Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3367/2008 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3367/2008 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García en nombre y representación de D. Florian , D. Nemesio , D. Carlos María y Dª Gabriela D. Cayetano contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 1ª, en el recurso núm. 236/96 y acumulados 325/96, 788/96 789/96, 941/96 y 1100/96 seguidos a instancias de la Asociación de Vecinos de la Pineda y Sant Toc de Palau de Plegamans en acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en reclamación de las indemnizaciones correspondientes al fallecimiento de diversas personas y cuantiosos daños materiales ocurridos el 10 de octubre de 1994 en el término municipal de Palau de Plegamans con motivo del desbordamiento de la Riera de Caldes. Ha sido parte recurrida la Generalidad de Cataluña representada por el Letrado de la Genaralidad de Cataluña y Ferrovial, SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vazquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 236/96 y 325/96, 788/96 789/96, 941/96 y 1100/96 acumulados seguidos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 1ª se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2006 , que acuerda: "Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo número 236/1996 contra el acto objeto del mismo, y se condena al Departament de Medi Ambient y al Departament de Política Territorial, Obres Publiques a indemnizar solidariamente a D. Carlos María y Dª Ariadna con la cantidad de 81.136,64 euros por partes iguales, más los intereses devengados desde la reclamación administrativa en ambos casos. Se desestiman las demás pretensiones ejercitadas. Sin costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Asociación de Vecinos de la Pineda y Sant Toc de Palau de Plegamans se prepara recurso de casación.

Por Auto de 15 de noviembre de 2006 se acuerda "Tener por no preparado el recurso de casación contra la sentencia dictada en la presente causa, denegando la remisión de los autos a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y el consiguiente emplazamiento de las parte para ante esa Superioridad".

Por Auto de esta Sala de fecha 3 de abril de 2008 , se acuerda, "Estimar en parte el recurso de queja nº 493/07 interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Vecinos de la Pineda y San Roc de Palau de Plegamans y otros contra el Auto de 15 de noviembre de 2006, confirmado por el de 20 de diciembre siguiente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se deja sin efecto respecto de los recursos contencioso- administrativo números 941/96 y 1100/96, y se confirma respecto de los recursos contencioso-administrativo números 236/96, 325/96, 788/96 y 789/96. Devuélvanse las actuaciones a dicho Tribunal con testimonio de este auto, a los efectos prevenidos en el artículo 90.1 de la Ley Jurisdiccional ".

TERCERO.- La representación procesal de D. Florian , D. Nemesio , D. Carlos María y Dª Gabriela D. Cayetano , por escrito presentado el 28 de julio de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- El Letrado de la Generalidad de Cataluña formaliza en fecha 4 de marzo de 2010 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

QUINTO.- La representación procesal de Ferrovial, SA formaliza en fecha 10 de marzo de 2010 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

SEXTO.- Por providencia de 7 de julio de 2010 se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D. Florian , D. Nemesio , D. Carlos María y Dª Gabriela D. Cayetano interpone recurso de casación 3367/2008 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 13 de enero de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 1ª , en los recursos acumulados núm. 941/96 y 1100/96, deducidos por aquellos en acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en reclamación de las indemnizaciones correspondientes al fallecimiento de diversas personas y cuantiosos daños materiales ocurridos el 10 de octubre de 1994 en el término municipal de Palau de Plegamans con motivo del desbordamiento de la Riera de Caldes.

Identifica la Sala en su PRIMER fundamento la acción de responsabilidad ejercitada a consecuencia del fallecimiento de varias personas y daños sufridos por el desbordamiento de la Riera de Caldes.

Es relevante lo afirmado en el fundamento SEGUNDO "Consta incorporado a autos un informe del Centro de Estudios y Experimentación (CEDEX) del Ministerio de Fomento, fechado a 13 de abril de 2004, y no refutado por cuantos informes técnicos se han incorporado, a tenor del cual el hidrograma de 1994 efectivamente registra una lluvia diaria del mismo orden de magnitud que la de otras precipitaciones registradas en los últimos 35 años.

