Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5097/2007 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5097/2007 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alvaro García San Miguel Hoover en nombre y representación de Dª Milagrosa contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sección 2ª en el recurso núm. 537/03 , seguido a instancias de Dª Milagrosa , Joaquín y Raimunda contra la desestimación del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por los demandantes. Ha sido parte recurrida la Generalidad de Cataluña representada por el Abogado de la Generalidad y el Institut Catalá de la Salut representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso Administrativo 537/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal superior de justicia de Cataluña, Sección 2ª, se dictó Sentencia con fecha 25 de junio de 2007, que acuerda: "1º Desestimar el recurso Contencioso-administrativo por ser la actuación administrativa impugnada conforme a derecho. 2º No hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Milagrosa se prepara recurso de casación y , teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su Derecho ante esta Sala.

Por Auto de esta Sala de 5 de Junio de 2008 , se acuerda: "declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, en lo que respecta a la pretensión de D. Joaquín y Dª. Raimunda, contra la Sentencia de 25 de junio de 2007, de la Sala de lo contencioso-administrativo (sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso nº 537/2003, declarándose respecto de aquéllos firme dicha Sentencia. Se admite a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia referida en lo que respecta a la pretensión ejercitada por Dª. Milagrosa ; y de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, remítanse las presentes actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala".

TERCERO.- Dicha representación procesal por escrito presentado el 29 de octubre de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la Sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- La Letrada de la Generalidad de Cataluña, por escrito presentado el 1 de febrero de 2008 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso , con costas.

El lnstituto Catalá de Salut, por escrito presentado el 1 de febrero de 2008 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO.- Por providencia de 27 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Milagrosa interpone recurso de casación 5097/2007 contra la Sentencia desestimatoria de fecha 25 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Cataluña Sección 2ª en el recurso contencioso administrativo núm. 537/03, deducido por Dª Milagrosa, D. Joaquín y Dª Raimunda contra la desestimación del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por los demandantes en pretensión de indemnización al considerar que la hepatitis B que padece Dª Milagrosa es consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital General de la Vall d' Hebron de Barcelona.

Identifica la Sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge los hechos del expediente.

"a) Que Milagrosa fue ingresada en la Clínica infantil del Hospital de la Vall d'Hebrón cuando tenía 4 años de edad (1978) por broncopneumonía, siéndole diagnosticada la sospecha de un síndrome de inmunodeficiencia, por lo que se comienza a administrar gammaglobulina semanalmente por vía intramuscular. Tras varias hospitalizaciones por broncopneumonía, en cuyo curso se le transfunde una unidad de plasma fresco en 1979 y dos más en 1980, se le diagnostica en 1984 el efecto inmunológico como hipergammaglobulinemia sin anticuerpos funcionantes.

b) En unos análisis realizados en 1985 ambulatoriamente se le detecta por primera vez su positividad a la infección por el virus de la hepatitis B , constando en una nota manuscrita del informe de laboratorio que el resultado fue negativo en el análisis anterior.

Desde 1989 se sustituye la vía intramuscular por la endovenosa para la administración de la gammaglobulina.

En mayo de 1998, por una alteración de los parámetros analíticos de función hepática, se realiza una punción-biopsia hepática, que demuestra cirrosis asociada a la hepatitis B crónica.

