Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1085/2008 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª Leocadia y Marí Luz , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago, contra sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 10 de marzo de 2008, sobre denegación traslado oficina de farmacia.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, Dª Flora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Sorribes Calle.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 135/2005 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 10 de marzo de 2008 , dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO : En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido: 1º.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo, anulando, por no ser conforme a derecho, la resolución, de 3 de febrero de 2005, de la Consejera de Salud, que estima el recurso de alzada formulado por doña Leocadia contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 28 de octubre de 2003, y deniega la solicitud de doña Flora , de traslado voluntario de su oficina de farmacia de la Plaza Marinada, núm. 1, a la calle Sant Brú, núm. 198, de Badalona, ABS "Badalona 1". 2º.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Leocadia y Marí Luz , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998 , por infracción de los artículos 209.3º y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , sobre contenido y forma de las sentencias y sobre la congruencia de las mismas; y artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998 .

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción de los artículos 209.3º y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , sobre contenido y normas de las sentencias y sobre la congruencias de las mismas y articulo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998

Tercero .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998 , por infracción de los artículos 6.4, 7.1 y 7.2 del Código Civil , sobre fraude de Ley, mala fe y ejercicio abusivo de un derecho; y artículos 5 y 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de competencia desleal y de la jurisprudencia que los aplica.

Cuarto .- Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Y termina suplicando a la Sala que "...con estimación de los motivos de casación, anule la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra en la que, desestimando las pretensiones de la demanda que dio origen al recurso contencioso-administrativo sustanciado ante el citado órgano jurisdiccional, declare la conformidad a Derecho y la consiguiente confirmación del acto administrativo impugnado".

TERCERO.- La representación procesal de Dª Flora se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...confirme la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 10 de marzo de 2008 , con la consiguiente imposición de costas".

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 22 de septiembre de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 3 de noviembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución administrativa que anula la Sala de instancia en su sentencia, de fecha 3 de febrero de 2005 , dictada por la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, denegó la autorización de traslado voluntario de la oficina de farmacia de la actora, sita en la Plaza Marinada núm. 1, a la calle Sant Brú núm. 198, de Badalona, Área Básica de Salud "Badalona 1".

SEGUNDO.- La razón en que se sustentó aquella resolución y la cuestión jurídica planteada en el proceso se definen claramente en dicha sentencia. Así, en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero de ésta y en su fundamento de derecho tercero se lee lo que a continuación trascribimos:

"[...] La Consejera de Salud considera que el 31 de octubre de 2002, fecha de la presentación por [la actora] de la solicitud de autorización del traslado de su oficina de farmacia, la construcción del centro de atención primaria (CAP) en la calle Martí i Julià núm. 11-17, de la ciudad de Badalona, era un hecho público y notorio, por lo que debía tenerse en cuenta a los efectos de determinar si se cumplía la distancia de, al menos, 225 metros, quedando acreditado en el expediente que la distancia del local designado al referido CAP es de 108,05 metros, considerando el punto inicial y final más desfavorable.

[...] La controversia se circunscribe básicamente en determinar si cuando [la actora], titular de la oficina de farmacia sita en la Plaza Marinada núm. 1, presentó, el 31 de octubre de 2002, la solicitud de autorización de traslado de la misma a la calle Sant Brú núm. 198, le era aplicable la exigencia, contenida en el artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , de no poder establecerse una oficina de farmacia a menos de 225 metros de un CAP que sea cabecera de área básica, pues de ser la respuesta afirmativa la resolución impugnada sería conforme a derecho habida cuenta que entre el local designado por la recurrente y el centro de atención primaria existe una distancia de 108,05 metros.

Para la defensa de la parte actora cuando presentó la solicitud no solo no existía físicamente el CAP sino que ni siquiera podía conceptuarse como proyecto. Para la defensa de la Administración demandada y de la parte codemandada era un hecho público y notorio".

