Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2285/2010 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil trece.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 2285 de 2.010, interpuesto por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha quince de enero de dos mil diez, en el recurso contencioso-administrativo número 1.213/2.001

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Canarias, Sección Primera, dictó Sentencia, el quince de enero de dos mil diez, en el Recurso número 1.213 de 2.001 , en cuya parte dispositiva se establecía: '1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Dinosol Supermercados, S.L.', contra la Orden -sin fecha- del Consejero de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias que hemos reseñado en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, que anulamos por ser contraria a Derecho.

2º Declarar concedida a la actora, por silencio positivo, la licencia comercial especifica que solicito en su escrito de 28 de septiembre de 2000, con la extensión en tal documento consignada.

3º.- No imponer las costas del recurso'.

SEGUNDO.-En escrito de ocho de marzo de dos mil diez, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha quince de enero de dos mil diez .

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de marzo de dos mil diez, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.-En escrito de veintiuno de julio de dos mil diez, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiséis de enero de dos mil once.

CUARTO.- En escrito de treinta y uno de marzo de dos mil once, el Procurador Don Miguel Aparicio Urcía, en nombre y representación de la Compañía mercantil 'Dinosol Supermercados, S.L.' manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.-Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de marzo de dos mil trece, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, representado por Letrado de sus servicios jurídicos, interpuso recurso de casación frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, sede de las Palmas de Gran Canaria de 15 enero 2010 , que estimando el recurso contencioso administrativo núm. 1.213/2.001, interpuesto por 'Dinosol Supermercados, S.L., anuló por ser contraria a Derecho la Orden -sin fecha- del Consejero de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, que denegó la solicitud de licencia comercial específica para la implantación de un gran establecimiento comercial de supermercado en la parcela C-3 de la urbanización San Lázaro-Siete Palmas, en el municipio de Las Palmas de Gran Canaria, y declaró concedida la licencia por silencio positivo.

SEGUNDO.-En el primero de los antecedentes de hecho la sentencia de instancia fijó los siguientes: 'El día 28 de septiembre del 2000 la entidad mercantil 'Pío Coronado, SAU' presentó ante la Dirección General de Comercio solicitud de licencia comercial específica para la implantación de un gran establecimiento comercial de supermercado en la parcela C-3 de la urbanización San Lázaro-Siete Palmas, en el municipio de Las Palmas de Gran Canaria. El 13 de octubre de 2000 la Dirección General de Comercio requirió a la interesada para que completase la documentación precisa para la tramitación del expediente, de conformidad con lo establecido en el Decreto 158/1998, de 10 de septiembre, por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial para los grandes establecimientos comerciales. Se presenta la documentación solicitada el 14 de noviembre. El 29 de noviembre de 2000 se solicita informe al Tribunal de Defensa de la Competencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , en relación con el artículo 5.4 del citado Decreto 158/1998 , que lo emitió en su sesión celebrada con fecha 15 de marzo de 2000, recibido en la Dirección General de Comercio el 4 de abril. Tratándose de un informe preceptivo y determinante para resolver el expediente, consideró la administración que el plazo de resolución quedó suspendido, invocando lo establecido en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . El 30 de abril del 2001 se dicta Orden acordando la ampliación del plazo para resolver en 2 meses'.

La sentencia en el primero de sus fundamentos se refiere al Decreto del Gobierno de Canarias 158/1998, de 10 de septiembre - aplicable al caso 'rationae temporis'- que regulaba el procedimiento de concesión de la licencia comercial para grandes establecimientos comerciales, y transcribe del mismo los artículo 1 y 4 que establecen el primero el ámbito de la norma, mientras que el 4 expresa que: '1. La licencia comercial será otorgada por el titular de la Consejería de Industria y Comercio, previo informe de la Comisión Insular en materia de comercio de la isla donde se pretenda ubicar el gran establecimiento comercial, y conforme al procedimiento previsto en el artículo siguiente. 2. Las resoluciones denegatorias de la solicitud de licencia comercial tendrán carácter vinculante para los Ayuntamientos que deberán proceder a la denegación de la correspondiente licencia de obra o de apertura'.

Seguidamente transcribe el artículo 5 del Decreto al que califica como crucial para la resolución del recurso, hasta su número 9, que concluye que: 'Transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud de licencia por parte del promotor del proyecto sin que recaiga resolución, se podrá entender estimada.'

