y que por ello toda la actuación de registro e incautación de elementos que posteriormente podrán constituir prueba, vienen referidos a los hechos investigados.'

Ahora bien, los vicios de nulidad que se imputan a la orden de investigación, falta de concreción de hechos, y de proporción no pueden ser enjuiciados ahora, porque ya lo fue por el Auto que autorizó la entrada y registro que en ningún caso pude ser objeto de revisión en el presente recurso. En realidad, la entrada y registro no se realizó en virtud de la orden de investigación sino del Auto de14 de noviembre el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Barcelona, que fue el que autorizó la entrada y registro, valoró los hechos y la proporcionalidad y concluyó la justificación de la misma.

Cuestión distinta es la forma en que se realizó la entrada y registro.

Respecto de esta cuestión hemos de recordar que el artículo 40 de la Ley 15/2007 determina las facultades de los inspectores:

'2. El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección:

a. acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas,

b. verificar los libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial, cualquiera que sea su soporte material,

c. hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos,

d. retener por un plazo máximo de 10 días los libros o documentos mencionados en la letra b,

e. precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección,

f. solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas.

El ejercicio de las facultades descritas en las letras a y e requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial.'

Ahora bien, estas facultades han de ser ejercidas en relación a un ámbito material que viene determinado por la conducta que es objeto de investigación, porque, precisamente, para encontrar datos que acrediten la conducta investigada es para lo que se da la orden de entrada y registro que consiente el interesado, o, en su defecto, autoriza el Juez. Quiere ello decir que todo registro viene circunscrito a unos concretos hechos, y respecto de los mismos se limita el derecho contenido en el artículo 18.2 de la Constitución .

Pues bien, la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio se articula frente a todos, y por ello, las formas y límites en que se permite que tal derecho ceda ante un interés superior, según la elaboración doctrinal declarada por el TC, es aplicable también al ámbito administrativo.

Dicho esto hemos de entrar a analizar si en el presente caso se ha producido un registro no amparado por las respectivas órdenes de entrada y registro y por ello una violación del artículo 18.2 de la Constitución .

En primer lugar recordaremos el análisis contenido en la Resolución impugnada sobre este extremo:

' En cuanto a la desproporción en la manera concreta de llevar a cabo la inspección el día 18 de noviembre, el informe de la DI, en su apartado 13 insiste en que, en el momento de comenzar la inspección la empresa fue suficientemente informada del contenido de la inspección, de los poderes que la Ley otorga a los inspectores, y de la forma en que ésta se llevaría a cabo.

Debe subrayarse que estos puntos se encuentran recogidos en el Acta de Inspección que está firmada tanto por parte de los representantes de la CNC como por parte de los representantes de la empresa. En especial, los puntos 10, 14 y 17 de la misma.

En particular, según se desprende de la lectura del Acta de Inspección y del informe de la Dirección de Investigación, que insiste en los puntos ya recogidos en el Acta, mientras duró la búsqueda y realización de copias, estuvo siempre presente, junto con los inspectores de la CNC, el personal de la empresa. Se pudieron realizar, puede leerse en el informe y en el acta, observaciones 'sobre la marcha' en relación con los documentos que podrían estar protegidos por la confidencialidad abogado- cliente o pertenecer a la esfera privada de los empleados y no ser, en consecuencia, necesaria su copia. En este sentido, es preciso subrayar que, tal y como recoge el punto 22 del Acta de Inspección, tanto el Presidente como el abogado de la empresa tuvieron conocimiento de los documentos, en formato papel y electrónico, recabados en el curso de la inspección, identificando aquéllos que consideraban protegidos por la confidencialidad de las relaciones abogado-cliente, o que afectaban a la intimidad, por lo que, tras un somero análisis por el equipo de inspección, éste decidió no incorporar dichos documentos a la información recabada en la inspección. Al finalizar las actividades de inspección, quedó en poder de la empresa la relación completa de documentos recabados en el curso de la misma, tanto en formato papel como en formato electrónico.'

Pues bien, como decíamos, no se excluye la posibilidad de intervención en el domicilio, pero la actuación material de la Administración ha de ajustarse al ámbito delimitado en la orden de investigación y, en su caso, en el Auto que autorice la entrada y registro. Y en el presente caso la actuación material administrativa en el registro, se ha ajustado al ámbito delimitado por el Auto, por lo que no puede apreciarse vulneración de tal derecho. Y ello es así, cuando ni en la demanda se concreta extralimitación alguna respecto de documentos concretos, ni se nos especifica por la actora los que, siendo objeto del registro, no guardan relación con el objeto de la investigación o afectan a la intimidad o el secreto de comunicación cliente abogado.

