Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 568/2008 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso contencioso-administrativo número 568/2008, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar Martínez Bueno, en nombre y representación de Doña Bárbara , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008, por el que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a instancia de aquélla por los perjuicios producidos a consecuencia de la aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

Habiendo sido parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de octubre de 2008, a iniciativa de Doña Bárbara se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo con el acuerdo indicado en el encabezamiento de esta resolución.

SEGUNDO.- Mediante providencia dictada por la Sección Cuarta de esta Sala el día 27 de noviembre de 2008 , se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo.

TERCERO.- Por providencia de fecha 20 de enero de 2009, se tiene por recibido el expediente administrativo y por personado y parte al Abogado del Estado; acordándose entregar el expediente a la representante procesal de Doña Bárbara para deducir demanda, trámite que fue evacuado mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2009.

CUARTO.- Mediante providencia dictada el 5 de marzo de 2009, se dio traslado de la demanda al Abogado del Estado con entrega del expediente administrativo para que la contestara en el plazo de veinte días; formulándose contestación a la demanda mediante escrito de fecha 17 de abril de 2009.

QUINTO.- Habiendo solicitado la parte recurrente en su escrito de demanda el recibimiento del pleito a prueba, éste fue acordado por Auto de 8 de junio de 2009 , proponiendo aquélla las que entendió oportunas mediante escrito de 14 de julio de 2009.

SEXTO.- Por providencia de 5 de noviembre de 2009 se admitieron las pruebas documentales propuestas, incorporando al rollo los documentos anexados al escrito de proposición de prueba y teniendo por reproducidos los presentados con la demanda.

SÉPTIMO.- Se abrió el trámite de conclusiones por providencia de 10 de diciembre de 2009, que fue evacuado por la parte recurrente por escrito presentado el 21 de diciembre de 2009 y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2010.

OCTAVO.- Mediante diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2010 se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO.- Por providencia de fecha 10 de junio de 2010; se señaló para votación y fallo de este recurso el día 15 de junio de 2010, fecha en que tal diligencia tuvo lugar.

DECIMO.- El xxxx de mayo de 2010 se llevó a cabo la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal Doña Bárbara interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, de fecha 11 de julio de 2008, que le desestimó la reclamación formulada por responsabilidad del Estado legislador.

Son hechos relevantes para la decisión de este proceso los siguientes:

. La demandante Doña Bárbara , era titular de una autorización administrativa para venta de productos de tabaco con recargo otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabacos el 4 de agosto de 2003.

. Dicha actividad comenzó a ser ejercida en un local sito en el Centro Comercial "Artea" en Leoia (Vizcaya) a partir del año 2003.

. La autorización administrativa, cuya vigencia inicial era de tres años, le permitió ejercer legalmente la actividad hasta el 31 de diciembre de 2005.

. A raíz de la promulgación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que entró en vigor el uno de enero de dos mil seis -excepto las normas contenidas en el capítulo III-, Doña Bárbara presentó el día 29 de diciembre de 2006 ante el Ministerio de Sanidad y Consumo, una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, "por acto legislativo".

SEGUNDO.- En la referida pretensión por responsabilidad patrimonial de la Administración solicitaba la reparación del perjuicio ocasionado, cuyo importe concretó en la fase de prueba del procedimiento administrativa seguido para su declaración, a saber:

. Por daños producidos por el cierre del establecimiento, 165.987,26?.

. 82.877,18? en concepto de lucro cesante.

. 41.786,36? a título de daño emergente.

. Por pérdida total del fondo de comercio, 41.786,36?.

Solicitándose en definitiva en vía judicial la condena a la Administración a indemnizarle en la cantidad de 165.987,26? más lo que resulte de la actualización de la misma con arreglo a la subida del I.P.C. y los intereses de demora que legalmente correspondan.

TERCERO.- Coherentemente con los argumentos esgrimidos en la reclamación administrativa, sostiene la demandante que con anterioridad a la publicación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre - que se produjo el uno de enero de dos mil seis -, había sido autorizada por el Comisionado del Mercado de Tabacos para la venta al por menor de tabaco hasta el 3 de agosto de 2006, siendo renovable la mencionada autorización de un modo automático con el simple trámite de la solicitud del titular, a no ser que mediara causa inhabilitante, conforme a lo establecido en los arts. 24 a 27 del Estatuto Concesional , aprobado por el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio .

Y que, en virtud de lo establecido 3.1, 4.b y 5 en relación con el artículo 7 de la citada Ley 28/2005, de 26 de diciembre , se le ha privado e impedido, con prohibición absoluta, del ejercicio de una actividad que hasta este momento venía ejerciendo legalmente. En síntesis, considera que con el referido acto legislativo se le ha producido una auténtica expropiación ya que estaba habilitada para despachar en su establecimiento el tabaco con recargo; y además confiaba en que la situación creada aún era reversible, ya que el Real Decreto-Ley 2/2006, de 10 de febrero , modificó a los pocos días de la publicación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, el apartado b) de su artículo 4 , permitiendo a los quioscos de prensa la venta de tabaco a través de las máquinas expendedoras situadas en su interior. Y dedica su esfuerzo argumental a rebatir los pronunciamientos de la resolución administrativa impugnada en lo que se refiere a la imprevisibilidad del daño, la quiebra del principio de confianza legítima y la propia antijuridicidad de la conducta administrativa.