En el segundo de los fundamentos la sentencia afirma que 'A propósito del silencio positivo de este art. 5.9 es sumamente expresiva de la expresa voluntad de entronizarlo que tuvo en su día el Gobierno de Canarias la circunstancia de que el proyecto del Decreto contuviese un régimen del silencio basado en un plazo de 4 meses y un carácter negativo, modificándose este propósito en el texto definitivo, que amplió el plazo a 6 meses y le atribuyó un efecto positivo.

Variación que, sin duda, pretendió estar a tono con lo que ya constituía una tendencia generalizada en el ordenamiento jurídico español, y que culminó con la Ley 4/1999 de 13 de enero, que modificó el artículo 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , para contemplar un plazo máximo en el que las Administraciones Públicas debían de resolver y este es precisamente de 6 meses; y, dicha Ley 30/92, en su redacción originaria dio efectos positivos al silencio en materia de concesión de licencias (artículo 42.2.a), que se ha mantenido y generalizado tras la indicada reforma de 13 de enero de 1999 ( artículo 43.2 ).

Por lo tanto, no sobra tener en cuenta los avatares de los trabajos preparatorios de tal disposición general autonómica para interpretarla adecuadamente ( art. 3.1 CC ) y, por tanto, para examinar la aplicación que en el caso concreto ha hecho de ella la administración'.

Y en el fundamento tercero resolvió la cuestión afirmando lo que sigue: 'Pues bien, del relato secuencial que en los antecedentes hemos consignado no se desprende, como bien defiende el abogado de la actora, la existencia de impedimento alguno para que la resolución del procedimiento se produjera dentro del plazo de seis meses. Si se repasa la norma que regula el procedimiento aplicable se comprueba que éste es muy sencillo: la concesión de la licencia por la Consejería requiere un informe de impacto social y económico, que en este caso se presentó a su debido momento y sobre el que nada opuso la Dirección General de Comercio. Obtuvo también la actora en su momento los informes del Tribunal de Defensa de la Competencia y del Ayuntamiento. El paso siguiente era, pues, el previsto en el apartado 6 del art. 5 del Decreto, y la demandada pudo darlo sin inconveniente alguno dentro del plazo de seis meses, cuya ampliación - adelantamos- no puede ser tenida en consideración al haberse acordado con fecha 30 de abril de 2001 y, por tanto, fuera de dicho plazo de seis meses.

Por tanto, si la solicitud de la licencia tuvo lugar mediante escrito presentado ante la Dirección General de Comercio el 28 de septiembre de 2000, el día 30 de abril de 2001, fecha en que se acuerda la ampliación del plazo para resolver, se había producido, de largo, la estimación de la solicitud por silencio positivo, en virtud de lo dispuesto en el art. 5.9 del Decreto 158/1998, de 10 de septiembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial para grandes establecimientos comerciales, cuyo tenor literal, claro y alejado de reservas o excepciones, no deja lugar a la duda: 'Transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud de licencia por parte del promotor del proyecto sin que recaiga resolución, se podrá entender estimada'.

Así pues, no obstante haber ratificado nuestro Tribunal Supremo la validez de la fórmula ampliatoria empleada por la Administración, la Sala, enjuiciando uno de los motivos del recurso que quedaron imprejuzgados en la primera sentencia (y, por supuesto, imprejuzgado también por nuestro Alto Tribunal en el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias), considera que la Orden de ampliación, dadas las concretas circunstancias del caso, carece de virtualidad legal, al haberse dictado, si, con sujeción a la previsión del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , pero una vez causados los efectos del silencio positivo, según resulta del art. 5.9 del Decreto autonómico de repetida cita.

Se impone, pues, la estimación del recurso'.

TERCERO.-La defensa de la sociedad recurrente solicita la inadmisión del recurso porque, a su juicio, la nueva sentencia de la Sala de instancia al considerar descartada la cuestión de la ampliación del plazo de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Supremo, consideró que, aún aceptando la legalidad de la ampliación citada, el plazo para resolver de acuerdo con el número 9 del artículo 5 del Decreto 158/1998 había transcurrido aún antes de acordarse la ampliación, de modo que al declarase así no cabe el recurso de casación frente a la sentencia porque el resto de las cuestiones son derecho autonómico, y, por tanto, no susceptibles de recurso de casación.

