Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 569/2008 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso contencioso-administrativo número 569/2008, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Rodríguez Buesa, en nombre y representación de Doña Adelaida , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008, por el que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a instancia de aquélla por los perjuicios producidos a consecuencia de la aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

Habiendo sido parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2008, a iniciativa de Doña Adelaida , se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo indicado en el encabezamiento de esta resolución.

SEGUNDO.- Mediante providencia dictada por la Sección Cuarta de esta Sala el día 25 de noviembre de 2008 , se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de febrero de 2009, se tiene por recibido el expediente administrativo y por personado y parte al Abogado del Estado; acordándose entregar el expediente a la representante procesal de Doña Adelaida para deducir demanda, trámite que fue evacuado mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2009.

CUARTO.- Mediante providencia dictada el 25 de marzo de 2009, se dio traslado de la demanda al Abogado del Estado con entrega del expediente administrativo para que la contestara en el plazo de veinte días; formulándose contestación a la demanda mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2009.

QUINTO.- Habiendo solicitado la parte recurrente en su escrito de demanda el recibimiento del pleito a prueba, éste fue denegado por providencia de 18 de junio de 2009, al no reunir la petición de la parte las exigencias establecidas en el art. 60 de la Ley de Jurisdicción .

SEXTO.- En la misma providencia de 18 de junio de 2009 se abrió el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito presentado el 16 de julio de 2009 y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2009.

OCTAVO.- Mediante diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2009 se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO.- Por providencia de fecha 27 de mayo de 2010; se señaló para votación y fallo de este recurso el día 1 de junio de 2010, fecha en que tal diligencia tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Adelaida interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, de fecha 11 de julio de 2008, que le desestimó la reclamación formulada por responsabilidad del Estado legislador.

Son hechos relevantes para la decisión de este proceso los siguientes:

Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de TABACALERA de 23 de julio de 1980, se designó a Doña Delia , madre de la demandante, titular de la Expendeduría de Tabacos a instalar en la Delegación Provincial del Ministerio de Educación, sita en la calle Vitrubio, nº 2, en Madrid.

. El 30 agosto de 1989, la titular de la expendeduría solicitó la transmisión inter vivos de la autorización a favor de su hija, Doña Adelaida , siendo autorizada por Acuerdo de 17 de enero de 1990, de la Delegación del Gobierno en el Monopolio de Tabacos.

. La nueva titular explotó con normalidad el negocio, hasta que, a raíz de la promulgación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que entró en vigor el uno de enero de dos mil seis -excepto las normas contenidas en el capítulo III-, recibió una comunicación del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, fechada el 31 de octubre de 2006, en que se ponía en su conocimiento la prohibición que aquélla contenía de seguir vendiendo productos del tabaco en las dependencias administrativas. De la misma forma, se le comunicaba su derecho a solicitar el cambio de ubicación del local, en los términos previstos en el art. 39 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la norma legislativa.

. El 16 de enero de 2007, el Jefe de Área de la Secretaría General de la Dirección del Área Territorial de Madrid-Capital de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid dirigió un escrito a la hoy recurrente, en que, al haber transcurrido el plazo de un año previsto legalmente para la solicitud de cambio de ubicación del local de la Calle Vitruvio, le requería el cese de las actividades de venta de productos del tabaco en el mismo, así como su desalojo el siguiente día 18.

. Mediante Acta formalizada el mismo día 18 de enero de 2007, se diligenció el acta de entrega de las llaves del local por parte de Doña Adelaida .

. Doña Adelaida y Don Jacobo formalizaron ante Notario con fecha 4 de junio de 2007, escritura de cesión de la concesión administrativa titularidad de la primera, a cambio de un precio de 84.000? (cláusula segunda de la escritura de cesión).

. El 11 de junio de 2007, Doña Adelaida dirigió un escrito al Comisionado del Mercado de Tabacos en que solicitaba la autorización de dicho organismo para llevar a cabo la transmisión inter vivos de la autorización para venta de productos del tabaco en el local de la Calle Vitrubio, a favor de Don Jacobo .

. Mediante Resolución del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 2 de julio de 2007, se autorizó la transmisión Vargas -con cambio de ubicación del local- a favor de Don Jacobo de la autorización especial para venta de tabacos concedida en su día a Doña Adelaida . Asimismo, se le otorgaba a aquél la concesión para la explotación de una Expendeduría General de Tabacos en la Calle Miguel Ángel, 20, de Madrid, por un plazo de veinticinco años.

. La demandante presentó el día 18 de diciembre de 2007 ante el Ministerio de Sanidad y Consumo una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, a consecuencia de la prohibición, recogida en el art. 5.a) de aquella ley , de la venta y suministro de tabaco en centros y dependencias de las Administraciones Públicas y entidades de derecho público.

. Dicha reclamación fue desestimada por el Consejo de Ministros mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008.

SEGUNDO.- En la referida pretensión por responsabilidad patrimonial de la Administración solicitaba el reconocimiento en su favor de una indemnización consistente en:

. 15.227,80? por los ingresos dejados de percibir durante el año 2007.

. 258.872,60? por los ingresos que se hubieran podido percibir por la explotación del negocio sito en la Calle Vitrubio hasta la fecha de jubilación de la recurrente.

Reclamando en definitiva en vía judicial el reconocimiento en su favor del derecho a ser indemnizada en la cantidad de 274.100,40?.

TERCERO.- Coherentemente con los argumentos esgrimidos en la reclamación administrativa, sostiene la demandante que con anterioridad a la publicación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre - que se produjo el uno de enero de dos mil seis -, había sido autorizada por el Comisionado del Mercado de Tabacos, en virtud de subrogación en la posición de su madre, para la venta al por menor de tabaco.

Y que, en virtud de lo establecido 5.a) de la citada Ley 28/2005, de 26 de diciembre , se le ha privado de la posibilidad de vender y suministrar tabaco en las dependencias administrativas en que venía efectuándolo, concediéndole la disposición transitoria primera de la misma ley un plazo de un año para solicitar un cambio de emplazamiento, no pudiendo vender productos de tabaco en dependencias públicas a partir de su transcurso.

Aduce la obligación de mantener el equilibrio económico de las concesiones administrativas, que debe ser indemnizado por vía de responsabilidad patrimonial administrativa.

CUARTO.- Con este planteamiento, aunque la recurrente tanto en su reclamación administrativa como en la demanda judicial inste protección frente a lo que considera una expropiación forzosa, propiamente ejercita al amparo del artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos. El apartado tercero del citado artículo dispone:

"Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos."

De la mera lectura del citado precepto, en el que por primera vez el legislador contemplara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, observamos sobre la base de una interpretación literal del precepto, qué tres son los presupuestos o requisitos necesarios para la prosperabilidad de esta acción:

. que los administrados no tengan el deber jurídico de soportar el daño.

. que así se establezca en el propio acto legislativo.

. que la indemnización se determinará en los términos que se especifiquen en el propio acto legislativo.

QUINTO.- Aunque hasta la promulgación de la Ley 30/1992 , la responsabilidad patrimonial del Estado legislador no tuvo un marco legal de directa aplicación por falta de desarrollo normativo, múltiples sentencias fueron dictadas por nuestra Sala sobre esta materia cuya doctrina en principio podríamos sintetizar en estos términos:"no puede construirse por los Tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad de la Administración" -sentencias de ocho de abril y dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete -

Ahora bien, esta doctrina no significó que hubiéramos descartado "a priori" la posibilidad de una responsabilidad del Estado derivada de actos legislativos, como de hecho lo reconocieron otras sentencias que se pronunciaron sobre la modificación de la edad de jubilación de los funcionarios públicos -Ley 30/1984, de 2 de agosto -, y de Jueces y Magistrados -Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio -, e incompatibilidades de los funcionarios públicos, que dieron lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad resolviendo por primera vez el fondo de la cuestión la sentencia del Pleno de treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos .

Decíamos en la citada sentencia:

"El personal sujeto a régimen estatutario que está al servicio del Estado no goza de un derecho subjetivo, sino de una simple expectativa a que la jubilación forzosa se produjese a una determinada edad, pues de admitirse lo contrario conduciría a una petrificación del derecho."

Y, en anteriores sentencias, como la de diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete y doce de febrero de mil novecientos ochenta y ocho , señalamos que"consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución la responsabilidad de todos los poderes públicos, sin excepción alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicación de una norma, aún procedente del Poder Legislativo, supone para unos concretos destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo especial, en comparación del que puede derivarse para el resto de la colectividad, el principio de igualdad ante las cargas públicas impone la obligación del Estado a asumir el resarcimiento de las obligaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su aplicación, salvo que la propia norma, por preferentes razones de interés público, excluya expresamente la indemnización, cuya cuantía de no concurrir tal excepción, debe ser suficiente para cubrir el perjuicio efectivamente causado".

Tampoco podemos olvidar que bajo este marco normativo, anterior a la Ley 30/1992 , se han dictado diversas sentencias que estimaron pretensiones indemnizatorias por responsabilidad del Estado legislador, como es el caso de las sentencias de cinco de marzo de dos mil tres y veintisiete de noviembre de dos mil cuatro , por los daños derivados del cambio introducido por el Tratado de Adhesión a la Comunidad Económico Europea, que dispuso la eliminación del sistema de cupos de pesca exentos de arancel, en donde apreciamos que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por las medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de la buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Y, en este contexto jurisprudencial, tiene especial interés la sentencia del Tribunal Constitucional de trece de febrero de mil novecientos noventa y siete , no tanto por declarar la indemnización a favor de los interesados por la lesión patrimonial sufrida por un acto legislativo (aprobación de la Ley del Parlamento de las Islas Baleares 3/1984, de 31 de mayo ) -Estrenc-Salobrar de Campos-, sino por haberse enfrentado con la compleja cuestión de si puede derivarse responsabilidad patrimonial cuando los actos legislativos omiten toda referencia sobre el particular de la responsabilidad.

Así, en el apartado 7, de esta sentencia 28/1997 , se dice:

"Finalmente, la Sala cuestionante parece vincular la eventual vulneración del art. 33.3 CE al hecho de que en la Ley 3/1984 no se disponga expresamente una formula o un cauce reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma. Pero en el propio auto de planteamiento se condiciona la pretensión indemnizatoria objeto del recurso contencioso-administrativo del que conoce en apelación, a que las normas cuestionadas superen el juicio de constitucionalidad que por razones competenciales en él se plantea. En tal supuesto entiende que habrá de conocer del problema indemnizatorio debatido que, resuelto favorablemente para las sociedades recurrentes por la sentencia de instancia, se plantea en la apelación.

Es claro, por tanto, que el silencio de la Ley sobre este particular no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 CE , sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos . A lo que cabe agregar que el Parlamento de las Islas Baleares en la Ley 1/1991 de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección, expresamente establece en su disposición adicional sexta que en los proyectos presupuestarios de la Comunidad Autónoma se preverán los recursos precisos para afrontar la responsabilidad económica que pueda suponer las calificaciones urbanísticas de los terrenos".

SEXTO.- Esta doctrina jurisprudencial y constitucional es plenamente aplicable al supuesto que enjuiciamos, pues, según recientemente hemos declarado en la sentencia de diecisiete de junio de dos mil nueve, recaída en el recurso de casación 944/2005 , en la que examinamos la responsabilidad por actos legislativos a la luz del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 en el recurso de casación interpuesto por una entidad mercantil contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de Ibiza y Formentera que decidió no proseguir el procedimiento para la aprobación del Plan Parcial del término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, en su fundamento jurídico quinto:

"En este marco normativo, en relación con los artículos 9.3 y 106.2 de la CE , nos obliga a indagar sobre la finalidad en este punto de la ley, para constatar si asiste un propósito indemnizatorio para el caso que se suscita, como reiteradamente ha venido declarando esta Sala, por todas Sentencia de 13 de marzo de 2001 (recurso de casación nº 5541/1998 ) al señalar que "Se ha mantenido que si la ley no declara nada sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemniza (...)".

Aunque la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , no contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, no nos impide que a pesar de la omisión de una cláusula de responsabilidad podamos reconocer la debida indemnización en favor de la perjudicada por los perjuicios ocasionados por la aplicación de los actos legislativos de esta Ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni es inconstitucional-, siempre y cuando conforme a los criterios generales del Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado sea antijurídico y, por tanto, la demandante no tenga el deber jurídico de soportar.

SÉPTIMO.- Como precisan las sentencias de once de abril y dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y seis"si el criterio esencial para determinar la antijuricidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo, debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente, por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados en aras al interés público" ; la clave para apreciar la responsabilidad por acto legislativo, está en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, y que no se traten de meras expectativas de derecho. En definitiva, es preciso que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

Como ya hemos indicado, sostiene la demandante que la ley de 2005 le ha privado de un derecho de arrendamiento sobre un local ubicado en una dependencia administrativa, y que debe ser expropiada formalmente o, en su defecto, ser indemnizada por dicha expropiación.

Esta Sala, en la Sentencia de su Pleno de 29 de abril de 2010, recurso de casación 591/2008 , ha declarado ya la falta de carácter expropiatorio, como la ausencia de obligación administrativa de responder en concepto de responsabilidad patrimonial por razón de la prohibición de venta y suministro de los productos del tabaco en centros comerciales, deducida del art. 7, g), en relación con el 5, g), de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco.

Y lo hizo, en cuanto al segundo aspecto -el de la responsabilidad patrimonial propiamente dicha- por razón de la falta de antijuridicidad del daño producido a los titulares de concesiones a quienes afecte ex novo una prohibición de ejercer su actividad introducida por la Ley 28/2005. Así , dijimos en aquel caso, vinculando la posible antijuridicidad del daño con el principio de confianza legítima, lo siguiente:

"El principio de la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de prestaciones, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima enunciado por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, y como concreta la sentencia de cinco de marzo de dos mil diez ,"el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium"."

En el supuesto que analizamos, los efectos económicos que hipotéticamente por la aplicación de la nueva Ley de Medidas Sanitarias contra el tabaquismo se pudieran ocasionar a determinados establecimientos, -como el de la demandante-, que estaban autorizados para realizar como actividad complementaria la venta al por menor de tabaco con el consiguiente recargo sobre los precios de venta en expendeduría, eran previsibles y se pudieron evitar y paliar dado que el procedimiento de elaboración de la referida Ley al afectar a la salud de los ciudadanos y responder a las directrices de la Unión Europea tuvo una gran repercusión social; de ahí, no podemos afirmar que se quebrantara el principio de la confianza legítima, máximo como ya hemos apuntado, la autorización que tenía la demandante estaba condicionada por determinadas restricciones -artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo y 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio -.

Por ello, nos encontramos ante una situación producida por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria, que "per se" ni impone ni exige un sacrificio patrimonial singular y especial de derechos o intereses económicos legítimos para unas personas, como la demandante, ya que pudieron prever la repercusión económica que directa o indirectamente pudiera incidir en su negocio, sujeto a determinadas prohibiciones o limitaciones según el título seudoconcesional por el que estaba autorizado por el Comisionado para el Mercado de Tabacos para realizar una actividad complementaria de otra principal.

En consecuencia, por no ser antijurídico el daño ocasionado por la aplicación de la Ley 28/2005 , procede desestimar el presente recurso, lo que nos dispensa pronunciarnos sobre la indemnización solicitada por el cese de su actividad mercantil, reformas e inversiones realizadas en el negocio durante el período comprendido entre los años 1997-2002, impuestos municipales, despido de dos trabajadoras y lucro cesante."

Aquellas razones han de ser también aplicables al caso de los titulares de establecimientos de venta al por menor de productos del tabaco situados en dependencias administrativas. Con respecto a ellos, se da una diferencia sustancial si comparamos la forma en que les afecta la Ley de 26 de diciembre de 2005 , con la situación, analizada en la sentencia precitada, de los titulares de establecimientos autorizados para la venta de productos del tabaco en centros comerciales. Y es que, si a estos últimos les afectó una prohibición absoluta de comercialización en dichos establecimientos, el legislador ha sido mucho más benevolente con los titulares de estancos en edificios administrativos, ya que, si bien el art. 5,a) de la citada Ley 28/2005, de 26 de diciembre , ha eliminado la posibilidad de vender y suministrar tabaco en las dependencias administrativas en que venían efectuándolo, la disposición transitoria primera les reconoce no obstante el derecho a solicitar el cambio de emplazamiento del local (de acuerdo con lo previsto con lo previsto en el artículo 39 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre), en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la ley.

Luego en el presente caso se une a la falta de antijuridicidad del daño, la más que dudosa efectividad o existencia del daño mismo, pues, además de no tenerse por qué presumir que el cambio de emplazamiento haya de suponer realmente un detrimento en las consecuencias lucrativas del ejercicio de la actividad, es dudoso que en sí mismo el reconocerse el derecho al cambio de ubicación sea perjudicial al concesionario, cuando se está produciendo la remoción de una limitación que afecta a la generalidad de vendedores por virtud de lo dispuesto en art. 39.1 del ya citado Real Decreto 1199/1999 .

Es más, en el caso de la recurrente, se da la circunstancia de que, tras haber disfrutado de un local sin pagar renta durante un buen número de años en dependencias administrativas, se le ha permitido la transmisión de la autorización con cambio de local incluso después de extinguida aquélla por ministerio de la ley y transcurrido el plazo previsto por la disposición transitoria primera de la Ley 28/2005 para ejercitar el derecho al traslado del negocio. Y de que ello se ha producido, según ha quedado reflejado en la relación de antecedentes de la presente sentencia, a cambio de precio, dato éste de la cesión onerosa que ha sido maliciosamente omitido en el escrito de demanda, como también lo fue en la reclamación administrativa en la que hayan origen mediato las presentes actuaciones, y determina en cualquier caso la imposibilidad de reconocer la concurrencia de un daño efectivo en la situación patrimonial de la recurrente. Razones ambas, las consistentes en la falta de antijuridicidad y de efectividad del daño de la actuación administrativa, que determinan la desestimación del recurso, lo que nos dispensa de pronunciarnos sobre la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante.

Siendo por fin de añadir que esta Sala no entiende procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad ni por razón de un pretendido carecer discriminatorio de la Ley 28/2005 , pues en ningún caso dicho carácter puede ser alegado por quienes reciben en ella un trato privilegiado frente a otros titulares de concesiones a quienes afecta una prohibición absoluta de seguir ejerciendo la actividad, ni por haber dejado de prever la ley indemnizaciones a favor de los concesionarios perjudicados por la misma, pues es ésta una facultad dejada al arbitrio del legislador, sin perjuicio de las consecuencias que en su caso hubieran podido proceder por aplicación del régimen propio de la responsabilidad del Estado legislador, si hubiere habido lugar.

OCTAVO.- No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Adelaida contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008, desestimatorio de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos, derivada de la promulgación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco; sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico