Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 686/2006 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de diciembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª Yolanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Leal Mora, contra sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2005, sobre flexibilidad horaria de Oficina de Farmacia.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 419/2003 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, con fecha 28 de noviembre de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el Rº contencioso-administrativo nº 419/03, interpuesto -en escrito presentado el día 5 de marzo de 2003- por la Procuradora Dña. Gloria Leal Mora, actuando en nombre y representación de Dña. Yolanda , contra la Orden 75/03 de la Consejería de Sanidad de la CAM de 30 de enero de 2003, desestimatoria del recurso de alzada entablado frente a la Resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos de 15 de abril de 2002, por la que se deniega -"debiendo realizar el horario establecido como MODULO A AMPLIADO en el art. 4.1 del Decreto 259/2001, de 15 de noviembre "- la solicitud de modificación de horario de la Oficina de Farmacia de la que es titular (instalada en el exterior del Centro Comercial "El Corte Inglés" de Pº de la Castellana nº 71 de esta Capital) al horario comercial del Centro, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho y, en consecuencia, confirmando su plena validez y eficacia. Sin costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Yolanda , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero.- Infracción de la jurisprudencia aplicable al presente procedimiento e infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico aplicable al mismo.

Segundo.- Vulneración del artículo 218. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en estricta relación con una evidente falta de motivación y falta de congruencia.

Y termina suplicando a la Sala que "... dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso y a los ya alegados en nuestro escrito de demanda y de conclusiones, los cuales obran en autos".

TERCERO.- La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "... dicte sentencia confirmatoria".

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 17 de julio de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 28 de octubre del mismo año, en cuya fecha ha tenido lugar dichos actos procesales.

QUINTO.- Que por causas ajenas a la voluntad del Tribunal la sentencia ha sido dictada fuera del plazo previsto legalmente

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de instancia desestima en su sentencia el recurso contencioso-administrativo número 419/2003 y declara la conformidad a Derecho de una resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de enero de 2003, que denegó a la farmacéutica actora, en parte y según precisaremos a continuación, la modificación del horario de apertura y cierre de su oficina de farmacia, sita en el exterior del edificio ocupado por un conocido Centro Comercial, en el nº 71 del Paseo de la Castellana de esta Capital.

Pretendía dicha farmacéutica, ampliando el horario mínimo establecido en el artículo 3 del Decreto de la Comunidad de Madrid número 259/2001, de 15 de noviembre , acogerse al "Módulo A" de los contemplados en el artículo 4.1 de dicho Decreto ; módulo que prevé, en su párrafo primero, un horario ininterrumpido desde las 9:30 hasta las 21:30 horas, todos los días laborables de lunes a sábado inclusive; y que prevé también, en su párrafo segundo, que tal horario se extienda, además, a los domingos y festivos si así se solicita por el titular de la oficina de farmacia. Pero pretendía asimismo, dada la ubicación de su oficina de farmacia, modificar lo dispuesto en aquel Módulo en un doble sentido: extender el horario de apertura hasta las 22:00 horas; y abrir en ese mismo horario los domingos y festivos que fueran hábiles para el comercio en la Comunidad de Madrid.

La Administración, primero en resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 15 de abril de 2002, y luego en aquella del Consejero de Sanidad desestimatoria del recurso de alzada, dispuso que la actora debía "realizar el horario establecido como MÓDULO A AMPLIADO", pero denegó la modificación de éste, razonando, en síntesis, que no cabe introducir variación alguna en los Módulos que contempla aquel artículo 4.1 .

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto directamente contra esa resolución e indirectamente contra el artículo 4 de aquel Decreto , remitiéndose para ello, en esencia aunque no sólo, a una sentencia anterior de la misma Sala, dictada el 23 de junio de 2004 en el recurso registrado en ella con el número 224/2002 (sentencia que luego devino firme tras el Auto dictado por este Tribunal Supremo el día 19 de enero de 2006 en el recurso de casación número 9408/2004 ).