Esta pretensión de no admisión del recurso se rechaza. Es cierto que a tenor del artículo 94.1, de la Ley de la Jurisdicción , en el segundo de sus párrafos, la parte recurrida puede alegar causas de inadmisibilidad del recurso 'siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93', pero, es igualmente cierto, que las causas que se opongan no pueden ser otras que aquellas a las que se refiere el precedente artículo 93.2, y entre las que no se cuenta la que aquí se pretende oponer, que no es más que una nueva argumentación de la Sala de instancia que, además, se refiere a la interpretación que se hace sobre una ley básica del Estado en relación con una norma autonómica.

CUARTO.-Antes de seguir adelante y resuelta esa cuestión previa, conviene recordar para la mejor comprensión de la decisión que se adopte, que el recurso de casación que ahora resolvemos es consecuencia de la sentencia dictada por esta Sala, Sección Tercera, en quince de septiembre de dos mil nueve, en el recurso de casación núm. 989/2.007 .

Esta sentencia casó una anterior de la misma Sala de instancia dictada en 21 de abril de 2.006, en el recurso contencioso administrativo 1.213/2.001, -el mismo que ahora nos ocupa- que estimando 'el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Pío Coronado SAU' contra la Orden del Consejero de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, sin fecha, declaró concedida a la actora, por silencio positivo, la licencia comercial específica que solicitó en su escrito de 28 de septiembre de 2000, con la extensión en tal documento consigna' (sic).

Como decimos, en su sentencia la Sala de instancia otorgó la licencia por silencio, porque consideró que la suspensión del plazo para resolver adoptada por la Administración de conformidad con el artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , prevista de modo excepcional, se había adoptado sin la más elemental justificación y en consecuencia la consideró no válida, y estimó el recurso.

Interpuesto recurso de casación por el Gobierno de Canarias, esta Sala, Sección Tercera, en la sentencia citada, declaró que al no haber apreciado (la sentencia objeto del recurso) 'que la ampliación del plazo para resolver era conforme con la previsión del artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por estar debida y suficientemente razonada, se ha producido una infracción del mismo que conlleva la estimación del motivo y del recurso de casación'.

Y en el tercero de sus fundamentos la sentencia del Tribunal Supremo, ya en funciones de Tribunal de instancia, expresó lo que sigue: 'Se aducían en la demanda deducida en el recurso contencioso administrativo varios argumentos impugnatorios planteándose el primero de ellos con carácter principal y los restantes, de manera subsidiaria. En el primero de los motivos se denunciaba la irregular ampliación del plazo para resolver que habría determinado, según la Sentencia casada, que la licencia hubiese sido otorgada por silencio positivo. Los siguientes motivos de impugnación, articulados de manera subsidiaria, se refieren a la supuesta arbitrariedad del acto recurrido y del Informe desfavorable del Tribunal de Defensa de la competencia que se toma, se afirma, como único fundamento, aduciendo respecto a este ultimo ciertas irregularidades formales, al que se imputa una motivación contraria a los antecedentes fácticos y a la normativa de aplicación, para concluir con la quiebra de los principios de seguridad jurídica y confianza legitima del administrado.

Pues bien, casada la sentencia por la errónea aplicación del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , y tratada la primera de las cuestiones en el anterior fundamento sobre la legalidad y corrección de la Orden ampliatoria del plazo para resolver, nos correspondería analizar exclusivamente los motivos que pudieran basarse en normativa procedimental estatal. Las únicas cuestiones planteadas por el recurrente referidas al acto administrativo impugnado se refieren, en realidad, a la supuesta arbitrariedad de la administración autonómica en la aplicación de la normativa sectorial canaria, a las eventuales irregularidades del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia y en la composición de la Comisión Insular en materia de comercio en Gran Canaria. Pues bien, lo cierto es que el conjunto de estas cuestiones, incluidas las alegaciones sobre el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, se encuentran vinculadas a la interpretación del derecho autonómico, puesto que se refieren exclusivamente a la aplicación del ya referido Decreto canario 158/1998, de 10 de septiembre, dictado en aplicación de la Ley autonómica 4/1994, de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias. Tal decisión corresponde, según lo que se deriva del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , en la interpretación que del mismo ha efectuado esta Sala, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que proceda.

Por consiguiente, en aplicación del criterio sentado por el Pleno de esta Sala en la referida Sentencia de 30 de noviembre de 2007 (RC 7.638/2002 ), procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia para que la Sala de instancia resuelva dicha cuestión de fondo perteneciente al derecho autonómico'.

De lo que acabamos de transcribir se hizo eco en sus antecedentes de hecho la sentencia que hoy constituye el objeto de este recurso de casación como más arriba consignamos. Y en su fundamento de derecho tercero -que de nuevo recordamos- resolvió en sus dos últimos párrafos lo que sigue: 'Por tanto, si la solicitud de la licencia tuvo lugar mediante escrito presentado ante la Dirección General de Comercio el 28 de septiembre de 2000, el día 30 de abril de 2001, fecha en que se acuerda la ampliación del plazo para resolver, se había producido, de largo, la estimación de la solicitud por silencio positivo, en virtud de lo dispuesto en el art. 5.9 del Decreto 158/1998, de 10 de septiembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial para grandes establecimientos comerciales, cuyo tenor literal, claro y alejado de reservas o excepciones, no deja lugar a la duda: 'Transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud de licencia por parte del promotor del proyecto sin que recaiga resolución, se podrá entender estimada'.

Así pues, no obstante haber ratificado nuestro Tribunal Supremo la validez de la fórmula ampliatoria empleada por la Administración, la Sala, enjuiciando uno de los motivos del recurso que quedaron imprejuzgados en la primera sentencia (y, por supuesto, imprejuzgado también por nuestro Alto Tribunal en el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias), considera que la Orden de ampliación, dadas las concretas circunstancias del caso, carece de virtualidad legal, al haberse dictado, si, con sujeción a la previsión del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , pero una vez causados los efectos del silencio positivo, según resulta del art. 5.9 del Decreto autonómico de repetida cita.

Se impone, pues, la estimación del recurso'.

QUINTO.-El Gobierno de Canarias interpone recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de instancia de quince enero de dos mil diez , y formula cuatro motivos para interesar su revocación.

Los dos primeros se acogen al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y los dos restantes lo hacen mencionando el apartado d) del mismo ordinal y precepto de la Ley de la Jurisdicción.

Conviene anticipar que resolveremos conjuntamente sobre los tres primeros motivos, aún cuando dediquemos atención concreta a cada uno de ellos, atendiendo de ese modo a las cuestiones que los mismos abordan, a la vez que responderemos a las razones de oposición que frente a los mismos se aducen.

Entrando ya en el examen de esos tres motivos del recurso, y, en concreto, en relación con los dos que se numeran como primero y tercero, el primero de ellos la Administración lo plantea conforme al apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , mientras que en el tercero lo hace invocando el apartado d) del número 1 del artículo 88, y los dos tienen un común denominador. Y es que, ambos, invocan como infringido el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los efectos de las sentencias firmes.

El segundo de los motivos con el mismo apoyo que el primero en el apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , afirma que la sentencia incurre en incongruencia por exceso, e, infringe, por ello, los artículos 65.2 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Incongruencia que considera el motivo debe apreciarse en relación con lo mandado en la sentencia previa de este Tribunal Supremo.

Y así manifiesta que: 'El Tribunal de instancia resuelve como si de una primera revisión del acto impugnado se tratase, desconociendo que ya su sentencia inicial había sido casada por el Tribunal Supremo que, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional como órgano superior, le acotó a la perfección el alcance de lo que debía ser su segundo pronunciamiento una vez ordenada la retroacción de las actuaciones, impidiéndole de forma expresa entrar a discutir nuevamente sobre la ampliación del plazo para resolver el expediente. Sin embargo, la sentencia fundamenta su fallo en esa cuestión, y no en las especificas de derecho autonómico a las que estaba obligada a conocer, por lo que es manifiesta la incongruencia por exceso en la que incurre.