Respecto del registro en las agendas y ordenadores, afirma la Resolución:

' La autorización judicial de acceso autorizaba la misma en los términos precisos de la Orden de Investigación, y, que incluía la inspección de agendas y ordenadores de los miembros de la empresa. Tanto en los ordenadores de la empresa como en las agendas puede encontrarse mezclada información comercial y personal de los inspeccionados sin que sea fácil, a simple vista, deslindarla, dificultad que ha sido apuntada incluso por los propios dueños de estos ordenadores y agendas. Dada la naturaleza ilícita de las presuntas actuaciones sobre las cuales se está llevando a cabo la investigación no resulta posible, al menos a priori, hallar ciertos datos o pruebas en archivos o legajos cuya denominación permita identificar su contenido fácilmente.'

El tiempo que duró el registro, es denunciado por la actora como excesivo, pero no se concretan los parámetros sobre los que sostiene esta afirmación, ni este aparece, en sí mismo, excesivo.'

Lo afirmado en el fundamento transcrito quiere decir que no hay en modo alguno ausencia de respuesta, sino una valoración jurídica de que no procede hacer un control de legalidad que ya habría sido efectuado por el juez que autorizó la entrada. Tal respuesta es puede ser errónea, como efectivamente lo es, pues dicho control forzosamente sumario a los efectos de autorizar una entrada y registro no impide el control posterior en el juicio sobre la regularidad de dicha entrada domiciliar y, como tal error in iudicando, puede ser combatido por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Sin embargo, lo que no hay es ausencia de ausencia de respuesta, lo que determina la desestimación del motivo.

SEXTO.- Sobre el motivo quinto, relativo a la incongruencia omisiva sobre el consentimiento para el registro.

En el motivo quinto se aduce que la Sentencia no da respuesta a la alegación relativa a que la actuación inspectora estaba viciada de nulidad como consecuencia de no haber solicitado el consentimiento de las empresas inspeccionadas. Entienden las recurrentes que el artículo 40.2 de la Ley de Defensa de la Competencia estipula que antes de acudir al juez en solicitud de la autorización de entrada y registro era preceptivo intentar la inspección domiciliaria con el consentimiento de los afectados, alegación a la que no se ha dado respuesta.

El motivo tampoco puede prosperar. Tal como hemos indicado antes, la respuesta a una concreta alegación puede ser implícita y desde luego ese es el caso en esta ocasión, ya que la Sentencia establece con toda claridad que la entrada y registro se efectuaron (al margen de la forma en que se desarrollaron) con toda regularidad en la medida en que estaban autorizadas por el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de 14 de noviembre de 2.008 (fundamento jurídico tercero -pág. 6 de la Sentencia-). Por otra parte hay que tener en cuenta que la conveniencia o, en su caso, necesidad de una respuesta expresa está en relación directa a la entidad y fundamento de la alegación formulada, y en este caso es manifiesto que la interpretación de las actoras no tiene ninguna justificación. No es acertado entender que la expresión 'en su defecto' contenida en el artículo 40.2 de la Ley de Defensa de la Competencia supone que necesariamente ha de intentarse la entrada con carácter voluntario antes de solicitar la autorización judicial. La locución tan sólo supone que, de no haber consentimiento, éste puede ser suplido por la autorización judicial, no que exista una suerte de procedimiento en fases sucesivas. Así las cosas, ha de entenderse que existiendo autorización judicial, la Sala rechazara que concurriese cualquier irregularidad en la entrada y registro, sin necesidad de dar una respuesta expresa a la argumentación a que se refiere este motivo.

SÉPTIMO.- Sobe el motivo sexto, relativo a la incongruencia omisiva sobre la inconstitucionalidad del artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia .

En el sexto motivo las entidades recurrentes aducen que no se les ha dado respuesta a la alegación de que el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia es inconstitucional, en la medida en que constituye una restricción de derechos fundamentales que debía haberse efectuado mediante ley ordinaria.

Tampoco puede prosperar este motivo, ya que debe entenderse que dicha alegación sí tuvo respuesta. En efecto, a pesar de que en el motivo se rechaza expresamente que pueda equipararse esta cuestión a la respuesta dada por la Sentencia impugnada en el fundamento de derecho cuarto, in fine, respecto a la hipotética reserva de ley orgánica de los artículos 40.1 y 2.a ) y b ) y 49.2) de la Ley de Defensa de la Competencia , el caso es que rechazada dicha alegación, la relativa al artículo 13.3 del Reglamento debe entenderse implícitamente rechazada. Para las sociedades recurrentes la exigencia de ley orgánica para los mencionados preceptos legales derivaría de que constituirían un desarrollo de elementos esenciales del artículo 18 de la Constitución ; y, de manera análoga, consideran que el artículo 13.3 del Reglamento requeriría rango legal en tanto que 'el desarrollo de los derechos fundamentales en cuanto a todo lo que no constituye una restricción directa está sujeto a reserva de Ley Ordinaria '.