CUARTO.- Con este planteamiento, aunque la recurrente tanto en su reclamación administrativa como en la demanda judicial inste protección frente a lo que considera una expropiación forzosa, propiamente ejercita al amparo del artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos.

El apartado tercero del citado artículo dispone:

"Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos."

De la mera lectura del citado precepto, en el que por primera vez el legislador contemplara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, observamos sobre la base de una interpretación literal del precepto, qué tres son los presupuestos o requisitos necesarios para la prosperabilidad de esta acción:

. que los administrados no tengan el deber jurídico de soportar el daño

. que así se establezca en el propio acto legislativo

. que la indemnización se determinará en los términos que se especifiquen en el propio acto legislativo.

QUINTO.- Aunque hasta la promulgación de la Ley 30/1992 , la responsabilidad patrimonial del Estado legislador no tuvo un marco legal de directa aplicación por falta de desarrollo normativo, múltiples sentencias fueron dictadas por nuestra Sala sobre esta materia cuya doctrina en principio podríamos sintetizar en estos términos:"no puede construirse por los Tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad de la Administración" -sentencias de ocho de abril y dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete -

Ahora bien, esta doctrina no significó que hubiéramos descartado "a priori" la posibilidad de una responsabilidad del Estado derivada de actos legislativos, como de hecho lo reconocieron otras sentencias que se pronunciaron sobre la modificación de la edad de jubilación de los funcionarios públicos -Ley 30/1984, de 2 de agosto -, y de Jueces y Magistrados -Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio -, e incompatibilidades de los funcionarios públicos, que dieron lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad resolviendo por primera vez el fondo de la cuestión la sentencia del Pleno de treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos .

Decíamos en la citada sentencia:

"El personal sujeto a régimen estatutario que está al servicio del Estado no goza de un derecho subjetivo, sino de una simple expectativa a que la jubilación forzosa se produjese a una determinada edad, pues de admitirse lo contrario conduciría a una petrificación del derecho."

Y, en anteriores sentencias, como la de diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete y doce de febrero de mil novecientos ochenta y ocho , señalamos que"consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución la responsabilidad de todos los poderes públicos, sin excepción alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicación de una norma, aún procedente del Poder Legislativo, supone para unos concretos destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo especial, en comparación del que puede derivarse para el resto de la colectividad, el principio de igualdad ante las cargas públicas impone la obligación del Estado a asumir el resarcimiento de las obligaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su aplicación, salvo que la propia norma, por preferentes razones de interés público, excluya expresamente la indemnización, cuya cuantía de no concurrir tal excepción, debe ser suficiente para cubrir el perjuicio efectivamente causado".

Tampoco podemos olvidar que bajo este marco normativo, anterior a la Ley 30/1992 , se han dictado diversas sentencias que estimaron pretensiones indemnizatorias por responsabilidad del Estado legislador, como es el caso de las sentencias de cinco de marzo de dos mil tres y veintisiete de noviembre de dos mil cuatro , por los daños derivados del cambio introducido por el Tratado de Adhesión a la Comunidad Económico Europea, que dispuso la eliminación del sistema de cupos de pesca exentos de arancel, en donde apreciamos que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por las medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de la buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Y, en este contexto jurisprudencial, tiene especial interés la sentencia del Tribunal Constitucional de trece de febrero de mil novecientos noventa y siete , no tanto por declarar la indemnización a favor de los interesados por la lesión patrimonial sufrida por un acto legislativo (aprobación de la Ley del Parlamento de las Islas Baleares 3/1984, de 31 de mayo ) -Estrenc-Salobrar de Campos-, sino por haberse enfrentado con la compleja cuestión de si puede derivarse responsabilidad patrimonial cuando los actos legislativos omiten toda referencia sobre el particular de la responsabilidad.

Así, en el apartado 7, de esta sentencia 28/1997 , se dice:

"Finalmente, la Sala cuestionante parece vincular la eventual vulneración del art. 33.3 CE al hecho de que en la Ley 3/1984 no se disponga expresamente una formula o un cauce reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma. Pero en el propio auto de planteamiento se condiciona la pretensión indemnizatoria objeto del recurso contencioso-administrativo del que conoce en apelación, a que las normas cuestionadas superen el juicio de constitucionalidad que por razones competenciales en él se plantea. En tal supuesto entiende que habrá de conocer del problema indemnizatorio debatido que, resuelto favorablemente para las sociedades recurrentes por la sentencia de instancia, se plantea en la apelación.