Desde otra perspectiva podría considerarse que la sentencia es incongruente por omisión, susceptible de ser denunciada en casación, por no haber resuelto la cuestión en los términos en que aparecía planteado el debate y ajustados al mandato del Tribunal Supremo. No resuelve sobre la supuesta arbitrariedad de la Administración en la denegación de la licencia, ni sobre las supuestas irregularidades en el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia o en la composición de la Comisión insular de Comercio en Gran Canaria. Queda imprejuzgada la litis planteada, lo que quiso evitar el pronunciamiento del Tribunal Supremo que ha quedado incumplido'.

En cuanto al tercero de los motivos, este sí invocando el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la jurisdicción , y, por tanto, manteniendo que la sentencia incurrió en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate plantea la infracción por la misma del artículo 222 de la LEC sobre los efectos de las sentencias firmes.

En síntesis el motivo afirma que la sentencia desconoce los efectos de una sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo, y la obligatoriedad de ajustarse a los términos allí consignados, de modo que desatiende lo ordenado por este Tribunal en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2.009 , lo que supone vulnerar la eficacia de una sentencia firme.

Por ello nos es posible trasladar aquí las razones que utilizó el recurso en el escrito de interposición en relación con el motivo primero, una vez que se hizo eco de los números 1 y 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y transcribió los fundamentos tercero y cuarto de nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2.009 , y ello porque en los mismos se delimitó el alcance del contenido de la nueva sentencia a dictar por el Tribunal Superior de Justicia.

De modo que tenía que circunscribirse a 'resolver sobre lo alegado por la parte actora en cuanto a la supuesta arbitrariedad de la Administración autonómica en la aplicación de la normativa sectorial canaria, a las eventuales irregularidades del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia y en la composición de la Comisión insular en materia de comercio de Gran Canaria - Cuestiones todas éstas que vinculadas a la interpretación del derecho autonómico quedaban vedadas al Alto Tribunal, de ahí que quedaran diferidas a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de instancia'.

Y añade que 'desoyendo el mandato del órgano superior, nuevamente la Sala del Tribunal Superior de justicia de Canarias entra a conocer y fundamenta su fallo en una cuestión que ya habla quedado juzgada por el Tribunal Supremo: la orden de ampliación del plazo para resolver'.

Y concluye que 'se infringe el principio procesal referido a la cosa juzgada, pues la sentencia que recurrimos, dicho sea en términos de defensa, hace caso omiso de lo sentenciado por el Supremo y retorna a la ilegalidad de la orden de ampliación, negándole la eficacia que le fue reconocida por el Alto Tribunal'.

SEXTO.-Expuesto lo anterior, es decir, el planteamiento de estos tres primeros motivos, es ahora el momento de resolver sobre ellos. En síntesis el primero de ellos acogido al apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción denunciaba la infracción por la sentencia del principio procesal de cosa juzgada. A este motivo opuso la recurrida que el mismo estaba indebidamente planteado puesto que debió hacerse por el apartado d) y no por el c), y en consecuencia adujo que el mismo no podía estimarse.

Efectivamente el mismo está indebidamente planteado puesto que es jurisprudencia consolidada de esta Sala -por todos el Auto de la Sección Primera de 7 de febrero del corriente- la que declara que el motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción únicamente es idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores 'in procedendo' en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional 'a quo' desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma, como acto procesal, cuando en su formación se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

En consecuencia este primer motivo se rechaza.

Ocupándonos del segundo motivo, como sabemos también planteado por el apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la jurisdicción , en el sostuvo la Comunidad Autónoma de Canarias que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia por exceso al abordar de nuevo una cuestión que había quedado resuelta en la anterior de 21 de abril de 2.006, en el recurso 1.213/2.001.

En relación con este motivo la recurrida niega que la sentencia infringiera los preceptos que se dicen vulnerados, ya que la misma se limitó a resolver sobre la primera de las cuestiones que quedaron sin juzgar, y que fue, según la sentencia, que aún antes de acordarse la suspensión con base en el artículo 42.6, ya se había producido la adquisición de la licencia por silencio positivo al haber transcurrido -de largo- el plazo de seis meses para resolver previsto en el apartado 9 del artículo 5 del Decreto 158/1.998 del Gobierno Canario .