Y ciñendo la comparación con las producidas en 1971, análogas a las que aquí se trata, afirma que, sin embargo, el caudal punta de agua fué seis veces superior, imputando tal circunstancia en lo que respecta al triple a la mayor humedad del suelo como consecuencia de las lluvias del 5 de octubre precedentes junto con un cambio de vegetación por incendios, lo que ocasionó mayor escorrentía, y en lo que respecta al tramo para alcanzar el sextuple a un efecto extrahaidrológico de la onda de rotura de algún tapón, uno o varios tapones admitidos por la Junta d'Aiguas en su informe de 2 de diciembre de 1999 y cuya causa se ha de establecer, al menos en parte, a la presencia en la zona de árboles talados cuyo arrastre se evidencia en los reportajes fotográficos aportados y resulta de la testifical.

En consecuencia, en lo que se refiere al aumento del caudal en el triple superior a lo que es normal se ha de establecer la relación causal con precipitaciones extraordinarias, deforestación por incendio y mayor humedad del suelo por lluvias precedentes, de forma que en tal proporción concurre la circunstancia de fuerza mayor como hecho inevitable -SSTS de 14 de febrero de 1994 y 15 de marzo de 1999, entre otras muchas.

Y sin que al respecto se hayan presentado por el demandante hecho alguno que permita establecer un título de imputación que incida sobre este tramo, como pudiera ser la omisión de las construcciones o medidas de orden similar que, en previsión de la concurrencia de las citadas causas que provocan mayor escorrentía, sin embargo hubieran evitado el desbordamiento .En lo que se refiere al segundo tramo, hasta alcanzar el sextuple del caudal ordinario, ha de ser imputado a la presencia en la zona de árboles talados".

También lo sentado en el TERCERO donde reputa preciso analizar si cabe establecer la relación causal entre los daños y la omisión de limpieza o retirada de árboles que se reprocha a la Administración.

Trae a colación la STS de 4 de mayo de 1999 . Luego se centra en determinar cuál fue la causa eficiente del resultado lesivo.

Destaca que la carga de la prueba se reparte entre las partes, en la medida que corresponde a la recurrente establecer la relación causal con el funcionamiento anormal del servicio público u omisión en el actuar de la Administración. y a ésta la causalidad por fuerza mayor.

Vuelve al informe del CEDEX, de donde "resulta que el cauce de la riera alcanza un caudal de 250 m3/s, sobrepasando el cual se desborda, y que el caudal originado por los factores descrito de fuerza mayor alcanzó 300 m3/s". Considerando la proporción entre m3/s de cauce y metros de altura de la lámina de agua que establece, deduce que por fuerza mayor el cauce se desbordó en aproximadamente medio metro.

Expone que las circunstancias de los fallecimientos son descritas en la demanda como un aumento progresivo del nivel de las aguas en la vivienda en que se encontraban las personas luego fallecidas hasta llegar un momento en que la fuerza de la corriente fue de tal magnitud que las arrastró.

Recoge se practica "testifical de una persona, que afirma que presenció como las víctimas fueron arrastradas por la fuerza de las aguas que había inundado sus viviendas. Escueta declaración que ciertamente contrasta con las noticias de prensa incorporadas, conforme a las cuales , en este episodio concreto mencionan que tal testigo y su hijo auxiliaron a las víctimas con una cuerda pero no pudieron evitar su arrastre, si bien tal circunstancia se desprende de la primera pregunta formulada al testigo, es decir sus intentos de salvamento de diversas víctimas que hay que relacionar con las que aquí se trata el justificar o explicar su presencia en este punto concreto.

Y toda vez que el nivel de crecida en la magnitud que se ha considerado como debida a la fuerza mayor no tiene la entidad suficiente para producir un arrastre de dos personas, según pondera la Sala, ni aún contando que el nivel aumentara significativamente una vez el agua se introdujo en la vivienda y por este motivo al punto que hiciera inútil el intento de rescate.