TERCERO.- También define la sentencia con igual claridad los hechos que la Sala de instancia considera acreditados. Estos, tal y como se lee en su fundamento de derecho segundo, son los siguientes:

1. El 30 de abril de 2002, el Pleno del Ayuntamiento de Badalona acuerda constituir un derecho de superficie por término de 75 años sobre la parcela de propiedad municipal situada en la calle Martí i Julià, núm. 11-17, de 645 m2., y ceder directa y gratuitamente al Servei Català de la Salut el derecho de superficie sobre dicha finca con destino a la construcción y funcionamiento de un CAP (folio 66 expediente administrativo).

2. El 2 de mayo de 2002 aparece en el periódico EL PUNT una noticia titulada "Gestions per avançar el CAP de Progrés i el de Casagemes", que se hace eco del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Badalona (folio 70 expediente administrativo), matizando que el CAP estará construido y en funcionamiento en un plazo máximo de cinco años (folio 70 expediente administrativo).

3. El 28 de mayo de 2002 aparece publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona el anuncio de trámite de información pública por término de treinta días del expediente del Departamento de Patrimonio del Ayuntamiento de Badalona para la cesión gratuita a favor del Servei Català de la Salut de un derecho de superficie durante 75 años sobre la parcela de propiedad municipal situada en la calle Martí i Julià con destino a la construcción del CAP Casagemes (folio 78 expediente administrativo).

4. El 31 de octubre de 2002, [la actora], titular de la oficina de farmacia sita en la Plaza Marinada núm. 1, solicita el traslado de la misma a la calle Sant Brú 198 (folio 15 expediente administrativo).

5. El 25 de noviembre de 2002, el Servei Català de la Salut emite informe de idoneidad del solar situado en la calle Martí i Julià núm.11-17 de Badalona para la construcción del CAP del ABS "Badalona 1" (folio 77 expediente administrativo).

6. El 7 de abril de 2003, el Gerente de la Regió Sanitària Barcelonés Nord i Maresme del Servei Català de la Salut certifica que el Servei Català de la Salut tiene previsto construir un CAP en el solar situado en el núm. 11-17 de la calle Martí i Julià de Badalona, estando prevista la construcción del citado equipamiento entre el último trimestre del año 2003 y el primer trimestre del año 2004 (folio 68 expediente administrativo).

7. El 27 de julio de 2003, GISA adjudica el concurso público para la asistencia técnica para la redacción del proyecto básico y de ejecución, de estudio de seguridad y salud, de estudio geotécnico, del proyecto de licencia ambiental, de estudio de detalle, y para la posterior dirección de la obra de construcción del CAP Canyado Centre 1 de Badalona. Los datos precisos son suscritos en los meses de noviembre de 2004 y febrero de 2005 (ramo de prueba de la parte codemandada).

8. El 21 de noviembre de 2003, el Ayuntamiento de Badalona constituye, en escritura pública, un derecho real de superficie con carácter gratuito por un término de 75 años a favor del Servei Català de la Salut sobre la finca antes mencionada (folio 122 expediente administrativo).

9. El 24 de noviembre de 2005, se adjudica la obra del CAP Canyado-Centre, Badalona 1, en el solar de la calle Martí i Julià núm. 11-17 de Badalona, a la empresa Luis Parés, SL., estando previsto el inicio de las obras a primeros de marzo de 2006, su finalización en junio de 2007, y la puesta en funcionamiento en septiembre de 2007 (informe del Director del Sector Sanitari Barcelonès Nord de la Regió Sanitària de Barcelona en ramo de prueba de la codemandada).

CUARTO.- Igual de claro es el razonamiento jurídico que conduce a la Sala de instancia a aquel pronunciamiento anulatorio. Parte de que la decisión que autoriza o deniega el traslado es un acto reglado, considerando también que es la fecha de su solicitud la que ha de ser tomada en cuenta para determinar si en tal momento se dan las exigencias requeridas normativamente para la autorización. Cita y trascribe en lo que ve relevante tres sentencias de tres distintos Tribunales Superiores de Justicia (del País Vasco, de la Región de Murcia y de la Comunidad Valenciana), que trae a colación por haberse pronunciado sobre cuándo puede entenderse que un CAP es un simple proyecto o ya una realidad. Y razona finalmente en estos términos en los párrafos segundo, tercero y cuarto del fundamento de derecho sexto de su sentencia:

"[...] En el caso examinado es obvio que cuando se presentó la solicitud -el 31 de octubre de 2002- el CAP no existía ni siquiera como proyecto. En efecto, en esa fecha tan solo se había adoptado un acuerdo por el Pleno del Ayuntamiento de Badalona acordando constituir un derecho de superficie por término de 75 años sobre la parcela de propiedad municipal situada en la calle Martí i Julià, núm. 11-17, de 645 m2., y ceder directa y gratuitamente al Servei Català de la Salut el derecho de superficie sobre dicha finca con destino a la construcción y el funcionamiento de un CAP, y un anuncio de información pública del procedimiento seguido, que no se materializó hasta el 21 de noviembre de 2003, es decir, un año después de haberse presentado la solicitud de traslado de la oficina de farmacia, cuando el Ayuntamiento de Badalona constituyó, en escritura pública, un derecho real de superficie con carácter gratuito por un término de 75 años a favor del Servei Català de la Salut sobre la finca sita en la calle Martí i Julià núm. 11-17.

A esta circunstancia debe unirse que hasta el 25 de noviembre de 2002, el Servei Català de la Salut no emitió informe de idoneidad del solar situado en la calle Martí i Julià núm.11-17 de Badalona para la construcción del CAP del ABS "Badalona 1", y hasta el 7 de abril de 2003, no se conoció que el Servei Català de la Salut tenía previsto construir un CAP en el solar situado en el núm. 11-17 de la calle Martí i Julià de Badalona, e iniciar las obras entre el último trimestre del año 2003 y el primer trimestre del año 2004, previsiones éstas de todo punto incumplidas cuando es el propio Servei Català de la Salut el que puntualiza que las obras comenzarán a primeros de marzo de 2006, finalizarán en junio de 2007, y el CAP se pondrá en funcionamiento en septiembre de 2007, es decir, transcurridos más de cinco años desde que se presentó la solicitud por la recurrente.

En definitiva, no puede compartirse la tesis de que en la fecha de petición de traslado de oficina de farmacia la voluntad de construir el CAP fuera una realidad pública y notoria.

[...]".

QUINTO.- Disconforme la parte codemandada con ese pronunciamiento anulatorio, denuncia en sus dos primeros motivos de casación, ambos al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , sendos vicios de incongruencia omisiva, cometidos: (1) Al no examinar la sentencia recurrida la doctrina establecida en las de este Tribunal Supremo de fechas 13 de junio de 1991 y 8 de noviembre de 2005, alegadas, respectivamente, en el escrito de contestación y en el de conclusiones. Y (2) al no analizar tampoco la alegación efectuada sobre la necesaria protección de los farmacéuticos instalados como una de las finalidades de la norma autonómica de aplicación.

Motivos que debemos desestimar:

Ante todo por una razón o argumento de carácter general: Al estudiar el vicio de incongruencia omisiva distingue la jurisprudencia de este Tribunal Supremo tres conceptos separables que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen detrás: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser, la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo, o con la misma intensidad, con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones (entre otras, tal distinción puede verse en las sentencias de 25 de junio de 2008 y 29 de abril y 7 de octubre de 2009 , dictadas respectivamente en los recursos de casación números 4027/2005, 5124/2006 y 2416/2006).

A continuación, ya por lo que hace al caso que ahora enjuiciamos, porque es la propia parte recurrente la que empieza afirmando en el primero de aquellos motivos de casación que "la cuestión controvertida en el proceso de instancia, viene referida a la procedencia o no del cómputo de la distancia mínima legal de 225 metros". Cuestión que, como resulta de los particulares de la sentencia que hemos trascrito, sí analiza ésta, aplicando argumentos jurídicos que son adecuados y suficientes, en el sentido, único que interesa al decidir sobre motivos de casación como aquellos, de que sí guardan conexión lógica con la cuestión y de que sí cierran o agotan la razón de decidir que la Sala de instancia consideró prevalente en el concreto supuesto de hecho que enjuiciaba.