Pues bien, la Sala rechaza que los referidos preceptos legales constituyan un desarrollo directo de elementos esenciales del derecho fundamental garantizado en el artículo 18 de la Constitución , respuesta que es extensible a la alegación relativa al reglamento, pues tal afirmación supone que en ningún caso el precepto reglamentario invocado constituye desarrollo restrictivo o de elementos de los derechos garantizados por el citado precepto constitucional. En efecto, el precepto se limita a prever el contenido de la autorización que habrá de exhibir el personal autorizado a efectuar la inspección, pero las exigencias sobre el alcance de la inspección no derivan de dicho precepto reglamentario, sino de la propia Ley de Defensa de la Competencia -antes el artículo 40 de la Ley de Defensa de la Competencia y actualmente el artículo 27 de la Ley 3/2013 , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-. En esa medida, se advierte con facilidad que la respuesta a la exigencia de ley orgánica para el citado artículo 40 de la Ley de Defensa de la Competencia por no constituir un desarrollo de los referidos derechos implica necesariamente el rechazo de la exigencia de ley ordinaria para el artículo 13.3 del Reglamento de la Ley .

OCTAVO.- Sobre el motivo séptimo, relativo a la insuficiencia del acuerdo de incoación.

En el motivo séptimo se aduce que el acuerdo de incoación ha de ser declarado nulo debido a su manifiesta insuficiencia, al carecer de los elementos esenciales que configuran una supuesta conducta infractora, ya que no se informa de los hechos concretos que motivan la incoación del expediente. La Sala responde a esta alegación en la primera parte del fundamento de derecho cuarto, antes transcrito íntegramente.

Tiene razón la Sala de instancia y ha de rechazarse el motivo. Debe tenerse en cuenta que el acuerdo de incoación es un acto de trámite y que por si mismo no es determinante de una restricción de derechos fundamentales. En efecto, no puede proyectarse sobre el acuerdo de incoación exigencias referidas a la orden de investigación, que determina los elementos que justifican una entrada y registro domiciliar, lo que sí supone una afección directa al contenido esencial a la inviolabilidad del domicilio. El acuerdo de incoación significa abrir formalmente -en su caso, tras una información reservada- un expediente sancionador, en el que el sujeto afectado va a tener ocasión de alegar y de participar en las actividades probatorias, por lo que en sí mismo no puede generar indefensión. Es, en definitiva un acto de trámite que, si bien describe los indicios de forma excesivamente genérica, no tiene la trascendencia que le otorgan las recurrentes ni puede determinar la nulidad de las actuaciones inspectoras, que están avaladas por la orden de investigación.

NOVENO.- Sobre el motivo octavo, relativo a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 40 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Sostienen las empresas recurrentes que los artículos 40.1 , 2.a ) y b ) y 49.2 de la Ley de Defensa de la Competencia son inconstitucionales, ya que constituyen una limitación o restricción directa a los derechos fundamentales de inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones y hubieran requerido una regulación mediante ley orgánica.

La Sentencia impugnada considera, por el contrario, en el fundamento de derecho cuarto que los preceptos citados 'en ningún caso puede entenderse como un desarrollo de la Constitución de manera directa y en elementos esenciales para la definición del derecho fundamental contenido en el artículo 18 de la Constitución ', sino que 'sólo contienen una habilitación a determinados funcionarios para ejercer facultades de entrada y registro en domicilio ya reconocidas por el ordenamiento jurídico, y sometidas al control y autorización judicial en garantía del derecho consagrado en el artículo 18 de la Constitución '.

Tiene razón la Sala de instancia. El artículo 40 de la Ley de Defensa de la Competencia , hoy derogado y vigente en su lugar el artículo 27 de la Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de 4 de junio ), regulaba las facultades y actuación del personal encargado de efectuar la entrada y registro en los locales de las empresas sometidas a inspección. Sin embargo, ello no constituye un desarrollo general del derecho a la inviolabilidad domiciliar ni del derecho al secreto de las comunicaciones, sino tan sólo la previsión de uno de los supuestos en los que, con las garantías constitucionales, se puede producir un levantamiento de la protección de los referidos derechos, esto es, exclusivamente mediando consentimiento de los afectados o autorización judicial. Tal previsión, como cualquier otro supuesto de entrada previsto por ley, no supone una regulación general de los mentados derechos fundamentales ni una restricción de los mismos que se incorpore al régimen jurídico de los mismos, en contra de lo que cree la parte recurrente: la ley se limita a prever un supuesto en los que se aplican directamente el régimen y las garantías constitucionales de los citados derechos, esto es, que la entrada en el domicilio y la inspección de documentos sólo procede mediante autorización de los titulares o del juez competente.

No infringen pues los referidos artículos de la Ley de Defensa de la Competencia el artículo 18 de la Constitución , ya que no se trata de una regulación de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones que hubiese requerido ley orgánica en cumplimiento de lo previsto en el artículo 81 del propio texto fundamental. Debe, en consecuencia, rechazarse el motivo, ya que la Sentencia justifica fundadamente la improcedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto a los citados preceptos legales.

DÉCIMO.- Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede rechazar los motivos de casación formulados por las mercantiles recurrentes, por lo que no ha lugar al recurso de casación.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por cada parte demandada y por todos los conceptos legales en cada caso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Transportes y Navegación Ramírez Hermanos, S.A. y Transportes Internacionales Intertir, S.L. contra la sentencia de 25 de enero de 2.012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 149/2 .09. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho décimo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.- Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-