Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 63/2009 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 63/2009 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sanchez en nombre y representación de la Dª Esther contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, en el recurso núm. 369/03, seguido a instancias de Dª Esther contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente al IB-SALUT por Dª Esther en fecha 16 de enero de 2002.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 369/03 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2008 , que acuerda: "1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo. 2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS. 3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Esther se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 23 de junio de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Por providencia de 6 de septiembre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Esther interpone recurso de casación 63/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, en el recurso núm. 369/03 , deducido por aquella contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente al IB-SALUT en fecha 16 de enero de 2002.

La sentencia identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento en el que recoge el planteamiento de la cuestión litigiosa resaltando los antecedentes fácticos relevantes.

1º) entre enero y marzo de 2006 la Sra. Consuelo se somete a tratamiento con radioterapia.

2º) en junio de 1996 ingresa por celulitis facial, en principio no relacionada con el posterior problema vascular en las piernas.

3º) en septiembre de 1997 se le realiza TAC en que se detecta "fibrosis sigma-recto posiblemente secundaria radioterapia".

4º) en fecha 31.10.1997 acude al Centro de Salud por "malestar general" y se le concede la baja laboral.

5º) en fecha 12.11.1997 acude al Centro de Salud por "algias pélvicas postradioterapia" y el médico anota que le detecta "desánimo". Acude de nuevo en noviembre y se anota "dolores hipogástricos" que ya había visto el ginecólogo.

6º) en diciembre de 1997 acude al Centro de Salud y se le recetan medicamentos en relación al tratamiento ginecológico.

7º) en diciembre de 1997 acude nuevamente al Centro de Salud y se le deriva a la Unidad de Salud Mental, al no mejorar el cuadro de desánimo.

8º) en fecha 08.01.1998 acude al Centro de Salud por un cuadro de vómitos.

9º) en fecha 02.02.1998 ante la mejoría se le da alta.

10º) en febrero de 1998 acude al Centro de Salud a visita control y "relata que está bien".

11º) en fecha 20.07.1998 acude al Centro de Salud por cuadro de "gastritis".

12º) en fecha 03.08.1998 acude al Centro de Salud para tratamiento de "dolor epigástrico".

13ª) en fecha 22.10.1998 acude al Centro de Salud por "palpitaciones" y se ordena electro cardiograma.

14º) en fecha 23.11.1999 acude al Centro de Salud por "traumatismo en mano derecha".

15º) en julio de 2000 cambia de médico quien diagnostica problema de riego sanguíneo en los pies, ordenando estudio arterográfico.

16º) en fecha 22.08.2000 acude a cirugía vascular con motivo de la consulta "claudicación gemelar derecha a 50 m, de aproximadamente 4 años de evolución, progresiva e invalidante." La Hemodinámica confirma oclusión de la ilíaca derecha "por posible arteritris rádica".

17º) en febrero de 2001 se detecta que la claudicación la presentaba también en la extremidad izquierda pero en menor intensidad.

18º) en marzo de 2001 es intervenida quirúrgicamente en ambas piernas.

19º) en febrero 2002 ingresa de nuevo por cuadro de isquemia aguda.

En el SEGUNDO rechaza la falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la administración demandada.

Dedica el TERCERO a poner de relieve cuál es la doctrina general en materia de responsabilidad de la administración sanitaria, con base en el art. 141 LRJAPAC , y la doctrina sentada en la SSTS de 14 de octubre de 2002 , 15 de octubre de 2007, 7 de julio de 2008 que transcribe.

Finalmente en el CUARTO declara que "de la documentación médica aportada y de las pruebas practicadas, en especial la pericial practicada por el médico forense, resulta incuestionable que:

1º) la patología crónica isquémica en las extremidades inferiores que tuvo su origen en la irradiación pélvica post Wertheim practicada en 1996 como consecuencia del tratamiento del carcinoma de cérvix.

2º) que dicha patología isquémica en las piernas (primero en la derecho y luego en la izquierda) no se diagnosticó hasta julio de 2000.