También, porque aquella obvia finalidad de la norma autonómica aplicable, de proteger a los farmacéuticos instalados (o mejor, de proteger en su conjunto la asistencia farmacéutica, tutelando para ello las circunstancias que permiten su eficaz prestación por cada oficina de farmacia instalada), sólo constituye un argumento más, al que la Sala de instancia no tenía que hacer referencia explícita para satisfacer el deber de congruencia, tanto por su obviedad, como por no ser en sí mismo o por sí sólo el decisivo en la cuestión a resolver.

Y finalmente, porque la sentencia recurrida sí presta atención a la de este Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , de la que dice que aborda un caso distinto "pues se refiere a un centro en proyecto, que no se da aquí". Y no tenía que prestarla en especial a la de 8 de noviembre de 2005 que dictamos en el recurso de casación 5209/2003, pues ésta ordenó la retroacción de las actuaciones procesales a fin de que la Sala de instancia admitiera una prueba indebidamente denegada.

SEXTO.- Los dos restantes motivos de casación se formulan al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción para denunciar, respectivamente, la infracción de los artículos 6.4, 7.1 y 7.2 del Código Civil , sobre fraude de ley, mala fe y ejercicio abusivo de un derecho, 5 y 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y jurisprudencia que los aplica (el primero de ellos); y la de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del debate (el segundo).

Se argumenta, en síntesis, que las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho enjuiciado, revelan que aquella solicitud de traslado perseguía claramente un resultado prohibido, que causa perjuicio evidente e injusto a los otros farmacéuticos y que resulta desleal por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y por prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. A juicio de la parte, frente a ello no es determinante aquello en que se fija la Sala de instancia, de que no existiera aprobado el proyecto del CAP.

SÉPTIMO.- Antes de su análisis, debemos resaltar que el debate procesal trabado en la instancia no giró propiamente sobre la interpretación de aquella norma autonómica que impone que las oficinas de farmacia no pueden establecerse a menos de doscientos veinticinco metros de un centro de atención primaria. Giró más bien sobre si esa norma debía ser tomada en consideración para decidir la solicitud de traslado y, como derivación de ello y de la jurisprudencia recaída ante supuestos de traslados que comportan la aproximación a un centro de salud, sobre la posibilidad de que la solicitud enjuiciada hubiera rebasado los límites que el ordenamiento impone al ejercicio de los derechos. En este sentido, el escrito de contestación a la demanda que presentó la parte hoy recurrente en casación no dejó de traer a colación las figuras del abuso de derecho, el fraude de ley y la competencia desleal. En suma, eran o eran también las normas estatales que definen esos límites y que se citan como infringidas en el primero de los motivos que vamos a analizar, las que pasaban a formar parte como un elemento más de la cuestión objeto de enjuiciamiento. De ahí que el recurso de casación sea admisible y no constituya impedimento alguno para su examen la previsión del art. 86.4 de la Ley de la Jurisdicción . Debemos, pues, rechazar la tesis que en pro de la inadmisibilidad del recurso sostiene la parte recurrida.

OCTAVO.- Aquellos dos motivos, que analizamos juntos por la estrecha conexión que existe entre ellos, deben ser estimados en los términos y por las razones que a continuación exponemos:

A) En nuestra jurisprudencia hay, desde luego, numerosas sentencias que analizan la cuestión relativa a si constituye o no un supuesto de abuso de derecho, de fraude de ley o de competencia desleal el traslado voluntario de una oficina de farmacia que comporta su aproximación a un centro de salud, obteniéndose como regla general una respuesta negativa, que quiebra y se trasforma en la contraria cuando se aprecian en el caso enjuiciado circunstancias adicionales a la de la mera aproximación, tales como las de utilización de información privilegiada que no estuviera al alcance de los demás farmacéuticos, cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio, o especial y negativa incidencia en la prestación del servicio farmacéutico en su conjunto (por todas, puede verse la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2004, dictada en el recurso de casación núm. 7282/2001 , que cita otras muchas haciendo un resumen de su doctrina). Pero se trata de una jurisprudencia que arranca de una normativa, como lo era sobre todo la del art. 7 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en la que no existía la prohibición expresa de respetar una determinada distancia entre los centros de salud y los lugares de ubicación de las oficinas de farmacia (ver en este sentido, por todas, aquella sentencia de 8 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de casación 5209/2003 ).