c) Asimismo consta: i/ que el Centre de Transfusió i Banc de Teixits certificó que no consta en los archivos de la historia transfusional de la paciente el origen de las unidades de plasma, como que la Unitat d'Immunologia de l'Hospital de la Vall d'Hebron informó que no se guardan los datos de los lotes de plasma y de gammaglobulina administrados; ii/ que el informe de enero de 2000 de la médico de consulta externa de aparato digestivo del Hospital de continua referencia expresa que "En Mayo de 1998 por alteración de la analítica hepática y pese a su problema respiratorio, decidimos realizar una biopsia hepática que fue concluyente de cirrosis hepática virus B+. Dado que la cirrosis hepática es irreversible y progresiva no está indicado volver a realizar otra biopsia hepática a la paciente.", y; iii/ que el informe del CRAM realizado por dos inspectores médicos y la dirección médica del Centro, constató que "Els resultats de la primera análisi positiva per a l'hepatitis B suggereixen que el contagi va tenir lloc entre 8 i 24 setmanes abans de la data de l'extracció sanguínia per a l'anàlisi. Donat que l'extracció es va realitzar en 31.1.85, el contagi pot datar-se aproximadamentd'agost a novembre-84 , als 10 anys d'edat de la pacient. L'última transfusió de plasma es va realitzar al juny-80, pel que hem de concloure amb que molt probablement la causa del contagi fou l'administració de gammaglobulina. L'existència de l'hepatitis B i la seva relació amb les transfusions de sang i l'administació de derivats, com la gammaglobulina, era coneguda des d'abans del naixament de la pacient , i des de juny-75 està legislada en el nostre país l'obligatorietat d'analitzar davant l'hepatitis B totes les donacions sanguínies. Malgrat tot el contagi podria haver estat posible bé per una falsa negativitat de les análisis , incidencia que actualment ha quedat reduïda al mínim per la progresiva millora de les tècniques i els reactius, o bé perquè es tractés d'una gammaglobulina obtinguda a partir de plasma importat, respecte al qual no sempre és posible garantir que s'hagin acomplert estrictament tots els controls sanitaris (el plasma congelat pot ser conservat almenys 1 any, el que facilita el seu transport). Finalment hem de tenir present que hi ha un petit grup de casos d'hepatitis B en els que no és posible determinar la via de contagi: es suposa que en les pacients immunodeficient sestaria facilitat el contagi per aquests mecanismes desconeguts."

Finalmente en el TERCERO rechaza la pretensión al entender aplicable el instituto de la prescripción opuesto por la Administración al entender había transcurrido más de un año desde que en 1985 le fue diagnosticada la hepatitis B, o en mayo de 1998 la cirrosis hepática virus B, hasta que el 11 de agosto de 2000 fue interpuesta la reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de dicho contagio.

Señala que "Establece el art. 142.5 LRJAPyPAC que el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de la manifestación de su efecto lesivo, empezando el cómputo cuando se trata de daños de carácter físico o psíquico a las personas, desde la curación o determinación del alcance de las secuelas, lo que quiere decir que el dies a quo para el ejercicio de esta acción coincide con la fecha de toma de conocimiento del efecto definitivo del quebranto a la salud( S. 14-II y 26-V-94 , 19 y 30-X-00TS3ª), así como que, para el supuesto de mantenerse continuadamente el daño , queda abierto el plazo de prescripción hasta el momento que se produzca la concreción del alcance de las secuelas(S 31-X-00y 10-III-2005TS3ª).

En lo que ahora nos ocupa, consiste el daño objeto de la reclamación en la hepatitis B crónica con derivación en una cirrosis activa, combinada con la enfermedad previa de inmunodeficiencia y totalmente acreditada mediante la biopsia hepática (así explícitamente fundamento IV de la demanda). Bajo esta consideración , la lesión que se reputa en relación causal con la prestación médica consta diagnosticada desde que en mayo de 1998 resultase la cirrosis hepática de la prueba a tal efecto realizada, sin evolución desde entonces, siendo que desde ese momento hasta la reclamación hubo transcurrido el plazo para su ejercicio.

No obsta al anterior resultado el suceso que la demandante no comprendiera en el momento del diagnóstico el exacto compromiso que ello suponía en su salud y previsión vital, como que el conocimiento más preciso de todo esto lo obtuvo tras la información que recavó de los médicos especialistas que le tratan tras ser advertida de la entidad de su enfermedad en 1999 por un médico interno residente, como que tras todo ello interesó el dictamen preprocesal acompañado con la reclamación, pues nada de todo esto enerva que desde el momento del diagnóstico de la cirrosis hepática quedó determinado el alcance de las lesiones y de la secuela aún cuando tal no quede estabilizadas en dicho momento , pues en todo caso es previsible conforme una evolución patológica ya conocida , y por tanto cuantificable, tal como se realiza de manera definitiva en demanda, siendo que en estas concretas circunstancias se trata no tanto de un daño continuado de no previsible evolución, como de un daño permanente en los términos antes indicados".

SEGUNDO.- 1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce quebrantamiento de las formas del juicio.

Aduce que la Sentencia ha infringido el art. 348 LEC , 24.1. y 120.3 . CE y 11.3 LOPJ.

Alega primero infracción del art. 348 L.E.C. por cuanto no toma en consideración la prueba pericial practicada dado que en el dictamen pericial del Dr. Claudio se indica que la cirrosis no es un daño definitivo.

Añade falta de motivación así como incongruencia al reconocer que la hepatitis cirrótica es irreversible lo que causara nuevas secuelas.

1.1. La defensa de la Generalidad pide la confirmación de la Sentencia sin oponerse separadamente a los motivos. Defiende la prescripción de la acción y la inaplicabilidad de la Directiva sobre productos defectuosos.

1.1. La defensa del Institut Català de la Salut objeta el primer motivo rechazando la incongruencia por cuanto la Sala declara que la enfermedad no ha evolucionado desde 1998 por lo que tal era el plazo para formular la reclamación que tuvo lugar en 11 de agosto de 2000. Insiste en que se trata de daños permanentes.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) L.J.C.A. .

Invoca en primer lugar otra vez el art. 348 LEC por ausencia de valoración del dictamen pericial.

Se apoya en el voto particular que acompaña a la sentencia para aducir que inaplica la doctrina sobre el daño continuado.

Pide la aplicación de la Directiva 85/374 /CE en materia de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos que contempla un plazo prescriptivo de 15 años.

2.2. La defensa del Institut Català de la Salut rechaza el segundo motivo negando la entrada en juego de la Ley de consumidores y usuarios.

TERCERO.- Para resolver ambos motivos conviene recordar que en la Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009, de esta Sala y Sección recordábamos la reiterada doctrina de esta Sala sobre que múltiples Sentencias "defienden que la fecha inicial para contar el plazo de prescripción del artículo 142, apartado 5 , de la Ley 30/1992 , tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas, es la de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente , producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo , como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el «alcance de las secuelas".

En la Sentencia de 11 de mayo de 2004, antes precitada, se pone de relieve que"por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo , o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. Daños continuados, en cambio, son aquellos que , porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos. O, como dice el artículo 145.2 de la Ley 30/1992 , para los daños físicos o psíquicos inferidos a las personas físicas, "desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Si atendemos a la doctrina que acabamos los daños esgrimidos por el recurrente en instancia se califican como permanentes por lo que el plazo para ejercitar la pretensión habría nacido desde el momento que fue diagnosticada la cirrosis hepática.

Resulta, pues , un supuesto similar al examinado en la Sentencia de esta Sala y sección de 15 de diciembre de 2010, recurso de casación 6323/2008 en que se insiste en que el daño se produjo en el año que tuvo lugar la transfusión sanguínea, y sus efectos lesivos se manifestaron cuando se le diagnosticó la cirrosis hepática, por lo que no cabe hablar de un daño continuado. A tal conclusión no obsta lo que haya vertido en su dictamen pericial un concreto doctor.

CUARTO.- Sentado lo anterior procede examinar los concretos motivos que aunque amparados en las letras c) y d) del art. 88 .1. LJCA se apoyan ambos en la falta de consideración del dictamen pericial emitido por Don. Claudio .

Respecto a la pretendida incongruencia y falta de motivación por la no valoración expresa del antedicho dictamen hemos de recordar que el Tribunal Constitucional en su S.T.C. 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 afirma que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos , y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas , SST.C. 229/1999, de 13 de diciembre, F.J. 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su Sentencia de 14 de julio de 2003 , recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la Sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la Sentencia incurre en un defecto de motivación".

La Sala de instancia explicita que el resultado dañoso calificado como cirrosis hepática se considera daño definitivo lo que se atiene a la jurisprudencia de esta Sala que aplica el plazo prescriptivo de un año, como más arriba se reseñó, sin que entre en juego la Directiva 85/374 /CE.

No se acogen los motivos.

QUINTO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros, correspondiendo al Instituto Catalá de Salud 2.000 , y a la Generalidad de Cataluña 1.000 en razón a la distinta entidad de su oposición. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid , exige una especial moderación; y b) , a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Milagrosa contra la Sentencia desestimatoria de fecha 25 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Cataluña sección 2ª en el recurso contencioso administrativo núm. 537/03, deducido por Dª Milagrosa, D. Joaquín y Dª Raimunda contra la desestimación del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por los demandantes en pretensión de indemnización al considerar que la hepatitis B que padece Dª Milagrosa es consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital General de la Vall d' Hebron de Barcelona., Sentencia que se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Magistrada ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública , ante mi la Secretaria, certifico.