3º) que según resulta del informe el médico forense (punto 9º de las consideraciones) "la evolución es tórpida y progresiva", es decir que debió de evolucionar desde fecha indeterminada posterior a 1996 hasta que se diagnostica en 2000.

Subraya que el núcleo de la cuestión litigiosa no es otro que determinar con anterioridad a julio de 2000 podría y debería haberse detectado la patología y si la detección precoz podría haber evitado las consecuencias negativas en la salud de la reclamante.

Respecto a lo segundo el informe médico-forense concluye "que ni siquiera un diagnóstico más precoz hubiese evitado el cuadro de evolución "tórpida y progresiva", hasta el punto de afirmar: "tal es así que a pesar de haber sido ya diagnosticada y empezado el tratamiento, con posterioridad el mismo cuadro lo presentó en la pierna izquierda". Es decir, incluso tras el diagnóstico y tratamiento para la pierna derecha que es lo que primero se advirtió en julio/2000, ello no evitó que incluso a pesar del conocimiento de la patología, ésta se manifestase y evolucionase en la otra pierna, por lo que ni aún con diagnóstico precoz o incluso previsión de desarrollo de la patología, la misma se podría haber evitado.

Pero ya más concretamente con respecto al primer aspecto, es decir, si podría haberse diagnosticado con anterioridad a julio/2000, no hay pruebas de que ello pudiera ser así. En concreto, el informe médico forense no afirma que podría haberse detectado antes.

Pero lo más relevante es que una vez descritas las visitas realizadas por la paciente al centro de salud entre 1996 y julio/2000 - que en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia se ha entretenido en relacionar-, en ninguna aparece descrito que la paciente comunicase dolor en las piernas. En la historia constan numerosas visitas al centro de salud pero por motivos ajenos a la patología que ahora motiva este recurso. En concreto se relatan fibrosis sigma-recto posiblemente secundaria radioterapia", "malestar general", "desánimo", "dolores hipogástricos", "cuadro de vómitos", "cuadro de gastritis"; "dolor epigástrico", "palpitaciones" y "traumatismo en mano derecha", pero a pesar de que la ahora recurrente indique que presentaba dolor en las extremidades inferiores "desde 1997", resulta extraño que no hubiese relatado tales dolores en sus múltiples visitas al centro de salud, siendo obvio que no podía diagnosticarse una patología que la ahora demandante no manifestaba aquejar.

Únicamente en visita de 12.11.1997 se citan "algias pélvicas", pero ni se repiten en posteriores visitas ni se acreditan que tengan relación con la patología isquémica que se detectó en julio de 2000.

Así pues, aún admitiendo que el origen de la patología está en las radiaciones recibidas en 1996 y que no se diagnosticó hasta julio/2000, por el carácter evolutivo de la enfermedad no se puede determinar en qué momento anterior podría haberse detectado y diagnosticado. La parte actora no aporta prueba que demuestre la posibilidad de un diagnóstico anterior en el tiempo. La única prueba pericial practicada, no lo determina.

Si además, en la historia clínica no consta que la recurrente manifestase dolor en las piernas con anterioridad a julio 2000, a ella le corresponde probar que con anterioridad sí padecía tal dolencia y que lo puso en conocimiento de los médicos que debían diagnosticarlo. Tampoco se ha ofrecido dicha prueba."

SEGUNDO.- 1. Un primer motivo considera ha habido vulneración del art. 106. CE y de los arts. 139 a 141 de la LRJAPAC al reputar contraria e ilógica la valoración del Tribunal.

En cuanto a la antijuridicidad de las lesiones aduce no se ha tenido en cuenta el hecho. Considera la parte que no se ha tenido suficientemente en cuenta el hecho de que la recurrente fue asistida durante varios años por el Dr. Valentín , sin que el mismo considerara necesaria la realización de ningún tipo de prueba, ello a pesar de que la recurrente, como demuestran sus numerosas visitas, seguía manifestando serias molestias.

Alega que cuando la recurrente solicita ser asistida por otro médico (Julio de 2000), se realizaron una serie de pruebas que dieron como resultado un diagnóstico de la causa de las molestias referidas, así como una nueva intervención tan sólo unos días mas tarde.

Sostiene existencia de nexo causal en cuanto que el informe del médico forense valora: "EI 20 de noviembre de 2001 eI servicio de Cirugía Vascular emite un informe a petición de la paciente, en el cual se acepta que la arteritis que presenta es secundaria a Ia radioterapia. 6. La relación entre la radioterapia y Ia estenosis arterial parece clara. 9. La evolución de un cuadro arterioesclerótico es tórpida y progresiva".

Aduce se acredita que Ia dolencia diagnosticada en 2001 fue consecuencia del inicial tratamiento de radioterápia y que dicho cuadro no se manifiesta de forma súbita sino progresivamente, por lo que dicho cuadro podría haber sido diagnosticado por Don. Valentín si éste hubiera accedido a realizar las pruebas que inmediatamente realizó el medico que Ie sustituyó en eI tratamiento de la recurrente.

Añade que de la declaración de D. Valentín se desprende claramente que Ia recurrente siguió asistiendo a consulta y que a pesar de la diferentes molestias que manifestaba, no se consideró necesario eI realizar prueba alguna, llegando incluso a dar de alta laboral a la misma.

2. Un segundo motivo aduce infracción de jurisprudencia. Sostiene que, además de la citada en el escrito de demanda, añade la de 15 de enero de 2008, rec casación 8803/2003.

TERCERO.- El recurso de casación no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

La necesidad de concretar los motivos invocados (sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones nuevas (sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia (STS 27 de abril de 2007, rec casación 6924/2004 ).

En atención a lo hasta ahora vertido, en la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

CUARTO.- El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia (STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

Tampoco cabe en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas (Sentencia de 14 de julio de 2008, recurso de casación 5770/2005 ).

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

No cabe una invocación global de un articulado (STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados examinándolos individualizadamente.

No basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado (STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 21 de mayo de 2007 , recurso de casación 2077/2004). Resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

QUINTO.- Si atendemos a los criterios que acabamos de exponer el recurso de casación resulta improsperable por varias razones.

Una. Se articula el primer motivo como un reexamen de todo lo aducido en instancia olvidando combatir la razón de decidir de la sentencia.

No niega la sentencia que la patología isquémica de las extremidades inferiores tuviera su origen en la irradiación pélvica practicada en 1966 como consecuencia en el tratamiento de un carcinoma, y admite que dicha patología no se diagnóstico hasta julio de 2000.

Mas la sentencia declara que lo relevante es que en las visitas realizadas al centro de salud entre 1996 y julio de 2000 en ningún momento aparece descrito que la paciente comunicase dolor de piernas que hubieren hecho necesario un diagnóstico que anticipase el resultado acreditado años mas tarde.

Entiende esta Sala que en el marco de la autonomía del paciente éste es responsable de adoptar las decisiones que repute oportunas en orden a la realización o no de pruebas médicas para descartar eventuales enfermedades cuando se presentan síntomas de entidad y son recomendadas por el médico de cabecera o por el especialista. Mas cuando no consta que el paciente ponga en conocimiento del médico la presencia de síntomas no cabe imputar al médico omisión alguno por la ausencia de realización de pruebas.

Dos. Se realiza la invocación de los arts. 139 a 141 de la LRJAPAC , que respectivamente se refieren a principios de responsabilidad, responsabilidad concurrente de las administraciones públicas, indemnización, sin articular, separadamente, como corresponde en un recurso de casación como la sentencia ha vulnerado cada uno de dichos preceptos. Tal carga incumbe a la parte, dado que estamos en un recurso de casación y no en uno de apelación.

Tres. Se combate la valoración de la prueba, lo que no cabe en sede casacional, sin acudir a articular el motivo por las únicas vías que sería posible su revisión: irracionalidad, arbitrariedad o vulneración de la valoración de la prueba tasada.

No prosperan los motivos.

SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación deducido por Dª Esther contra la sentencia desestimatoria de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, en el recurso núm. 369/03 , deducido por aquella contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente al IB-SALUT en fecha 16 de enero de 2002, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.