B) En los casos en que sí existe esa prohibición expresa, como lo es el de autos, ésta cobra prevalencia, siendo a partir de ella desde la que ha de juzgarse si el traslado voluntario de la oficina de farmacia solicitado antes de que se haya hecho realidad la existencia del centro de salud constituye, o no, un supuesto de abuso de derecho, de fraude de ley o de competencia desleal. En el que ahora juzgamos, no existe discusión, ni sobre el sentido de la norma prohibitiva, ni sobre el dato de que entre el local designado para el traslado y el centro de salud previsto y hoy existente no media la distancia mínima requerida por ella.

C) La publicidad y notoriedad -por emplear los términos con que se expresó la resolución administrativa y la sentencia recurrida- de que un futuro centro de salud va a ser levantado y abierto en un concreto solar, no depende necesariamente de que el o los procedimientos administrativos que han de preceder a esa realidad se encuentren ya en una determinada fase o trámite cuando se solicita la autorización del traslado voluntario de la oficina de farmacia. Dependen más bien de un análisis prospectivo, que valorando las concretas circunstancias acreditadas permita afirmar como conocida y como cierta la próxima realidad del centro en ese concreto solar, por ser esa y no la contraria la única conclusión lógica, la única que se impone en el devenir normal de las cosas.

D) Es ese análisis prospectivo el que la Sala de instancia omite o no hace desde la perspectiva o para el fin al que acabamos de referirnos. El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Badalona de fecha 30 de abril de 2002, la noticia periodística del siguiente día 2 de mayo, y el anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona correspondiente al día 28 de este mes, deben tener detrás, pues ello es lo más lógico, lo más razonable, una común postura ya tratada, debatida y adoptada por la Administración local y por la Sanitaria de situar un centro de salud en el concreto solar que allí se cita, y de situarlo sin más espera que la de los trámites precisos para ello. Una común postura sobre una realidad futura pero cierta y próxima, y no sobre un mero deseo a alcanzar en un tiempo aún no determinado. Esto y no lo contrario es lo que confirman el informe del Servicio Catalán de la Salud de 25 de noviembre de 2002 y la adjudicación del concurso público el 27 de julio de 2003. Sin que ello quede desvirtuado por la certificación de 7 de abril de 2003, de la que la Sala de instancia hace una interpretación que no nos parece certera cuando dice, en aquel párrafo del fundamento de derecho sexto de su sentencia que antes trascribimos, que hasta esa fecha no se conoció que aquel Servicio tenía previsto construir el CAP en el solar en cuestión, pues se trata, esa certificación, de una que se emite en esa fecha para dar respuesta a la petición de una de las farmacéuticas codemandadas. Y

E) Aquella noticia periodística y aquella publicación de aquel anuncio, unido al hecho de que la actora no negara en su demanda que conociera lo publicado cuando solicitó la autorización de traslado, permiten afirmar que tal solicitud, aparentemente amparada por la norma aplicable ante la inexistencia entonces del centro de salud, perseguía realmente o no dejaba de perseguir también un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, cuál es la ubicación de su oficina de farmacia a una distancia inferior de la mínima exigida por el art. 6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 31/1991, de 13 de diciembre , reguladora de la ordenación farmacéutica en esa Comunidad Autónoma. Permiten afirmar la existencia de una solicitud deducida en fraude de ley, que obligaba a la Administración Sanitaria (art. 6.4 del Código Civil ), tal y como hizo en aquella resolución de la Consejera de Salud de 3 de febrero de 2005, a procurar la debida aplicación de la norma que se trataba de eludir, tomando para ello en consideración que el local designado se halla a 108,5 metros del solar en que como realidad cierta y próxima iba a ser levantado y abierto un centro de atención primaria.

En definitiva, procede por todo lo razonado estimar este recurso de casación y desestimar el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho la citada resolución de 3 de febrero de 2005.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Doña Leocadia y Doña Marí Luz interpone contra la sentencia que con fecha 10 de marzo de 2008 dictó la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso número 135 de 2005. Sentencia que casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:

1) DESESTIMAMOS ese recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Doña Flora contra la resolución de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña de 3 de febrero de 2005. Y

2) No imponemos las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.