Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3354/2005 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil ocho.

VISTOS por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo los recursos de casación interpuestos por Dª Amanda y Dª Gema, representadas por el Procurador Sr. Gómez Simón, y por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), de fecha 29 de marzo de 2005, sobre autorización de apertura de oficina de farmacia.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 1366/99 (y acumulado 344/00) la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), con fecha 29 de marzo de 2005 , dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dº María Consuelo contra la inadmisión del recurso extraordinario de revisión. Y que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eloy contra la resolución de 21 de julio de 1999 de la Dirección General de Farmacia y Concierto de la Consejería de Salud que anulamos por ser contraria a Derecho, así como la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia. Sin costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Amanda y Dª Gema, interponiéndolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , así como infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia que desarrolla dicho artículo.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por incongruencia de la sentencia recurrida con infracción, por no aplicación, de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamada en el artículo 14 de la Constitución, que provoca indefensión de la parte.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que estimando el recurso, case y anule la resolución recurrida, resolviendo de conformidad a la súplica de nuestro escrito de contestación a la demanda...".

TERCERO.- También ha preparado recurso de casación la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en base a un único motivo de casación por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por infracción de las normas reguladoras de la prueba, en concreto los artículos 1215 y 1253 del Código Civil , a la sazón vigentes y de aplicación al presente supuesto.

Y termina suplicando a la Sala que estime el recurso interpuesto "...casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare ajustada a Derecho la Resolución de fecha 21 de julio de 1999 , de la Dirección General de Farmacia y Conciertos de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que estimándose el recurso ordinario interpuesto por Dª Amanda y Dª Gema de la Junta de Andalucía, se autorizó la apertura de nueva farmacia en el núcleo "PAU, delimitado al norte con la Avenida de Europa, al sur por la carretera de Arcos, al este por Hijuela 7 Pinos y al oeste por la Avenida Lola Flores".

CUARTO.- La Letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía, evacuando el trámite de oposición, presentó escrito en el que "...manifiesta su adhesión al recurso de casación interpuesto por las codemandadas..." y suplica a la Sala que "...estime el mencionado recurso de casación y en consecuencia, declare ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado".

QUINTO.- Mediante Providencia de fecha 9 de abril de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión a decidir en el proceso, que es una en la que lo controvertido se ciñe sólo a si el núcleo de población al que ha de atender la nueva oficina de farmacia cuenta, al menos, con los dos mil habitantes exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , se resuelve en la sentencia de instancia: (A) Aceptando el cómputo de 1.400 habitantes; cifra, ésta, que resulta de multiplicar el número (350) de contadores de suministro de energía eléctrica acreditados "en el mejor de los casos", por el número (4) de personas que cabe presumir que habitan como promedio cada vivienda; aunque no rechaza que aquella cifra pudiera llegar a 1564 habitantes si esa misma operación aritmética se hiciera tomando como multiplicando el número (391) de viviendas "con licencia para ser habitadas". (B) Rechazando, en cambio, que esas cifras deban incrementarse hasta un total de 1944 habitantes, que resultarían de sumar otras 95 viviendas más y de aplicar al número de viviendas así obtenido (486) aquella misma operación aritmética; rechazo que sustenta en el razonamiento de que la presunción de ocupación de esas 95 viviendas, de protección oficial y ya adjudicadas, "carece de todo indicio, al no constar que se hubiera otorgado licencia para su ocupación", obrando, además, un certificado que indica que tales licencias se habrían dado siete meses después de la fecha en que se solicitó la autorización de la nueva oficina de farmacia. Y (C) Omitiendo toda referencia a otros dos posibles sumandos que, sin embargo, fueron objeto de mención en la resolución administrativa que autorizó esa nueva oficina y fueron invocados por la parte codemandada en su escrito de contestación a la demanda, constituidos por el número de alumnos (819) matriculados en un Instituto de la zona y por el número de habitantes (571) de un núcleo de población colindante al que -se alega- se le prestaría mejor servicio farmacéutico con esa nueva oficina.

SEGUNDO.- Lo que acabamos de exponer bajo esa letra C) conduce a estimar el segundo de los motivos de casación del recurso interpuesto por la representación procesal de aquella parte codemandada, en el que al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia, en suma, un vicio de incongruencia omisiva por no hacer la sentencia de instancia la más mínima referencia a esos dos posibles sumandos.

La percepción de lo que significa el vicio de incongruencia omisiva no requiere de extensos argumentos. Así lo recuerda, entre otras, la sentencia dictada por este Tribunal el 2 de octubre de 2002 en el recurso de casación número 10423 de 1997, en la que se lee lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, contenidas en la LJCA, LECiv/1881 (también en la LECiv/2000) y LOPJ, con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional desde su STC 20/1982 , de 5 de mayo, que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio; 26/1997, de 11 de febrero; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesario una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de aquella respuesta (SSTC 26/1997, de 11 de febrero; 129/1998, de 16 de junio; 181/1998, de 17 de septiembre; 15/1999, de 22 de febrero; 74/1999, de 26 de abril, y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

En la doctrina de esta Sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia «no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso» (artículo 80 LJCA ). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba «cuestiones» con «pretensiones» y «oposiciones», y aquéllas y éstas con el «petitum» de la demanda y de la contestación, lo que llevó en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso superada, por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE ; de aquí que para identificarla no baste comparar el «suplico» de la demanda y de la contestación con el «fallo» de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la «causa petendi» de aquéllas y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993 , entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la «causa petendi», es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación (cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 21 de mayo de 2001 ).

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

Pues bien, proyectando esa doctrina a la omisión en la sentencia de instancia de toda referencia a aquellos otros dos posibles sumandos, debemos afirmar que la invocación de estos en el escrito de contestación a la demanda no constituía una mera alegación de carácter no sustancial que consintiera, por ello, aquel silencio. Al contrario, su acogimiento o su rechazo a los fines de determinar los habitantes del núcleo de población podría conducir a decisiones de signo distinto sobre la pretensión misma deducida en el proceso; esto es, a una de desestimación, en el primer caso, o a la contraria de estimación, en el segundo. Por ello, aquella invocación alcanzaba a constituir en el concreto caso de autos un auténtico o propio motivo de oposición, o, cuando menos, una alegación de carácter sustancial; necesitada en cualquiera de las dos opciones de una respuesta explícita, o al menos de una implícita pero inequívoca. Su falta origina, por tanto, el vicio de incongruencia denunciado y la consecuente estimación, como ya adelantamos, de aquel motivo de casación.

TERCERO.- Pero dicho lo anterior, también hemos de decir acto seguido que la repetida omisión ha carecido de trascendencia real, pues la decisión a alcanzar en el proceso es precisamente la que alcanzó la Sala de instancia en su sentencia, tal y como razonamos a continuación:

A) No procede el cómputo de aquellos 819 alumnos. Ante todo, porque en la evolución a veces vacilante de nuestra jurisprudencia relativa a quiénes deban ser tenidos por habitantes del núcleo a los efectos de la aplicación de aquel artículo 3.1 .b), se ha asentado el criterio de que "no cabe considerar incluidas dentro de la cifra de residentes a aquellas personas que únicamente se desplazan a la zona por motivos ocasionales, sean éstos la escolaridad, turismo, deporte, trabajo, comercio, o cualquier otra circunstancia que no lleve consigo el pernoctar en la misma" (así, por todas, en la sentencia de 22 de enero de 2003, dictada en el recurso de casación número 969/1998; y en términos distintos pero igualmente expresivos del mismo criterio, en la sentencia de 2 de julio de 2004, dictada en el recurso de casación número 7455/2001 ). Pero también, porque la resolución administrativa impugnada en el proceso habla, literalmente, de "la apertura en el año 1996 de un Instituto en la zona con un total de 819 alumnos matriculados"; lo que da a entender que el Instituto inició su actividad en el curso escolar 1996/1997, después, por tanto, de la fecha, 21 de marzo de 1996, en que se solicitó la autorización de la nueva oficina de farmacia. Y, en fin, porque a falta de argumentos de signo distinto, ese dato al que acabamos de referirnos, unido al hecho de tratarse de un núcleo surgido "ex novo", de reciente construcción, totalmente nuevo (en palabras que emplea la propia parte codemandada, solicitante en su día de la autorización de la nueva oficina de farmacia), no permite excluir que tales alumnos, en su totalidad o en parte, ya estén incluidos en el cómputo por ser descendientes de quienes han pasado a residir en las viviendas ya construidas y ocupadas.

B) Tampoco procede el cómputo de los 571 habitantes del núcleo colindante. De entrada, porque el requisito de población exigido en aquel artículo 3.1 .b) lo es para el núcleo delimitado en la solicitud, pasando así a constituir supuestos de excepción aquellos en los que quepa entender correcta la inclusión en el cómputo de habitantes de otras zonas. En este sentido, en la sentencia de este Tribunal Supremo que la parte codemandada destaca como más significativa, dictada el 1 de julio de 1998 en el recurso de apelación número 7170/1992, se refleja, entre otras circunstancias no exentas de interés, la muy relevante de "edificaciones y poblados próximos al núcleo cuyos habitantes han de atravesarlo actualmente para acceder a las farmacias instaladas". Y porque en defensa de la inclusión en el cómputo de aquellos habitantes se ofrecen argumentos que no reflejan razones sólidas para percibir que concurra un supuesto digno de excepción, ya que se limitan a indicar que entre algunos puntos de aquella zona colindante y la nueva oficina de farmacia hay una menor distancia, que no deja de ser escasa o poco acusada, que la que hay entre esos puntos y las farmacias ya existentes; sin que a ello se añada consideración alguna sobre la mayor o menor facilidad de acceso desde el núcleo colindante al delimitado en la solicitud, pese a ser éste uno que, como se lee en la resolución administrativa, está perfectamente delimitado por "la existencia de grandes avenidas"; o uno que, en palabras de la solicitud de autorización, está aislado por las vías circulatorias allí citadas, dos de doble trazado y medianera y una tercera que "posee una gran cantidad de tráfico rodado por lo que es extremadamente peligrosa", siendo el cuarto límite, según la misma solicitud, "una extensión sin urbanizar, algunos cultivos y zonas impracticables". Y

C) En fin, es correcto en el caso de autos excluir para el cómputo aquellas 95 viviendas, o lo que es igual, el número de habitantes resultante de multiplicar por cuatro ese multiplicando; pues además de lo que razona la Sala de instancia cuando analiza ese extremo, se desprende del documento obrante al folio 10 del expediente administrativo, aportado junto con la solicitud, y del escrito de las propias solicitantes obrante al folio 188 del mismo, que dichas viviendas de protección oficial, aunque ya adjudicadas por determinada Cooperativa a algunos de sus socios, se encontraban en realidad en fase de ejecución cuando se presentó la repetida solicitud. Carecen así de aplicación las sentencias que cita la parte codemandada como demostrativas de una línea jurisprudencial que habría admitido el cómputo de viviendas "ya construidas y vendidas". De ellas, la de 19 de septiembre de 1997 (por error se cita como dictada en el mes de diciembre), recaída en el recurso de casación número 580/1994, utiliza realmente como ratio decidendi la consideración de que en el núcleo allí contemplado "no sólo no se alcanza la cifra de habitantes requerida, sino que no puede precisarse número alguno"; por tanto, no es una que en el resto de su discurso argumental haya de entenderse como expresiva de una decidida toma de postura sobre un criterio que hubiéramos de aplicar al caso de autos. En cambio, la de 26 de junio de 1997, dictada en el recurso de apelación número 13295/1991, ya expresa con claridad uno, que ve reflejado además en la anterior de 17 de julio de 1991, según el cual "así como no puede incluirse en el cálculo de población la de carácter futuro que se presume habitará las viviendas proyectadas o en construcción, debe tenerse en cuenta en cambio a las viviendas no ocupadas siempre que ya se encuentren terminadas y vendidas". Pero es más, en aquella línea evolutiva de nuestra jurisprudencia, no podemos por menos que citar ahora una sentencia posterior a las que invoca la parte codemandada, cual es la de fecha 18 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación número 6334/2000, pues en ella, al hilo de un argumento referido a un certificado que daba cuenta del número de viviendas vendidas, dijimos que "era preciso acreditar, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 15 de febrero de 1987, 10 de julio de 1990, 2 de noviembre de 1995 y 10 de febrero de 1998, no que las viviendas están construidas o vendidas, sino que están ocupadas".

En consecuencia, el primero de los motivos de casación formulados por la representación procesal de la parte codemandada debe, a diferencia del segundo, ser desestimado. Suerte, ésta, que es la que ha de correr el único motivo del recurso interpuesto por la Administración demandada: tanto por lo ya razonado sobre la correcta aplicación por la Sala de instancia de la norma recogida en aquel artículo 3.1 .b); como porque no hay en él argumentos que pongan de relieve la infracción de las normas relativas a la prueba de presunciones.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer imposición de las costas causadas en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de aquella parte codemandada; procediendo, en cambio, imponer a la Administración demandada las causadas con el suyo.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1) NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía interpone contra la sentencia que con fecha 29 de marzo de 2005 dictó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Sevilla, en los recursos acumulados números 1366/1999 y 344/2000. Con imposición a dicha parte recurrente de las costas causadas con su recurso de casación. Y

2) HA LUGAR, EN CAMBIO, pero sólo por estimación del segundo de sus motivos, no del primero, al recurso de casación que contra la misma sentencia interpone la representación procesal de Doña Amanda y Doña Gema. En consecuencia, casamos dicha sentencia en cuanto incurrió en un vicio de incongruencia omisiva. Pero la confirmamos en cuanto anula por ser contraria a Derecho la resolución de 21 de julio de 1999 de la Dirección General de Farmacia y Conciertos de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que autorizó la apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo sito en "PAU, delimitado al norte con la Avenida de Europa, al sur por la Carretera de Arcos, al este por Hijuela 7 pinos y al oeste por la Avenida Lola Flores" del municipio de Jerez de la Frontera, Cádiz. Sin hacer imposición de las costas causadas con dicho recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.