Es claro, por tanto, que el silencio de la Ley sobre este particular no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 CE , sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos. A lo que cabe agregar que el Parlamento de las Islas Baleares en la Ley 1/1991 de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección, expresamente establece en su disposición adicional sexta que en los proyectos presupuestarios de la Comunidad Autónoma se preverán los recursos precisos para afrontar la responsabilidad económica que pueda suponer las calificaciones urbanísticas de los terrenos".

SEXTO.- Esta doctrina jurisprudencial y constitucional es plenamente aplicable al supuesto que enjuiciamos, pues, según recientemente hemos declarado en la sentencia de diecisiete de junio de dos mil nueve, recaída en el recurso de casación 944/2005 , en la que examinamos la responsabilidad por actos legislativos a la luz del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 en el recurso de casación interpuesto por una entidad mercantil contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de Ibiza y Formentera que decidió no proseguir el procedimiento para la aprobación del Plan Parcial del término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, en su fundamento jurídico quinto:

"En este marco normativo, en relación con los artículos 9.3 y 106.2 de la CE , nos obliga a indagar sobre la finalidad en este punto de la ley, para constatar si asiste un propósito indemnizatorio para el caso que se suscita, como reiteradamente ha venido declarando esta Sala, por todas Sentencia de 13 de marzo de 2001 (recurso de casación nº 5541/1998 ) al señalar que "Se ha mantenido que si la ley no declara nada sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemniza (...)".

Aunque la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , no contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, no nos impide que a pesar de la omisión de una cláusula de responsabilidad podamos reconocer la debida indemnización en favor de la perjudicada por los perjuicios ocasionados por la aplicación de los actos legislativos de esta Ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni es inconstitucional-, siempre y cuando conforme a los criterios generales del Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado sea antijurídico y, por tanto, la demandante no tenga el deber jurídico de soportar.

SÉPTIMO.- Como precisan las sentencias de once de abril y dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y seis"si el criterio esencial para determinar la antijuricidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo, debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente, por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados en aras al interés público" ; la clave para apreciar la responsabilidad por acto legislativo, está en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, y que no se traten de meras expectativas de derecho. En definitiva, es preciso que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

Como ya hemos indicado, sostiene la demandante que la norma prohibitiva sólo se dirige a los vendedores de tabaco con recargo y en concreto a los centros comerciales, incluyendo grandes superficies y galerías, pues el Real Decreto-Ley 2/2006, de 10 de febrero , al modificar la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, en su artículo 3 libera de esta prohibición a los vendedores de prensa.

OCTAVO.- No compartimos este criterio, pues la actividad que desarrollaba en su local de negocio era complementaria de otra principal; "la venta de objetos relacionados con el fumador" y para obtener la autorización de venta de tabaco con recargo era necesario, según el artículo 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , ser titular de un establecimiento mercantil, y además esta autorización se concedía por períodos de tres años, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo , ya que estaba expresamente sujeta a una serie de limitaciones y prohibiciones en orden a la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco.

El principio de la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de prestaciones, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima enunciado por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, y como concreta la sentencia de cinco de marzo de dos mil diez ,"el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium"."

En el supuesto que analizamos, los efectos económicos que hipotéticamente por la aplicación de la nueva Ley de Medidas Sanitarias contra el tabaquismo se pudieran ocasionar a determinados establecimientos que -como el de la demandante- estaban autorizados para realizar como actividad complementaria la venta al por menor de tabaco con el consiguiente recargo sobre los precios de venta en expendeduría, eran previsibles y se pudieron evitar y paliar dado que el procedimiento de elaboración de la referida Ley al afectar a la salud de los ciudadanos y responder a las directrices de la Unión Europea tuvo una gran repercusión social; de ahí que no podamos afirmar que se quebrantara el principio de la confianza legítima, máximo como ya hemos apuntado, la autorización que tenía la demandante estaba condicionada por determinadas restricciones -artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo y 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio -.

Por ello, nos encontramos ante una situación producida por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria, que "per se" ni impone ni exige un sacrificio patrimonial singular y especial de derechos o intereses económicos legítimos para unas personas, como la demandante, ya que pudieron prever la repercusión económica que directa o indirectamente pudiera incidir en su negocio, sujeto a determinadas prohibiciones o limitaciones según el título seudoconcesional por el que estaba autorizado por el Comisionado para el Mercado de Tabacos para realizar una actividad complementaria de otra principal.

En consecuencia, por no ser antijurídico el daño ocasionado por la aplicación de la Ley 28/2005 , procede desestimar el presente recurso, lo que nos dispensa pronunciarnos sobre la indemnización solicitada a título de cierre del establecimiento, lucro cesante, daño emergente y pérdida del fondo de comercio.

Siendo, en definitiva, la anterior decisión conforme a los principios de coherencia y unidad de doctrina, dada nuestra anterior sentencia del Pleno de la Sala de 29 de abril de 2010 , recaída en el recurso contencioso-administrativo 591/2008, que planteaba una temática similar

NOVENO.- Al no apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la demandante, no procede, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , que hagamos un especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Bárbara contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, desestimatorio de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos, derivada de la promulgación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco; sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico