Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5885/2008 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 5885/2008 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora doña Katiuska Marín Martín, en nombre y representación de don Adrian , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el dieciséis de septiembre de dos mil ocho, recaída en los autos número 2694/2003.

Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas la Letrada de la Comunidad de Madrid en nombre y representación del Servicio Madrileño de Salud y el procurador don Federico J. Olivares de Santiago en nombre y representación de Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los autos número 2694/2003 dictó sentencia el dieciséis de septiembre de dos mil ocho , cuyo fallo dice: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas ."

SEGUNDO.- La representación procesal de don Adrian interpuso recurso de casación en escrito de fecha treinta de diciembre de dos mil ocho.

TERCERO.- Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día uno de abril de dos mil nueve , se admite el recurso de casación interpuesto y se remiten las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el veintidós de mayo de dos mil nueve, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

CUARTO.- La Letrada de la Comunidad de Madrid presentó escrito de oposición el día veintinueve de junio de dos mil nueve, presentándolo el representante procesal de Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros el dieciséis de julio de dos mil nueve.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día veintiuno de septiembre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Adrian que en la instancia le fue desestimada por la Sección Octava de la Sala de esta jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, la reclamación formulada ante la Consejería de Sanidad de Madrid, por responsabilidad patrimonial, a consecuencia del deficiente funcionamiento en la asistencia prestada a su esposa doña Santiaga en el Hospital Doce de Octubre; aduce contra la sentencia de dieciséis de septiembre de dos mil ocho , dos motivos de casación que fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

SEGUNDO.- En el primero de estos motivos, de forma expresa solicita que en base al apartado tercero del citado artículo 88 integremos en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, y además denuncia el error en que incurrió el Tribunal al apreciar la prueba practicada en autos en relación con los hechos probados, de los que dedujo que por los servicios médicos se actuó conforme a la "lex artis", cuando, a su entender, no se tuvieron en consideración otros hechos probados en el procedimiento como fueron la historia médica, el informe de la Inspección médica y el informe realizado a instancias de la compañía aseguradora y la falta de advertencia a la paciente de acudir a un médico especialista, así como la falta de consentimiento informado; y, en el segundo, denuncia la infracción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los artículos 9, 15, 18.1 y 4 , y 106 de la Constitución, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 15 y 21 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 15 y 21 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y 139.1 y 1 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues considera que hubo deficiente funcionamiento de la Administración sanitaria ya que el cáncer de pulmón que presentaba su esposa no se diagnosticó correctamente dado que todos los síntomas presentados fueron achacados a una depresión y además sostiene que de todo lo probado no existió consentimiento informado del que no puede decirse que se renunciara al mismo ya que tal renuncia debe documentarse y no consta en las actuaciones y que se produjeron todos los requisitos exigidos para exigir la responsabilidad patrimonial pues al haber un incumplimiento de la "lex artis" hay un daño antijurídico que el perjudicado no debe soportar.

T ERCERO.- La Sala después de declarar como hechos probados los siguientes:

"1º La esposa del recurrente, Dª Santiaga , nacida el 19-XII-1949, acudió al Servicio de Urgencia del Hospital 12 de octubre el 9-04-2001 donde se le diagnosticó infección respiratoria-hiperactividad bronquial, poniéndola tratamiento y remitiéndola a su médico de A.P. para control y seguimiento; 2º El 9-05-2001 consulta con la Dra. Sagrario por síndrome de ansiedad generalizada, pidiendo consulta con Salud mental donde la ponen en tratamiento, siendo vista por el mismo motivo y por la misma Doctora el 24-05-01, 5-6-01, 22-6-01 y 26-7-01; 3º En enero de 2002 consulta con la Dra. Sagrario por catarro de vías altas con sibilancias en la auscultación pulmonar, se le pone en tratamiento y se solicita consulta a ORL sin que conste que acudiera a dicha consulta; 4º En julio de 2002 acude varias veces a consulta donde realizadas pruebas y pedida consulta a Cardiología, se hace el juicio crítico de insuficiencia cardíaca, y, volviendo en agosto a su médico de cabecera, sin haberse realizado la analítica ni citado con el cardiólogo se mantiene el juicio de insuficiencia cardíaca de predominio derecho; 5º En noviembre de 2002, sin que haya acudido al cardiólogo ni al ORL, acude a consulta con depresión reactiva por fallecimiento de su madre, poniendo el correspondiente tratamiento y a finales realiza los análisis de sangre, y, en diciembre es valorada en domicilio a su instancia y posteriormente ingresa en el Servicio de Urgencias del 12 de Octubre, donde realizadas las pruebas que autoriza es diagnosticada de posible carcinoma broncogénico u otras neoplaxias mediastinicas menos probables, pasando al servicio de neumología, donde después de realizarse distintas pruebas se le somete a tratamiento de quimioterapia, falleciendo el 18 de diciembre durante la infusión del primer ciclo, siendo el informe definitivo de carcinoma de pulmón microcitico diagnosticado en situación de insuficiencia respiratoria refractaria por camorbilidad asociada (bronconeumopatía obstructiva crónica y obesidad mórbida) y exitus durante la primera sesión de quimioterapia ."

En el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, después de analizar a la luz de nuestro Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia aplicable los presupuestos o requisitos necesarios para la viabilidad de la acción por responsabilidad de la Administración sanitaria llega a la conclusión que:

"En el supuesto de autos, es claro que se actuó conforme a dicha lex artis, y así obra al folio 138 de los autos principales, en el cual destaca la actuación correcta del Médico de Cabecera, Doctora Sagrario , y su decisión de derivar a la paciente al Cardiólogo y ORL de zona, con la insistente negativa por parte d la misma; a lo cual ha de unirse las contestaciones al interrogatorio en que fue sometida dicha Dra. Sagrario , debiendo destacarse su manifestación de que "no recibí petición ni recomendación alguna por parte de los facultativos de Ibermutuaur, sobre ningún proceso o sospecha diagnóstica referida a Dª Santiaga ". Pues bien, ante tales pruebas, no existe ni siquiera un principio de prueba que lo contradiga, y, siendo ello así no se han acreditado los requisitos exigidos conforme lo recogidos más arriba, por lo cual no puede tener favorable acogida el presente recurso contencioso-administrativo.">

CUARTO.- En atención a los términos sobre los que se sustentan ambos motivos de casación vamos a examinarlos conjuntamente.

La vía impugnatoria utilizada por el recurrente para atacar la sentencia recurrida no es la más adecuada para la prosperabilidad de su pretensión casacional, pues como si nos hallásemos ante un recurso de apelación pretende que revisemos de nuevo toda la prueba practicada en autos por entender que el Juzgador de instancia erró en su apreciación, ya que, a su juicio, la actuación médica realizada resultó insuficiente para garantizar la salud de su esposa, que de haberse detectado en un estadio más temprano se hubiera evitado el fatal desenlace.

Así, en su escrito de interposición, al discrepar de los hechos probados contenidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, que, en su opinión, reproducen prácticamente el informe de la inspectora médica, analiza minuciosa y exhaustivamente la historia médica, la intervención y diagnóstico de Ibermutuamur, la prueba testifical practicada, el informe de la inspección médica, el informe pericial realizado a instancias de Zurich, y solicita que integremos en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia otros que fueron omitidos por éste, cuando como hemos declarado en nuestras sentencias de diez de febrero y tres de abril de dos mil nueve y veintitrés de junio de dos mil diez, recaídas en los recursos de casación 1522/2006, 1064/2007 y 2584/2008 "uno de los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional es que los hechos que se pretenden integrar no contradigan los declarados por la Sala de instancia " y aquí en el supuesto que contemplamos, se pretende que hagamos una nueva valoración de toda la prueba practicada en autos cuando ésta es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal no tiene cabida en sede casacional, pues han de respetarse los hechos probados de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, sin acreditar que la actuación del Tribunal "a quo" fuera arbitraria, ilógica o irracional en el diagnóstico y sintomatología de la enfermedad de la paciente.

QUINTO.- En ambos motivos insiste el recurrente que se infringió por los servicios médicos el derecho a ser informado, tal como reconoce la Ley 41/2002, de 14 de noviembre .

Esta cuestión que ya fue planteada en el escrito fundamental de demanda no fue contestada por la Sala de instancia, por lo que incurrió la sentencia impugnada en incongruencia omisiva "sententia debet esse conformis libello", y consiguientemente la vía impugnatoria elegida para denunciar este vicio procesal debió ampararse en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional : "infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ".

Pero además, la Ley 41/2002 , que en esta materia viene a derogar la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, Reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no es aplicable al supuesto que analizamos, por acaecer los hechos en el año dos mil uno y principios del dos mil dos, esto es, antes de su entrada en vigor.

En consecuencia, procede desestimar estos motivos de casación así como las causas de inadmisibilidad aducidas por la representación de la entidad mercantil "Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros", pues el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.1 y 3 de la Ley Jurisdiccional y el recurso se dirige contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que tenía, tanto por la cuantía del recurso, como por la materia, competencia para conocer en primera instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios de cada uno de los Abogados de las partes recurridas en la cantidad de mil quinientos (1.500?).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Adrian contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil ocho -recaída en los autos 2694/2003-; con expresa condena a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico sexto de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.