Y por otra parte es deducible que el arrastre y más sin posibilidad de un eficaz auxilio, se produjera por una crecida superior al medio metro y además de forma muy rápida, lo que coincide con la apreciación del informe del CEDAX según el cual todo hace pensar que fue la ruptura de algún tapón lo que provocó la considerable subida hasta los 3,80 metros del caudal -es decir excediendo en 1,30 metros a la originada por fuerza mayor- siendo la subida además casi instantánea, se ha de concluir que fue tal superior crecida la causa eficiente del resultado mortal, y por ende los dos Departaments demandados, sus responsables como obligados a mantener el cauce libre de residuos, de manera general, y de los procedentes de la construcción de la depuradora, de forma específica, sin que sea posible establecer con precisión el tanto de culpa de uno y otro.

No cabe establecer lo mismo en relación a los daños materiales cuya indemnización se reclama al haberse omitido toda prueba sobre su entidad que permita considerarlos producidos por el repetido mayor nivel reprochable a la Administración, y si por el contrario ajustarse al desbordamiento inevitable a tenor de la demanda que refiere inundaciones en los bajos y crecida hasta metro y medio una vez que el agua entró en las viviendas.

Y por la misma falta de concrección de los daños, no es posible dar por cierto el impacto en los inmuebles de troncos, y por el contrario de la testifical practicada se desprende la existencia de daños por mera inundación".

Finalmente en el CUARTO determina las indemnizaciones. "Por la muerte de la señora Mercedes y a favor de sus dos hijos, por partes iguales, D. Benito y D. Juan Enrique, 42.070,85 euros, de los que hay que descontar 15.025,30 euros, ya percibidos como ayuda extraordinaria, lo que arroja un total de 27.045,55 euros. Por la muerte de la señora Esther, y a favor de sus dos hijos D.Adolfo y Dª Ángela , por partes iguales, 96.161,94 euros, de los que había que descontar como ya percibido como ayuda extraordinaria 15.025,30 euros, lo que arroja un total de 81.136,64 euros".

SEGUNDO.- 1. Un primer motivo aduce infracción del art. 139 LRJAPAC, 106 C.E También de los arts. 84 y 89 de la Ley 29/1985 de 2 de agosto, de Aguas , que en la actualidad casi con su mismo tenor literal quedan regulados en los artículos 97 y 93 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. En el mismo se recoge como objetivo básico de la Protección del Dominio Hidráulico evitar cualquier actuación que pueda ser causa de degradación del mismo, como es el caso, y la prohibición específica de la acumulación de residuos, sólidos, escombros o sustancias.

Alega que la infracción de tal normativa por la Sentencia que se recurre es manifiesta porque, a pesar de reconocerse la infracción de lo dispuesto en tales normas en el caso concreto enjuiciado, no se atribuye responsabilidad por su incumplimiento.

Tras prolijas argumentaciones aduce que se aplica dicho precepto a los afectados por daños personales mas no respecto de los daños materiales producidos por lo que hay una infracción de dicho artículo y lesión del art. 14 CE .

Tras invocar una sentencia de la Audiencia Nacional insiste en que la administración debe responder de lo reclamado en su día, 15.000.000 pts (sic), actualmente 901.518,16 euros.

1.1. Rechaza el motivo la defensa de la administración. Esgrime en primer lugar indebida técnica casacional al repetir la argumentación de instancia y no especificar en que letra del art. 88.1. LJCA ampara el recurso.

Añade improcedente invocación del art. 14 CE al esgrimirse la discriminación respecto de los mismos recurrentes como término de comparación. Defiende la corrección de la sentencia e insiste en que la misma pone de relieve la omisión de prueba sobre la entidad de los daños.

1.2. Objeta el motivo Ferrovial SA . Reitera el incumplimiento de las exigencias del art. 88 LJCA . Añade que el motivo esta planteado como si de una nueva instancia se tratara pretendiendo una revisión de pruebas y modificando los hechos acreditados en instancia.

2. Un segundo motivo aduce indebida aplicación del Anexo de la Ley 30/1995. Tras prolijas argumentaciones rechaza el descuento en la indemnización que practica la Sala y vuelve a insistir en que la administración debe responder de lo reclamado en su día, 15.000.000 pts (sic), actualmente 901.518,16 euros.

2.1. Cuestiona el motivo la defensa de la administración. Objeta no fue anunciado en el escrito de preparación lo que debería dar lugar a su inadmisión. Añade que la fijación de las cuantías indemnizatorias constituye función del tribunal de instancia. Adiciona la corrección de la deducción de los importes de las ayudas recibidas conforme a lo previsto en el Decreto autonómico 268/1994 .

2.2. También es refutado por Ferrovial por deficiente planteamiento. Añade la procedencia de la deducción en cuanto las cantidades vienen a cubrir el mismo ámbito del daño moral.

TERCERO.- No obstante referirse en su escrito la parte recurrente a que reclamaba en instancia 15.000.000 pesetas lo cierto es que lo reclamado alcanzaba la suma de 150.000.000 ptas., tal cual consta en el suplico de la demanda de los recursos contencioso-administrativos números 941 /96 y 1100/96 y recoge el FJ quinto del auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 3 de abril de 2008 estimatorio parcial del recurso de queja contra auto de la Sala del TSJ de Cataluña inadmitiendo la preparación del recurso de casación.

CUARTO.- Despejada tal cuestión debe admitirse tiene razón la parte recurrida cuando destaca la poco apropiada técnica casacional empleada no obstante lo cual puede entrarse en el examen del llamado primer motivo del recurso.

Debe recordarse que el recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia (STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

La parte recurrente insiste en que debe aceptarse la totalidad de su pretensión mas olvida combatir la argumentación de la Sala que razona la ausencia de justificación de los daños materiales. Tal conclusión constituye la razón de decidir de la sentencia para no acceder a la indemnización económica pretendida por daños materiales, mas la misma no es combatida adecuadamente.

No basta con aducir que reconocidos unos daños personales deben admitirse lo daños materiales pues aquellos si fueron justificados mientras estos últimos entiende la Sala que no se han acreditado.

Sin perjuicio de resaltar que la valoración probatoria no es revisable en sede casacional salvo arbitrariedad, irracionalidad o ilógica o conculcación de las reglas de valoración de la prueba, lo cierto es que la parte no justifica que la conclusión del Tribunal pudiera ser objeto de revisión casacional.

No ha de olvidarse que, conforme al art. 217.2 LEC , corresponde al actor la carga de la prueba de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. De lo consignado en la sentencia se desprende que no estaban justificados en la causa los daños materiales reclamados. Tampoco se ha dicho nada al respecto al articular el motivo. Las consecuencias de la ausencia del esfuerzo probatorio han de recaer sobre quien lo omitió.

No prospera el motivo.

QUINTO.- Entrando en el examen del segundo motivo anticipamos que tiene razón la administración autonómica al esgrimir que el motivo debe ser desestimado al cuestionarse la valoración de los daños, físicos y morales, efectuados por la Sala de instancia con arreglo a criterios allí explicitados que no pueden ser sustituidos por los del recurrente.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala, Sección Sexta, expresada en la sentencia de 9 de junio de 2009, recurso de casación 1822/2005, FJ 2º que"la cuantificación de la indemnización, que ha de calcularse con arreglo a los criterios establecidos en el art. 141 de la Ley 30/1992 , se viene considerando como una cuestión de hecho que corresponde fijar al Tribunal de instancia y por lo tanto, como señala la sentencia de 10 de junio de 2002, citada por la de 18 de enero de 2005 "sólo podría tener acceso a la casación esta controversia en la forma en que los hechos declarados probados por la sentencia impugnada puedan ser combatidos en la misma a través de la invocación de infracción de normas o jurisprudencia en la apreciación de las pruebas -sentencias de esta Sala y Sección de 20 y 24 de enero, 14 y 23 de marzo, 14 y 25 de abril, 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998; 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 3 de julio y 25 de septiembre de 1999; 18 de octubre de 2000, y 23 y 30 de julio de 2001 ", añadiendo la sentencia de 2 de marzo de 2005 que "como valoración de hecho está excluida de control en vía casacional al no existir en el recurso de casación contencioso administrativo la posibilidad de cuestionar los hechos y su valoración realizada por la Sala de instancia si no es con invocación de infracción de preceptos sobre prueba tasada o cuando el resultado de la valoración de la Sala resulte contrario a la lógica o irracional", o como señalan las sentencias de 2 de octubre de 2003 y 27 de mayo de 2004 , cuando se trate de una valoración absurda o arbitraria o se haya omitido algún concepto indemnizatorio, circunstancias que no se invocan y menos aun justifican en este motivo por la recurrente, por lo que tampoco esta alegación puede prosperar."

En la sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002 , Sección Sexta, se reproduce la de 2 de marzo de 2005 para insistir en que la cuantía no es revisable en sede casacional. Idéntico pronunciamiento en la sentencia de la Sección 6ª de esta Sala de 8 de junio 2010, rec. casación 405/2006 .

Y, esencialmente, no combate la razón de decidir de la sentencia para rechazar la pretensión denegada, que es la ausencia de concreción de los daños. Resulta insuficiente alegar la producción de unos daños materiales pues los mismos han de ser identificados, cuantificados y probados. No basta la remisión a un supuesto enjuiciado en otra sentencia ni tampoco el alegato del reconocimiento de daños personales ya que éstos si fueron acreditados.

SEXTO.- Otro aspecto del segundo motivo es el rechazo a la deducción de lo percibido como ayuda al amparo del Decreto 268/1994, de 14 de octubre que estableció medidas y ayudas destinadas a paliar los efectos de las inundaciones producidas los días 9, 10, 11 y 12 de octubre en Cataluña.

Nuestra doctrina ha entendido que coexisten la indemnización por responsabilidad patrimonial y las prestaciones del sistema público de la Seguridad social (Sentencia de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 5803/2004 ) pero siempre que la suma de lo recibido como pensión y como indemnización no supere la cuantía del daño (Sentencia de 17 de junio de 2008, rec. casación 404/2004 ), sentencia 3 de julio 2009, rec. casación 334/2005 ).

La deducción de cantidades ya percibidas en cualidad de indemnización, bien del proceso penal, bien del reconocimiento concedido en el Real Decreto Ley 4/93, de 26 de marzo , también se recoge en la sentencia de 20 de octubre de 1997, recurso 455/1997 , relativa al resarcimiento de daños derivados de la rotura de la Presa de Tous.

Queda, pues, claro que la cuantía del daño es el límite para la compatibilidad de indemnizaciones. A tal criterio se atiene, la citada norma autonómica cuyo art. 15 establece que las ayudas otorgadas al amparo del Decreto son compatibles con otras subvenciones de carácter público siempre que la suma de las subvenciones y de las ayudas otorgadas no supere el importe de los daños producidos.

Significa, pues, que el criterio de la Sala de instancia procediendo a deducir lo percibido como ayuda resulta ajustado a derecho.

No se acoge el motivo.

SEPTIMO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Florian , D. Nemesio , D. Carlos María y Dª Gabriela D. Cayetano contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 13 de enero de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 1ª , en los recursos acumulados núm. 941/96 y 1100/96, deducidos por aquellos en acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en reclamación de las indemnizaciones correspondientes al fallecimiento de diversas personas y cuantiosos daños materiales ocurridos el 10 de octubre de 1994 en el término municipal de Palau de Plegamans con motivo del desbordamiento de la Riera de Caldes, sentencia que se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.