SEGUNDO.- Abordando en el orden que nos parece más lógico el análisis de las distintas infracciones que se imputan en los dos motivos de casación, la primera de ellas es aquella en que se denuncia, al mismo tiempo y con igual argumento, un vicio de falta de motivación junto con la vulneración del artículo 1.7 del Código Civil . El argumento es, en suma, que aquella remisión a una sentencia anterior de la propia Sala de instancia, entonces pendiente de un recurso de casación ante este Tribunal Supremo, no satisface el deber de motivación y vulnera el sistema de fuentes del derecho por no constituir jurisprudencia.

TERCERO.- No podemos acoger tales imputaciones.

La Sala de instancia no invoca su sentencia anterior como expresiva de un criterio jurisprudencial que como tal complemente el ordenamiento jurídico y sirva, por ello mismo, para decidir la cuestión objeto de debate. La invoca como expresiva de su propio criterio sobre la interpretación de las normas en juego; lo cual puede hacer con toda licitud, antes incluso de que ese criterio haya sido confirmado o compartido por este Tribunal Supremo.

A su vez, la remisión a esa sentencia anterior, expresando, como hace la recurrida, que todos los argumentos impugnatorios, tanto del acto como de la norma de cobertura, fueron oportunamente contestados en aquélla, puede por sí sola satisfacer el deber de motivación. Es así, porque esa sentencia anterior es pública y a ella tiene acceso, por tanto, la parte. Y lo es con más razón en el caso de autos, pues basta leer el escrito de la parte obrante a los folios 29 y siguientes del expediente administrativo para percibir que no fue ajena a la interposición de aquel recurso contencioso-administrativo número 224/2002 y que conocía ya entonces su pendencia y las cuestiones jurídicas en él planteadas.

Por fin, y en relación también con el deber de motivación, no ha de olvidarse que la sentencia recurrida no se remite sólo a aquella sentencia anterior (en la que se analizan y rechazan las quejas de vulneración por aquel Decreto de los principios de reserva de ley e irretroactividad; se razona sobre la correcta exigencia de que toda oficina de farmacia cuente de forma permanente con al menos un farmacéutico colegiado; y se niega que aquel artículo 4 infrinja normativa estatal o autonómica, afirmando que lo dispuesto en él es mero desarrollo de la previsión legal contenida en el artículo 31.2.3 de la Ley autonómica 19/1998 ), sino que, además, afirma que el repetido Decreto se dicta en ejecución de la Disposición final primera de esta Ley 19/1998 ; que a él ha de ajustarse la actora, dada la peculiar naturaleza de las oficinas de farmacia; y que la ampliación voluntaria del horario ha de ajustarse a uno de los tres módulos previstos en aquel artículo 4 .

En suma, la sentencia recurrida permite conocer la razón jurídica en la que se sustenta su fallo, satisfaciendo por ello el deber de motivación.

CUARTO.- La segunda de las denuncias que detectamos en aquellos motivos de casación es la que imputa a la sentencia un vicio de incongruencia omisiva, pues a juicio de la parte no hace alusión alguna a la vulneración de los principios de libertad y flexibilidad horaria, de legalidad, de irretroactividad de las normas limitadoras de derechos y de reserva de ley; no trata la negada necesidad de colegiación de los farmacéuticos que actúen junto al titular; ni aborda tampoco la cuestión referida a la incongruencia en que incurrieron las resoluciones administrativas al imponer algo no solicitado, como es la apertura de la oficina de farmacia todos los días del año (Módulo A Ampliado).

QUINTO.- El motivo debe ser estimado en este último particular.

A) La Sala de instancia, a través de la sentencia a la que se remite, sí expresa su criterio acerca de si las normas cuestionadas de aquel Decreto 259/2001 vulneran o no aquellos principios; y sí trata el tema de la necesidad o no de colegiación. No hay ahí, por tanto, el vicio de incongruencia omisiva que se denuncia.

B) Pero si lo hay, como decimos, en aquel último particular.

En efecto, argumentó la parte actora en su demanda ("hecho" tercero y "fundamento de derecho" segundo) que las resoluciones administrativas incurrían en vicio de incongruencia, pues habiendo solicitado que su oficina de farmacia pudiera abrir los domingos y festivos hábiles para el comercio en la Comunidad de Madrid, le imponen sin embargo que abra todos los domingos y festivos del año. Cuestión, esa, sobre la que la Sala de instancia guarda absoluto silencio en su sentencia.

SEXTO.- Abordando pues esa cuestión silenciada, no apreciamos nosotros que las resoluciones administrativas incurrieran en ese particular en infracción alguna del ordenamiento jurídico.

El artículo 4.1 del Decreto autonómico 259/2001 , al regular el que denomina "Módulo A", permite al titular de la oficina de farmacia que el horario ahí previsto, de 9:30 a 21:30 horas, se extienda también a los domingos y festivos. Por tanto, en lo que hace a "los domingos y festivos hábiles para el comercio en la Comunidad de Madrid", la Administración no podía denegar la solicitud de apertura deducida por la actora. Pero al mismo tiempo, al entender la Administración que los Módulos no admiten modificaciones, tampoco podía aceptar que esos domingos y festivos hábiles fueran los únicos en que la oficina de farmacia estuviera abierta.

En consecuencia, actuó correctamente la Administración: reconociendo un derecho que no podía negar (la apertura en domingos y festivos hábiles), del único modo en que a su juicio podía reconocerlo (extendiendo la apertura a todos los domingos y festivos). Y al actuar así no causó perjuicio ni indefensión alguna, pues ese derecho así reconocido era susceptible de ser renunciado, sin que tal renuncia perjudicara o impidiera el ejercicio de la acción jurisdiccional.

SÉPTIMO.- Hay por fin en aquellos motivos de casación un conjunto heterogéneo de imputaciones referidas a la cuestión de fondo. Pero siendo así que es carga procesal de la parte recurrente la de la cita de las normas o la jurisprudencia que reputa infringidas por la sentencia que recurre [artículo 93.2.b) de la Ley de la Jurisdicción ], de aquel conjunto sólo podemos analizar las imputaciones en las que realmente se satisface esa carga, que lo son las de (1) vulneración del principio de libertad y flexibilidad horaria que establecen, tanto los artículos 6 de la Ley Estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia , y 31 de la Ley de la Asamblea de Madrid 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención de los Servicios y Establecimientos Farmacéuticos, como la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (con cita, aquí, de las sentencias de 13 de marzo y 14 de abril de 2000 y 27 de mayo de 2004); y (2 ) quebrantamiento del principio de reserva de ley establecido en el artículo 36 de la Constitución.

OCTAVO.- Por lo que hace a la primera, llama la atención que la parte recurrente trascriba en su motivo de casación sólo los números 1 y 2 del artículo 31 de aquella Ley autonómica 19/1998, omitiendo el número 3 y dejando de referirse al inciso último de éste, pues ahí ordena la Ley que las oficinas de farmacia que realicen jornadas u horarios por encima de los mínimos establecidos (como sería el caso de lo pretendido por la actora a través de su solicitud) deberán acomodarse a los módulos que al respecto establezca la Consejería de Sanidad para el adecuado control del régimen de apertura de dichas oficinas y la información al usuario.

El establecimiento de unos módulos y el deber de que aquellas oficinas de farmacia se acomoden a ellos no es, así, una decisión nacida del titular de la potestad reglamentaria. En consecuencia, o a partir de ahí, la cuestión de fondo que realmente plantean aquellas resoluciones administrativas cuando negaron que por encima del horario mínimo exista una libertad absoluta que permita al titular de la oficina de farmacia solicitar y establecer el que tenga por conveniente, no es propiamente la de la ilegalidad de aquel artículo 4 del Decreto 259/2001 , sino, más bien, la de la constitucionalidad del artículo 31.3 de la Ley autonómica 19/1998 , pues éste, en la medida en que impone a aquellas oficinas el deber de acomodarse a unos módulos, pudiera entrar en contradicción con la norma básica del artículo 6.2 de la Ley estatal 16/1997 , conforme al cual, las disposiciones que adopten las Comunidades Autónomas en esta materia del horario de las oficinas de farmacia, "tendrán el carácter de mínimos, permitiéndose, en consecuencia, el funcionamiento de estos establecimientos en horarios por encima de los mínimos oficiales". Posible inconstitucionalidad a la que tampoco se refiere la parte recurrente en su recurso de casación.

Así las cosas, o no siendo ese el debate que la parte aquí recurrente plantea, hemos de rechazar también aquella primera imputación. De un lado, porque la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, pese a la correcta cita por la parte de nuestra sentencia de 27 de mayo de 2004 , dictada en el recurso de casación número 5093 de 2000, no ha considerado finalmente que aquella norma básica se vulnere en todo caso o de modo necesario con el establecimiento de unos módulos horarios a los que deban acomodarse las oficinas de farmacia cuando pretenden un horario por encima del mínimo, siendo muestra de ello nuestra sentencia de 18 de julio de 2006, dictada en el recurso de casación número 752 de 2004. Y, de otro, porque lejos de percibirse con seguridad que el artículo 6 de la Ley estatal 16/1997 imponga de modo absoluto un régimen de libertad de horarios una vez cumplidos los mínimos oficiales, cabe sostener también como interpretación no rechazable una que abra la posibilidad de un régimen normativo que cohoneste ese principio general de libertad con la atención y tutela de otras necesidades; siendo esto, cabalmente, lo que hacen aquel artículo 31.3 de la Ley autonómica 19/1998 y la norma reglamentaria que lo desarrolla, pues fija la segunda, con amparo en la primera, unos módulos (tres: de 9:30 a 21:30 horas; de 9:30 a 23:00 horas; y las veinticuatro horas del día) que facilitan aquel régimen de libertad por el amplio abanico de posibilidades que otorgan al titular de la oficina de farmacia; y ordena la primera que esos módulos se establezcan, no por cualquier razón, sino para el adecuado control del régimen de apertura de las oficinas de farmacia y para la adecuada información al usuario.

NOVENO.- Por fin, por lo que hace a la segunda de aquellas imputaciones, debe recordarse que la decisión constitucional de reservar a la ley en sentido estricto, a la ley formal emanada del poder legislativo, la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas (artículo 36 CE ), no se opone a la admisibilidad de puntuales remisiones o habilitaciones a la potestad reglamentaria encaminadas a introducir un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley.

En este sentido, la diversidad de características poblacionales y geográficas de cada zona farmacéutica, y su lógica incidencia en las medidas necesarias para garantizar a la población la asistencia farmacéutica permanente, justifica que aquella Ley autonómica habilite a la Administración sanitaria, sin vulnerar por ello aquel principio de reserva de ley, a establecer las normas mínimas en relación a los horarios de atención al público de las oficinas de farmacia, así como un abanico de módulos a los que deban acomodarse las que realicen jornadas u horarios por encima de los mínimos.

DÉCIMO.- Todo lo razonado a lo largo de esta sentencia conduce al mismo pronunciamiento desestimatorio que alcanzó la Sala de instancia en la suya, cuyo fallo, por tanto, debemos confirmar.

UNDÉCIMO.- Ahora bien, al estimar en parte, como hemos estimado, uno de los motivos de casación, no procede imponer las costas causadas en este recurso de casación (artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ).

Fallo

ESTIMAMOS, al haber lugar en parte a uno de sus motivos, el recurso de casación que la representación procesal de Doña Yolanda interpone contra la sentencia que con fecha 28 de noviembre de 2005 dictó la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 419 de 2003. Pero CONFIRMAMOS, por ser conformes a derecho las resoluciones administrativas impugnadas también en aquel particular o extremo que no analizó la Sala de instancia, el fallo o pronunciamiento desestimatorio decidido por ésta en su sentencia. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.