Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3558/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil doce.

VISTO por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Excmos. Sres. Magistrados designados al margen, el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3558/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que actúa representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, contra la sentencia de 15 de febrero de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Segunda, en el recurso contencioso- administrativo número 381/2009 .

Ha sido parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, que actúa representada por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo número 381/2009, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, terminó por sentencia de 15 de febrero de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador D. XABIER NÚÑEZ IRUETA en nombre de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la resolución del Consejero de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 16 de enero de 2009 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A." contra la resolución dictada por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social en el expediente sancionador Nº 05.0131.48.0101.03, declarando la conformidad del acto recurrido con el ordenamiento jurídico; sin imposición de costas ".

Esa resolución del Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social, acto originario impugnado en la instancia, imponía a la entidad recurrente una sanción de 90.000 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 8.11 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que califica como infracción muy grave " Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que invoca de manera sucesiva cuatro sentencias de contraste -reveladoras de otras tantas infracciones legales- para cada uno de sus alegatos desestimados por la Sala "a quo".

Así, argumenta en primer lugar que la sentencia recurrida es contradictoria con la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 10 de enero de 2003 (recurso 1087/2000 ). En ésta se consideró que la interrupción de las actuaciones de comprobación por plazo superior a tres meses prevista en el artículo 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, impedía extender el acta de infracción. Sin embargo, la sentencia recurrida considera que esa paralización por plazo superior a tres meses no supone la caducidad del expediente sancionador ni es obstáculo para la validez de la resolución sancionadora dictada. Imputa con ello a la sentencia recurrida la infracción en este punto de los artículos 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 8.2 del antecitado Real Decreto 928/1998, y, en última instancia, del artículo 24.2 de la Constitución Española .

En segundo lugar, sobre los efectos de la denegación por la Administración de la prueba propuesta durante la tramitación del expediente sancionador, entiende que la sentencia recurrida es contradictoria con la sentencia de la misma Sala de Bilbao de 17 de mayo de 2007 (recurso 603/2005 ). En esta sentencia se acordó la nulidad del acto impugnado y la retroacción de las actuaciones al trámite de admisión de las pruebas propuestas por considerar que la inadmisión de la prueba basada en la falta de credibilidad de los testigos propuestos generaba indefensión al presunto infractor. Por contra, la sentencia recurrida considera que la denegación de la prueba testifical propuesta en su caso no causó ninguna indefensión a la entidad aquí recurrente. A través de esta contradicción imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 62.1.e ), 80 , 135 y 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; 15 , 17 y 18 del Real Decreto 928/1998 , en relación con la disposición adicional 4ª de la Ley 42/1997 ; y 17 del Real Decreto 1398/1993 . Y, en última instancia, de los artículos 24.2 y 25 de la Constitución .

Y por último, la entidad recurrente ataca los pasajes de la sentencia recurrida en los que se desestima su pretensión de que fuera reducida la sanción impuesta por desproporcionada. Y lo hace denunciando dos infracciones.

Por una parte considera que la sentencia infringe el principio "non bis in idem", ya que la intencionalidad del infractor es empleada como fundamento de la resolución sancionadora, conforme al principio de culpabilidad, y al mismo tiempo como agravante de la concreta sanción impuesta. Y con ello considera que se vulneran los arts. 63.1.e ) y 131 de la Ley 39/1992 , 39.2 y 39.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y 25.1 de la Constitución . Cita como sentencia de contraste la sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de julio de 1989 (recurso 801/1988 ).

Y por otra, entiende que la sentencia infringe esos mismos preceptos citados en el párrafo anterior argumentando que el criterio de la "cifra de negocios" empleado por la Administración para imponer la sanción en su grado máximo no podía utilizarse en ese caso, por no tener ninguna relación con la infracción cometida, como entendió la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de diciembre de 2004 (recurso 2065/1998 ), que se invoca como sentencia de contraste.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto la Sala de instancia dio traslado del mismo a la parte recurrida para formalizar oposición, presentándose escrito por la representación procesal de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el que se razona sobre la inexistencia de la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos exigida para la admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y sobre la inexistencia de las infracciones denunciadas.

Comienza el representante de la Administración autonómica argumentando que no existe la "identidad de supuestos" exigida por el art. 96.1 LJCA respecto a ninguna de las cuatro sentencias de contraste. Entiende que no concurre esta necesaria identidad porque esas cuatro sentencias resolvieron recursos en los que la infracción cometida por el empresario en cada caso recurrente era otra distinta a la que es aquí objeto de represión por la Administración. Esto es, que ninguna de ellas era la tipificada en el art. 8.11 del Real Decreto Legislativo 5/2000 .

Y para el caso de que no se aprecie esta falta de identidad expone las razones por las que considera que no hay infracción de los preceptos denunciados. Y argumenta, muy resumidamente: 1) que no hay caducidad del expediente porque las actuaciones anteriores a esa interrupción de tres meses tuvieron el valor de "antecedente" del acta de infracción, tal y como permite el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 ; 2) que no hay indefensión porque en este caso la prueba testifical propuesta no se denegó por una supuesta falta de credibilidad de los testigos, como en la sentencia de contraste, y además porque en este caso los hechos habían sido fijados por la jurisdicción social, por lo que vinculaban a la Administración, que no podía modificarlos; 3) que la intencionalidad que la STS invocada en el tercer apartado del escrito de interposición como sentencia de contraste y que entendió que no podía servir para agravar la sanción porque ya había sido valorada para su misma apreciación se refería a un supuesto de connivencia entre empresarios y trabajadores para defraudar a la Seguridad Social, lo que no tiene nada que ver con el supuesto de autos; y 4) que no hay infracción del principio de proporcionalidad porque la cifra de negocios está expresamente prevista en la legislación vigente como criterio de graduación de las sanciones.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime el presente recurso de casación.

CUARTO.- Presentado el escrito de oposición al recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sala, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 18 de septiembre de 2012, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

QUINTO.- No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que debemos abordar en la resolución del presente recurso de casación para la unificación de doctrina es, justamente, la relativa a la técnica misma que debe seguirse en su resolución.

La necesidad de hacer esta precisión inicial es consecuencia de la táctica procesal empleada por las partes. Por un lado, la entidad recurrente denuncia cuatro infracciones distintas cometidas por la sentencia recurrida, referidas cada una de ellas a un pasaje o pronunciamiento concreto -y distinto- de aquélla (el que desestima la caducidad, el que desestima la indefensión por habérsele denegado la práctica de pruebas solicitadas en vía administrativa y el que desestima los alegatos sobre la desproporción de la sanción impuesta). Y por otro, la Administración recurrida nos plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso por no guardar el supuesto de hecho enjuiciado por la sentencia recurrida la necesaria relación de identidad exigida por el art. 96.1 LJCA con los supuestos de hecho examinados por las cuatro sentencias que se invocan como resoluciones de contraste. Pero la Administración hace esta denuncia de un modo acumulado y previo al examen del fondo de cada motivo. Así, en el primer motivo de su escrito de oposición al recurso de casación interpuesto de contrario argumenta que el supuesto de hecho de la sentencia recurrida no guarda esa necesaria relación de identidad con los casos examinados por las cuatro sentencias de contraste, básicamente por ser distintas las infracciones cometidas en cada caso. Solamente luego, para el caso de que sea desestimada esta petición inicial por entender que sí existe esa relación de identidad entre los supuestos de hecho examinados por las sentencias comparadas, entra a argumentar de modo subsidiario sobre cada una de las infracciones legales denunciadas, defendiendo la inexistencia de tal vulneración (motivos segundo a quinto de su escrito de oposición).

Como premisa, debemos aceptar que esa relación de identidad entre los hechos examinados por la sentencia recurrida y los que dieron lugar a las de contraste es un presupuesto indispensabe para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina. Así resulta con claridad del art. 96.1 LJCA . Y es que si no existe identidad en los supuestos de hecho examinados no puede haber interpretaciones legales dispares y contradictorias que deban ser unificadas, que es el objeto único y exclusivo de esta clase de recurso de casación. No obstante, la técnica que debemos seguir en la resolución de esa cuestión previa debe apartarse de la propuesta por la Administración. No puede hacerse de una manera acumulada, como propone aquélla, sino motivo por motivo, de manera sucesiva. Debe hacerse así porque si llegáramos a la convicción de que entre alguna de las sentencias de contraste y la sentencia recurrida existe esa necesaria relación de identidad, entonces habría que entrar a resolver el fondo del motivo antes de seguir examinando si concurre o no ese mismo requisito con las sentencias de contraste invocadas en los siguientes motivos de casación, porque estos motivos ulteriores podrían quedar sin objeto según cuál fuera la resolución sobre el fondo del motivo examinado.

Sentado lo anterior, el orden que hemos de seguir en el examen de las infracciones denunciadas -por conducto o a través de la cita de sentencias contradictorias, como exige esta clase especial de recurso de casación- ha de ser forzosamente el mismo que propone la entidad recurrente en su escrito de interposición, porque la eventual estimación de cada una de ellas dejaría sin contenido a las sucesivas. Así, si estimáramos que el expediente administrativo caducó y que ello acarrea la invalidez de la resolución sancionadora recurrida, ya no tendría sentido resolver si existió o no indefensión en la denegación de las pruebas propuestas por la entidad recurrente, ni tampoco sobre la desproporción de la sanción impuesta. De la misma manera que una hipotética estimación del segundo de los motivos, considerando que se infringieron las garantías del procedimiento sancionador al no admitirse aquellas pruebas, dejaría sin contenido al tercero y al cuarto, relativos a la proporcionalidad de la sanción.

Así pues, comencemos el examen y resolución de este recurso por la primera de las infracciones denunciadas (caducidad del expediente). Y hagámoslo, de acuerdo con las premisas expuestas, comparando la sentencia recurrida con la de contraste para certificar si existe o no contradicción entre ellas.

SEGUNDO.- En este primer motivo del recurso se defiende, como acabamos de anticipar, la caducidad del expediente sancionador. Se ampara esta petición en el artículo 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. En el escrito de interposición se citan otros preceptos junto con el anterior [ artículos 62.1.e) de la Ley 30/1992 y 24.2 de la Constitución ]. Pero básicamente aquélla es la norma cuya infracción se denuncia, porque es la directamente aplicada por la sentencia recurrida. Y es, por tanto, la norma cuya correcta interpretación se discute.

El referido precepto, en su redacción originaria (aplicable al caso), dice lo siguiente:

" Artículo 8. Objeto de la actividad inspectora previa

1. Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social.

2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección; asimismo, no se podrán interrumpir por más de tres meses. Si se incumplen dichos plazos, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.

Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia ".

Posteriormente, por Real Decreto 103/2010, de 5 de febrero, se modificó el apartado 2 de este artículo a los solos efectos de introducir como causa justificativa de la dilación superior a nueves meses, junto con la culpa del sujeto a inspección, la de que aquélla fuese "debida a dificultades en la cooperación administrativa internacional", pero esta modificación no tiene ninguna trascendencia en el supuesto de autos.

Retomando el examen de este primer motivo del recurso, la especialidad del recurso de casación para la unificación de doctrina hace que las infracciones legales imputadas a la sentencia hayan de denunciarse por conducto o a través de una sentencia contradictoria, y a tal efecto la entidad recurrente cita la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de las Islas Baleares de 10 de enero de 2003, dictada en el recurso 1087/2000. En esa sentencia se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra una resolución sancionadora de la autoridad laboral correspondiente por considerar que:

"... las actuaciones de comprobación de la presunta infracción en materia de seguridad laboral que derivaron en la sanción aquí impugnada, estuvieron paralizadas durante más de tres meses, lo que impedía la extensión del acta de infracción " (fundamento jurídico segundo, penúltimo párrafo).

Para la parte recurrente se trata de una interpretación del art. 8.2 RD 928/1998 contradictoria e incompatible con la que sostiene la sentencia recurrida. En esta sentencia, como en la de contraste, se examina un supuesto en el que las actuaciones de comprobación desarrolladas por la autoridad laboral estuvieron interrumpidas por más de tres meses. Y sin embargo, la sentencia recurrida considera que ello no es motivo para anular la sanción impuesta. Apoya esta conclusión en los siguientes razonamientos:

" 2.- El artículo 8 del Real Decreto 928/1998 no sanciona la caducidad del expediente sancionador a causa de la interrupción de las actuaciones de comprobación previas a la incoación de ese procedimiento durante más de tres meses, sino la perención de estas últimas con dos consecuencias: la no interrupción del plazo de prescripción de la infracción y la prohibición de extender acta de infracción con fundamento en las actuaciones previas que hubiesen caducado por dicha causa. Y ello no obstante -dice el párrafo 2º del número 2 del artículo citado- y siempre que no lo impida la prescripción la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes teniendo en ese caso las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas el carácter de antecedente de las practicadas a posteriori.

Así y en lo que hace al caso la interrupción, superior a tres meses, producida entre la fecha (5-11-2004) de inicio de la actividad de comprobación previa y la fecha (29-03-2005) en que se practicó con el mismo carácter la siguiente actuación, no interrumpido por la diligencia con tan solo efectos "ad intra" de examen o consulta de las actuaciones por el funcionario-inspector no es obstáculo a la validez de la resolución sancionadora dictada a resultas de las actuaciones de investigación realizadas con posterioridad, teniendo todas ellas el valor de "antecedente" del acta de infracción tal como se hace constar en la hoja nº 13 de esa diligencia " (fundamento jurídico segundo, apartado 2).

Es decir, que mientras en una sentencia -la de contraste- se considera que el transcurso de ese plazo de tres meses "impide" extender el acta de infracción, en la otra -la recurrida- se entiende que ese plazo "no sanciona la caducidad del expediente sancionador" y "no es obstáculo a la validez de la resolución sancionadora". Por lo que se puede apreciar con nitidez la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos requerida por el art. 96.1 LJCA así como la contradicción entre pronunciamientos exigida por ese mismo precepto.

Es cierto que la sentencia recurrida salva el efecto de la caducidad apelando al párrafo segundo del art. 8.2 RD 928/1998 , considerando que la imposibilidad de extender el acta de infracción se refiere solamente a hacerlo "... con fundamento en las actuaciones previas que hubiesen caducado por dicha causa... " y que en el caso concreto examinado esas actuaciones anteriores a la interrupción sólo han servido de " antecedente " al acta de infracción. Pero ello no impide apreciar una incompatibilidad absoluta entre uno y otro pronunciamiento, pues en ambos casos los Tribunales sentenciadores entendieron que las actuaciones de comprobación habían estado paralizadas más de tres meses, descartando además que una simple consulta de documentación fuese una diligencia de investigación apta para interrumpir el citado plazo (hasta en esto coinciden); y en ambos casos también se constató que a pesar de ello la Administración había proseguido con la tramitación del expediente y dictado una resolución sancionadora. Y, sin embargo, en un caso se anuló esa resolución y en el otro no, aplicando el mismo artículo. Por tanto se trata de una incompatibilidad o contradicción de aquellas que hacen necesario el pronunciamiento de este Tribunal Supremo a través de esta modalidad de recurso de casación, pues como dice la sentencia de 13 de julio de 2004 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 59/2003, entre otras muchas, "la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho", que es lo que ocurre en este caso según acabamos de ver.

Tampoco tiene incidencia en este punto el resquicio que encuentra la Administración recurrida para cuestionar la necesaria identidad de "supuestos" (de "hechos", según el art. 96.1 LJCA ) entre uno y otro caso. El representante de la Administración llama la atención sobre la diferente infracción cometida (el diferente "tipo" legal aplicado) en uno y otro caso. En el caso de la sentencia de contraste la infracción castigada por la Administración era la del art. 45, en relación con el art. 1 y 91.a) (sic) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , según afirma el fundamento jurídico primero de la sentencia de contraste. Sin embargo, en el caso de la sentencia recurrida la infracción es la del art. 8.11 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Desde luego la diferencia existe, esto es incuestionable. Pero como antes avanzábamos es una diferencia absolutamente irrelevante a los efectos que nos ocupan. Si se trata en este motivo de impugnación de resolver una interpretación contradictoria del art. 8.2 RD 928/1998 , que regula los efectos (la consecuencia jurídica) que ha de tener la interrupción por un determinado periodo de tiempo de las actuaciones de comprobación desarrolladas por la Administración (supuesto de hecho previsto por la norma cuestionada), la diferente naturaleza del hecho investigado o su dispar calificación jurídica en uno y otro caso son diferencias absolutamente intrascendentes. La norma cuestionada es una norma procedimental, que regula los efectos jurídicos de una incidencia concreta en la tramitación del procedimiento administrativo (su paralización por más de tres meses). Y esta incidencia se ha producido en ambos casos. Éste es por tanto el supuesto de hecho que debe tomarse en consideración en atención a la norma (procedimental) aplicada por las sentencias y aquí cuestionada; y no la concreta infracción cometida, que solo afecta a la norma de Derecho sustantivo aplicada a través del correspondiente procedimiento, administrativo primero y judicial después.

Por tanto, debe rechazarse la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración recurrida. Existen dos interpretaciones contradictorias de la misma norma aplicada por dos Tribunales distintos ante unos mismos hechos y procede, en consecuencia, entrar a examinar el artículo cuya interpretación se discute para extraer de él su verdadero sentido, y comprobar si se corresponde o no con la interpretación que mantiene la sentencia recurrida.

TERCERO.- Literalmente, el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 establece que la interrupción por más de tres meses de las actuaciones comprobatorias hace " decaer " la posibilidad de extender acta de infracción (párrafo 1º). No obstante, y siempre que lo permita la prescripción, el párrafo 2º permite que la Administración pueda promover " nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos " y extender en su caso las correspondientes actas, permitiendo finalmente que en esas nuevas actuaciones las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas tengan el carácter de " antecedente " siempre que se haga " constar formalmente tal incidencia ".

De lo que se trata entonces, como hemos dicho, es de interpretar este precepto para extraer de él las consecuencias jurídicas propias del mismo y contrastarlas con las aplicadas por la Sala de instancia al caso concreto.

Para ello debe partirse de la especificidad de la normativa sancionadora en el orden social, reconocida en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que hace que el artículo cuestionado deba interpretarse con arreglo a sus previsiones literales (en este sentido, sentencias de esta Sala y Sección de 31 de marzo de 2009 , recurso de casación en interés de la Ley 8/2008, y de 12 de noviembre de 2001, recurso de casación 256/2000). Pues bien, desde una interpretación estricta y literal del precepto, como imponen la disposición adicional y la jurisprudencia que acabamos de citar, el empleo de expresiones como "... decaerá la posibilidad de extender acta de infracción ..." y "... actuaciones inspectoras previas caducadas ..." (repárese sobre todo en el empleo de este último calificativo, que no puede considerarse casual o inocuo) conduce necesariamente a entender que la superación del referido plazo de tres meses da lugar a la caducidad del expediente.

Así lo afirmábamos ya, aunque de pasada, en la sentencia ya citada de 12 de noviembre de 2001 , en un inciso luego reproducido en la de 21 de julio de 2004, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 74/2003 (por error en ésta se cita aquélla como sentencia de 12 de diciembre, en lugar de noviembre). En cualquier caso, en aquella primera sentencia decíamos:

"... De ahí el sentido de que pueda existir una actividad inspectora previa, y que sólo el transcurso del plazo de nueve meses, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección, o la interrupción por más de tres meses, determine la caducidad de la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas (artículo 8.2 del Reglamento) ".

Por otra parte, es una conclusión, esta que alcanzamos, que también resulta de una interpretación sistemática de aquel precepto, en relación con el contexto ( artículo 3.1 del Código Civil ). Un "contexto" que puede referirse a tres grupos de normas distintos y cada vez más amplios (concéntricos): el propio art. 8.2, que regula otro supuesto además del que ahora nos ocupa; las normas propias y especiales de este procedimiento; y, por último, las normas generales del procedimiento administrativo sancionador. Y todas ellas conducen a la misma conclusión.

Atendiendo en primer término al mismo art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 , éste, como decíamos, establece los mismos efectos para dos supuestos de hecho distintos: por un lado, el retraso en la conclusión de las actuaciones de comprobación por más de nueves meses y, por otro, la paralización o interrupción de esas actuaciones por más de tres meses. No parece que haya duda en que en el primer caso se produce la caducidad del expediente en el sentido propio y natural de esta institución. Y sin embargo sí parece haber dudas a la hora de aplicar esta consecuencia jurídica al segundo caso, cuando no hay razón para dudar, porque donde la norma no distingue el intérprete no debe distinguir.

Por lo que se refiere al conjunto normativo inmediato en que se integra este artículo 8.2, el de las normas que regulan el procedimiento sancionador en materia de infracciones del orden social, contenidas en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ) y en el Reglamento que venimos mencionando, de 14 de mayo de 1998, la específica configuración de este procedimiento obliga igualmente a aplicar el instituto de la caducidad con todo su rigor.

Según el art. 13.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , " El procedimiento sancionador se iniciará de oficio, como resultado de la actividad inspectora previa, por acta de infracción ...". Y de acuerdo con el art. 15, las actas de infracción extendidas con arreglo a las previsiones del Reglamento "... estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante ...". Del cruce de ambos preceptos resulta: uno, que el procedimiento sancionador se inicia por acta de infracción; dos, que esa acta de infracción es "resultado" de la actividad inspectora previa; y, tres, que el acta de infracción, que define los hechos que pueden dar lugar a la imposición de una sanción, goza de "presunción de certeza". Y esta fuerza probatoria que se otorga a las actas de infracción, a las que se llega "como resultado de la actividad inspectora previa" y que contienen e identifican los hechos por los que puede llegar a imponerse la sanción [ art. 14.1, párrafos b ) y c) del Real Decreto 928/1998 ] determina que haya de exigirse un escrupuloso respeto a las formas y garantías del procedimiento sancionador en la tramitación de las actuaciones previas de comprobación. Porque la importancia que esas actuaciones previas tienen en el desarrollo por la Administración de su máxima potestad de intervención -la represión de una conducta- es determinante.

Esta importancia y trascendencia de las actuaciones previas de comprobación viene dada porque en su seno se desarrolla en realidad la propia y verdadera actividad de instrucción de este procedimiento sancionador especial.

Como acabamos de ver, el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social se inicia directamente con el acta de infracción ( art. 13.1 RD 928/1998 ) y, además -añadimos ahora-, su tramitación se encomienda, también directamente, al órgano competente para su resolución ( art. 18.1). A primera vista, ello pudiera parecer contrario a la estructura del procedimiento sancionador general, que consta de dos fases de instrucción y resolución bien diferenciadas (capítulos III y IV del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ); e incluso al principio legal que impone la separación de ambas fases ( art. 134.2 de la Ley 30/1992 ). No obstante, esa contradicción es sólo aparente, porque en realidad la fase de "instrucción" de este específico procedimiento sancionador no es que no exista, es que está desgajada del procedimiento sancionador "stricto sensu", tal y como lo regula el Real Decreto 928/1998, y se desarrolla con anterioridad al mismo, en las llamadas "actuaciones previas de comprobación".

Esta naturaleza instructora de las "actuaciones previas de comprobación" no se extrae tan solo de su ubicación temporal. Se extrae, sobre todo, de su regulación material contenida en el Real Decreto 928/1998, que prevé que su objeto es "comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social" (art. 8.1 ), regula en su seno las más amplias potestades de investigación y prueba de la Administración (art. 10) y establece que, si como consecuencia de las diligencias practicadas se constatan hechos constitutivos de infracción, se extenderá la correspondiente acta (art. 12.1) como "resultado" de la actividad inspectora previa (art. 13.1).

Esta es la razón por la que siendo el acta de infracción el acto que formalmente "inicia" el expediente sancionador, tenga en realidad un contenido más propio de una propuesta de resolución que de un simple acuerdo de incoación (cfr. arts. 13 y 18 del reglamento de procedimiento administrativo sancionador general). Al igual que una propuesta de resolución, el acta de infracción debe contener, según el art. 14 del Real Decreto 928/1998 : (1) la identificación del sujeto infractor; (2) un relato de hechos probados con expresión motivada de los medios utilizados para su comprobación; (3) la calificación jurídica de la infracción o infracciones presuntamente cometidas; y, por último, (4) la propuesta de sanción.

Consecuencia de todo lo anterior es que deben aplicarse con todo su rigor las consecuencias previstas por la norma para el caso de superarse el plazo máximo de duración o paralización de las actuaciones previas de comprobación. De la misma manera que se aplicarían esas consecuencias en caso de producirse esa paralización en la fase de instrucción del procedimiento sancionador general. Porque éste es en puridad el papel que desempeñan las actuaciones previas de comprobación en el procedimiento especial para la imposición de sanciones por infracciones del orden social.

En este sentido, es doctrina de esta Sala que la especialidad de este específico procedimiento y la consiguiente "supletoriedad" de las normas generales del procedimiento sancionador establecida por la disposición adicional séptima de la Ley 30/1992 no excluye que puedan y deban tenerse en cuenta a efectos interpretativos los principios que dimanan de ésta ( sentencias ya citadas de 12 de noviembre de 2001 y 21 de julio de 2004 , y otras, como la de 23 de febrero de 2010, dictada en el recurso 243/2008 ). Y con ello nos referimos, por fin, al tercer y más amplio "contexto" en el que se integra el discutido art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 y que debe presidir su interpretación: el de las normas y principios generales del procedimiento administrativo. Principios generales que conducen necesariamente a entender que la superación del plazo máximo previsto para resolver (aquí, formular el acta de infracción), o del plazo máximo de paralización regulado en este concreto procedimiento, debe dar lugar a la consecuencia general prevista para tal incidencia en los procedimientos iniciados de oficio y en los que la Administración ejercita potestades sancionadoras o, en general, de intervención, esto es, la caducidad del expediente ( art. 44.2 de la Ley 30/1992 ).

Hay, además, un último criterio hermenéutico, aparte del literal y del sistemático, que conduce igualmente a la interpretación del artículo 8.2 que venimos sosteniendo, y es el criterio lógico. Ello es consecuencia de que la interpretación contraria del precepto conduce a su inutilidad, a su intrascendencia. Según esta interpretación contraria la superación de ese plazo máximo de paralización previsto por la norma no tendría ninguna consecuencia para la Administración responsable de la tramitación del expediente. Ésta podría continuar con las actuaciones previas de comprobación como si nada hubiera ocurrido y extender el acta de infracción sin solución de continuidad. Y ello sería válido con tal de que al final, en el acta de infracción, la Administración hiciera constar que las diligencias anteriores a la paralización son tenidas en cuenta como "antecedentes" del acta que se extiende. Y con esta expresión o toma en consideración quedaría sin más sanada o convalidada aquella paralización proscrita por la norma. Pero esta es una interpretación que entendemos inasumible, porque permite soslayar los efectos de una norma a través de una fórmula rituaria desprovista de toda trascendencia material (se haga o no mención a las diligencias anteriores a la paralización, ésta se habría producido igualmente, y la Administración estaría valorando diligencias practicadas antes de la paralización prohibida). Y entre dos interpretaciones posibles ha de descartarse la que conduce a hacer del precepto una norma inútil, inaplicable o trivial, en favor de aquella que da a la misma un contenido real y unos efectos prácticos.

CUARTO.- En definitiva, todos los razonamientos anteriores obligan a entender que la paralización de las actuaciones de comprobación por más de tres meses prevista en el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 da lugar a la caducidad del expediente, con todas las consecuencias propias de este instituto. Y sobre cuáles han de ser estas consecuencias ya se ha pronunciado esta misma Sala, en sentencia de 24 de febrero de 2004, dictada en el recurso de casación 3754/2001 , en los siguientes términos (fundamento jurídico octavo):

"Sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción).

Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta:

a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 ( dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 .

b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.

c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y

e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste".

QUINTO.- La aplicación de la precedente doctrina al caso de autos conduce necesariamente a entender que la superación del plazo máximo de paralización previsto en el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 ha de tener por fuerza las siguientes consecuencias:

a) La Administración debe declarar la caducidad de las actuaciones previas de comprobación que está tramitando.

b) Y debe proceder también a acordar el archivo de las mismas.

c) Sin perjuicio de lo anterior, si no ha prescrito la infracción presuntamente cometida, puede incoar unas " nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos ", como expresamente permite el párrafo 2º del art. 8.2 RD 928/1998 . Pero estas actuaciones de comprobación, debemos convenir en ello, sólo serán "nuevas", como exige el referido precepto, si se trata de otras distintas -incluso formalmente- a las previamente incoadas, que por tanto han de estar necesariamente archivadas por caducidad.

Pero lo que no puede admitirse es que, a pesar de la superación de aquel plazo, la Administración actúe como si nada hubiera ocurrido y prosiga con la tramitación de las mismas actuaciones de comprobación, sin solución de continuidad. Porque ello supone desconocer los efectos propios de la caducidad.

d) No obstante, lo que sí es diferente en este específico procedimiento sancionador respecto del procedimiento sancionador general es que, a diferencia de lo que allí ocurre (véase la consecuencia del archivo señalada en la letra c) de la sentencia transcrita de 24 de febrero de 2004 ), aquí sí debe admitirse la incorporación al nuevo procedimiento de las actuaciones practicadas en el expediente anterior caducado, porque lo permite expresamente el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 , cuando dice que " Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia ".

Ahora bien, para coordinar esta exigencia de "constancia formal" de la incorporación con los derechos del presunto infractor y con la obligada mención que el acta de infracción ha de hacer a los "medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta", de acuerdo con el art. 14.b) del Real Decreto 928/1998 , no bastará con aludir sin más a las diligencias practicadas antes de la paralización. Este es un requisito mínimo y obligado de toda acta, según el precepto citado. Para permitir la incorporación de diligencias practicadas en procedimientos caducados, habrá que exigir, además, que el acta de infracción: (i) ante todo deje constancia de la paralización y archivo producido y de la incoación de unas nuevas actuaciones previas de comprobación; además (ii) exteriorice las razones de la incorporación, es decir, explique por qué no es necesario, conveniente o posible repetir las concretas diligencias que se incorporan a ese nuevo procedimiento; y, por fin (iii), que justifique también que la traída e incorporación de esas diligencias al nuevo procedimiento, y su toma en consideración en el mismo, no menoscaban los derechos del presunto infractor.

SEXTO.- Pues bien, si contrastamos las anteriores conclusiones sobre el significado del art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 con la exégesis que del mismo hizo la sentencia recurrida, resulta que ésta no exigió en realidad ninguna de aquellas consecuencias del precepto que hemos resaltado, a saber: (1) la declaración de caducidad y archivo del expediente tras la paralización superior a tres meses; (2) la necesidad de incoar en tal caso unas actuaciones de comprobación "nuevas" y distintas; (3) la constancia de todo ello en el acta de infracción; y, por último, (4) la expresa motivación en esa misma acta de infracción sobre la incorporación de las diligencias practicadas antes de aquella paralización.

Lejos de exigir todas estas consecuencias del precepto en cuestión, la sentencia recurrida entendió expresamente que el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 "no sanciona la caducidad del expediente sancionador". Y por ello dio validez a un procedimiento sancionador tramitado sin solución de continuidad a pesar de haberse producido la paralización superior a tres meses proscrita por aquel precepto. La Sala "a quo", aun reconociendo producida esa paralización, entendió que no existía ningún vicio en la tramitación del procedimiento porque el acta de infracción se había extendido tomando en consideración las diligencias practicadas antes de la paralización (como "antecedentes", en expresión del art. 8.2 RD 928/1998 ). Una conclusión que alcanzó a la vista de la hoja nº 13 del acta, que la sentencia menciona expresamente.

Pero lo cierto es que el acta de infracción en ningún momento hace constar que las diligencias practicadas antes de la paralización se hubiesen tomado en consideración como "antecedentes" del acta, como parece desprenderse de la sentencia recurrida. Ya hemos dicho que el empleo de esta expresión no puede permitir subsanar flagrantes incumplimientos del procedimiento como el que aquí se ha producido; pero es que ni siquiera se emplea esa expresión en el acta, como parece dar a entender la sentencia impugnada. Ni tampoco se razona y motiva expresamente en ella sobre la incorporación de unas diligencias practicadas en unas actuaciones previas de comprobación que debían haberse declarado caducadas. Simplemente se mencionan esas diligencias con el fin de explicar por qué se dan por probados determinados hechos constitutivos de infracción. Pero esa referencia es parte necesaria del acta, de acuerdo con el art. 14.b) del Real Decreto 928/1998 , ya comentado. Y no puede extraerse de ella ninguna consecuencia adicional relativa al cumplimiento de las condiciones propias y necesarias para dar por buena la incorporación de aquellas diligencias practicadas antes de la paralización.

Procede, en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto y, en su virtud, casar y anular la sentencia recurrida, por infracción del art. 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo . Y acto seguido, debe entrarse a resolverse el debate planteado con pronunciamientos ajustados a Derecho, como exige el art. 98.2 LJCA .

SÉPTIMO.- En este punto, no puede compartirse la argumentación vertida en su escrito de oposición por el letrado de la Comunidad Autónoma del País Vasco para defender el modo de proceder de la Administración recurrida.

Sostiene el representante de la Administración que en realidad, después de la paralización del procedimiento (que no niega) se produjo la incoación de unas "nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos", tal y como permite expresamente el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 . Y en apoyo de este aserto manifiesta que mientras las actuaciones anteriores a la paralización se centraron solamente "en el examen de las condiciones en las que realizaba su actividad el trabajador trasladado (...) y en conocer los motivos de la empresa para el traslado del mismo (...) las actuaciones complementarias realizadas a partir del 29 de marzo de 2005 sirven para recabar mucha más información y sobre un periodo mayor que abarca hasta el 12 de abril de 2005" (folios 9 y 10 de su escrito de oposición, 331 y 332 de los autos).

Pero es una argumentación que, como decimos, no puede ser acogida. En primer lugar porque es lo propio y natural en la instrucción de un procedimiento sancionador ir practicando sucesivas diligencias para recabar más información sobre los hechos sucedidos que motivaron su incoación, sin que ello signifique la apertura de un nuevo procedimiento. En segundo lugar, porque tratándose de infracciones permanentes como la que nos ocupa, la infracción se mantiene mientras no se modifique la situación ilícita (en este caso, la encomienda al trabajador de tareas que se consideraron contrarias a su dignidad), por lo que la toma en consideración de un periodo de tiempo más prolongado no supone la modificación de los hechos investigados. Y, sobre todo, porque aunque es loable el esfuerzo dialéctico desarrollado por el representante de la Administración para intentar vincular esa argumentación a algunas expresiones entresacadas del acta, lo cierto es que ésta en ningún momento declara que se haya declarado la "caducidad" de las actuaciones previas inicialmente incoadas, ni que aquellas primeras actuaciones hayan sido "archivadas" en algún momento. Ni tampoco incluye una motivación específica sobre la incorporación de las diligencias practicadas antes de la paralización (fundamentalmente, visitas al centro de trabajo y entrevistas con los afectados) que permitieron dar por probados los hechos que se consideraron constitutivos de infracción. Exigencias todas ellas que, como hemos explicado ya, se derivan de aquel art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 .

Por lo que el procedimiento que desembocó en la sanción que aquí se recurre no respetó las normas de procedimiento contenidas en los artículos 8.2 del citado Reglamento y 44.2 de la Ley 30/1992 . Y no puede pasarse por alto tal incumplimiento, pues una de las garantías esenciales del Derecho administrativo sancionador es la de respetar el procedimiento legal "o reglamentariamente" establecido ( art. 134.1 de la Ley 30/1992 ); garantía aquí claramente incumplida.

Por consiguiente, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BBVA contra dicha sanción, y anularla por ser contraria a Derecho.

OCTAVO.- La estimación de este primer motivo hace innecesario el examen de los demás, que han quedado sin contenido al anularse la sanción impuesta.

NOVENO.- Y asimismo, la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina hace que cada parte deba soportar sus propias costas, al no apreciarse circunstancias que justifiquen su imposición, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1) HA LUGAR al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." contra la sentencia de 15 de febrero de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Segunda, en el recurso contencioso administrativo número 381/2009 , que anulamos y dejamos sin efecto.

2) En su lugar, ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo deducido por "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." contra la resolución del Consejero de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 16 de enero de 2009, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por esa misma entidad contra la resolución dictada por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social el 2 de julio de 2008 en el expediente sancionador número 05.0131.48.0101.03, resoluciones ambas que anulamos por no ser conformes a Derecho.

3) Y no imponemos las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.