Este motivo, como el siguiente, ha de ser estimado. La razón esencial para ello reside en que la sentencia de esta Sala de veintidós de septiembre de dos mil nueve , cuando casó la sentencia de instancia determinó que la incorrecta valoración de la ampliación del plazo que hizo el Tribunal de instancia había resuelto la cuestión principal de que al no computarse esa suspensión como debió hacerse no se había producido la adquisición de la licencia por silencio, y, por ello, dispuso la retroacción de actuaciones para que la Sala resolviese el resto de cuestiones que quedaban pendientes y que debía decidir el Tribunal de instancia al referirse a cuestiones de derecho autonómico.

En consecuencia al proceder como lo hizo la sentencia falló sobre una cuestión que ya no estaba en el proceso, e incurrió en el vicio de incongruencia por exceso, y por ello el motivo se estima.

Y, por último, el tercero de los motivos al amparo en este caso del apartado d) del número 1 del artículo 88, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate planteó la vulneración de los efectos de una sentencia firme, y, por tanto, de la cosa juzgada material de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su oposición a este motivo la recurrida niega que la sentencia de instancia desconozca la anterior de 22 de septiembre de 2.009, y afirma que lo que hizo fue resolver la cuestión no juzgada en la suya anterior, cómo fue que de acuerdo con el artículo 5.9 del Decreto 158/1.998 la licencia se había obtenido en todo caso, aún antes de haberse acordado la suspensión de acuerdo con el artículo 42.6 de la Ley 30/1.992 .

Evidentemente este tercer motivo también debe prosperar. Desde el mismo momento en que nuestra anterior sentencia declaró la legalidad y validez de la ampliación del plazo para resolver acordado por la Administración canaria, y decidió cuáles eran las cuestiones a resolver por la Sala de instancia y las expresó y concretó, quedó definitivamente juzgada la controversia acerca de la adquisición de la licencia por silencio.

Y que esto es así lo demuestra el que el fundamento tercero de la inicial sentencia de la Sala de instancia fundó su decisión en que cuando se notificó la resolución que denegó la licencia había transcurrido en exceso el plazo de seis meses para resolver el procedimiento, al desechar tener en cuenta la suspensión acordada que consideró otorgada indebidamente.

De ahí que la sentencia ahora recurrida no pudiera afirmar de nuevo como hizo en el último párrafo de su fundamento tercero, que la licencia se obtuvo por silencio positivo porque cuando se produjo la ampliación que ahora sí tuvo por válida ya había transcurrido el plazo para denegarla. Esa no fue entonces su razón de decidir, y no podía hacerse valer después ante una sentencia firme que negó esa posibilidad.

Lo que acabamos de exponer nos exime de resolver acerca del cuarto de los motivos planteado también al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y en el que se invocaba como infringido el artículo 42.5 de la Ley 30/1.992 .

SÉPTIMO.-Al estimarse los motivos segundo y tercero del recurso, y, en consecuencia, casarse la sentencia de instancia, procede que esta Sala al quedar sin resolver aún en la instancia aquellas cuestiones que reseñó nuestra anterior sentencia pronunciada por la Sección Tercera, y que constituyen motivos de derecho autonómico que, por tanto, le corresponde decidir a la Sala de instancia, deba devolver los autos a la misma, para que dicte sentencia acerca de los puntos IV, V y VI expuestos en los fundamentos de Derecho, apartado B) de fondo de la demanda.

OCTAVO.-Al estimarse el recurso de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

Ha lugaral recurso de casación núm. 2.285/2.010interpuesto por la representación procesal del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sección Primera, sede de las Palmas de Gran Canaria, en la Comunidad Autónoma de Canarias, de quince de enero de dos mil diez, recurso contencioso-administrativo núm. 1.213/2.001 , que casamosy dejamos sin ningún valor ni efecto, en el particular en el que declaró nula la Orden del Consejero de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias -sin fecha- que denegó la licencia comercial específica para instalación de supermercado solicitada, cuestión ya resuelta con valor de cosa juzgada por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sección Tercera, de veintidós de septiembre de dos mil nueve, recurso de casación número 989/2.007 , y disponemos la devolución de los autos a la Sala de instancia para que por la misma se dicte nueva sentencia, que resuelva lo que proceda acerca de los puntos IV, V y VI expuestos en los fundamentos de Derecho, apartado B) de fondo de la demanda, y todo ello sin hacer expresa condena en costas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.