Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 7654/2003 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7654/03, interpuesto por la Letrada de la Junta de Galicia en nombre y representación de la Junta de Galicia, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 6951/97 interpuesto por la empresa Marina Terramar, S.A. contra la Resolución del Presidente de Portos de Galicia de 18 de septiembre de 1997, por las que se hicieron públicas las resoluciones de otorgamiento de concesiones en terrenos de dominio público portuario, y concretamente la de 16 de junio de 1997 por la que se la otorgaba a la entidad Portomar Sada, S.L. en el puerto de Sada para la construcción y explotación de instalaciones para la navegación recreativa. Ha sido parte recurrida el Club Nautico de Sada, Marina Terramar, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Africa Martín Rico Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 6951/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso contencioso administrativo deducido por la empresa MARINA TERRAMAR, S.A. contra la resolución del Presidente de Portos de Galicia de 18 de septiembre de 1997 por las que se hicieron públicas las resoluciones de otorgamiento de concesiones en terrenos de dominio público portuario, y concretamente la de 16 de junio de 1997 por la que se la otorgaba a la entidad Portomar Sada, S.L. en el puerto de Sada para la construcción y explotación de instalaciones para la navegación recreativa, acto este último que anulamos por no ser conforme a derecho; sin costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Portomar Sada SL y por la Junta de Galicia se preparan sendos recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- El Letrado de la Junta de Galicia, por escrito presentado el 15 de julio de 2004, formaliza recurso de casación e interesa su estimación y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por auto de este Tribunal de fecha 22 de julio de 2004 , se declara desierto el recurso de casación preparado por Portomar Sada, S.L.

CUARTO.- La representación procesal del Club Náutico de Sada y Marina Terramar, SA, formalizó con fecha 26 de julio de 2005, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

QUINTO.- Por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el 31 de octubre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Junta de Galicia interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso administrativo núm. 6951/97 deducido ante aquella por la empresa MARINA TERRAMAR, S.A. contra la resolución del Presidente de Portos de Galicia de 18 de septiembre de 1997 por las que se hicieron públicas las resoluciones de otorgamiento de concesiones en terrenos de dominio público portuario, y concretamente la de 16 de junio de 1997 por la que se la otorgaba a la entidad Portomar Sada, S.L. en el puerto de Sada para la construcción y explotación de instalaciones para la navegación recreativa. Resuelve anular esta última por no ser conforme a derecho.

Identifica en el PRIMER fundamento el acto impugnado, mientras en el SEGUNDO recoge la normativa utilizada por la administración para amparar su actuación lo que invoca al contestar la demanda. Afirma la administración que la concesión tiene por objeto la ocupación del demanio para la prestación de un servicio privado aunque sea prestado al público en general. Se refiere en concreto al art. 63 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante PEMM así como el art. 64 y siguientes más el 67 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, LC .

Mas en el TERCERO valora la Sala que en el expediente "obra la solicitud de la empresa PORTOMAR SADA, S.L. en petición de que le fuera otorgada concesión para la construcción y explotación de las instalaciones deportivas que figuraban en el proyecto básico que acompañaba, términos que se repiten a lo largo del expediente, por ejemplo, en los anuncios para la información pública, en los informes del Ayuntamiento y de la Consellería de Política Territorial, obras Públicas e Vivenda, y lo que es verdaderamente importante, en el propio acto de otorgamiento de la concesión (folio 100) que lo es para la construcción y explotación de instalaciones para la navegación recreativa en el dominio público portuario adscrito al puerto de Sada".

Ya en el CUARTO adiciona la Sala que, para despejar dudas residuales, interesó como prueba para mejor proveer el proyecto básico de las obras y el de ejecución. Subraya que "el proyecto básico que acompañó a la solicitud inicial suscrito por el Ingeniero de Caminos Sr. Juan Antonio , contempla invariablemente a lo largo de su Memoria, de sus planos, de su pliego de prescripciones y de su presupuesto, la realidad de unas construcciones que terminan por ser valoradas (ejecución por contrata) en la suma de 1.123.500.658 ptas. y lo mismo cabe aplicar al proyecto corregido de octubre de 1997 aportado precisamente por PORTOMAR SADA con el escrito del folio 137 titulado "Proyecto de ejecución de las instalaciones náutico-deportivas en el puerto de Sada" del ingeniero Sr. Ángel con sus once legajos destinados a Memoria y anejos, planos, pliego, y presupuesto".

Tras ello en el QUINTO razona que de los citados proyectos se colige "un verdadero contrato de ejecución de obra pública y de gestión de servicios públicos (como obviamente lo son el auxilio a la navegación deportiva en una localidad eminentemente turística) que excede con mucho de la mera ocupación demanial para regirse por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en cuya tramitación se han omitido las exigencias sobre solvencia económica y financiera de la contratista (art. 16 ), solvencia técnica, (art. 17 ) y clasificación, (art. 25 ) constitución de garantías, (art. 36 ) y por supuesto, las exigencias del procedimiento de adjudicación ya fuera por concurso o subasta pero siempre con publicidad y libre concurrencia, (artículos 74 y siguientes, 155 y siguientes para el contrato de gestión)".

En el SEXTO concluye que el acto está incurso en la causa de nulidad del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 pues contempla asimismo que la administración afirma en la contestación de la demanda que es Portos de Galicia "quien sigue prestando todos los servicios portuarios, entre ellos los de refugio y pesca, a todos los distintos tipos de embarcaciones y en todos sus aspectos o actividades; nada dice de las obras de construcción, pero si fuera así como en la contestación se dice, se estaría por un lado actuando "de facto" al margen de lo contratado, o dicho de otra manera, construyendo y gestionando para la contratista a la vista de la incapacidad de ésta para acometer por sí misma el objeto de la concesión; y por otra parte, en todo caso ello integraría una situación de hecho que acarreará las consecuencias que procedan, pero que no es el objeto de este recurso, ceñido a enjuiciar la legalidad de la concesión tal como aparece recogida en el expediente gubernativo. En definitiva, se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento requerido y el acto impugnado está incurso en la causa de nulidad del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ".

Finalmente en el SEPTIMO considera que "por las razones dichas se ha de estimar el recurso, pero a fin de agotar los argumentos empleados en la demanda, es de significar que ya que no antes del acto recurrido, pero sí después, en el proyecto modificado del mes de octubre de 1997 aparece como anejo número 9 de la memoria la evaluación de la incidencia ambiental sobre el entorno -la calidad de las aguas y los suelos- por parte de los posibles agentes causantes, a saber, los materiales a emplear en las obras, el tratamiento de los residuos, las operaciones de dragado, transporte y vertidos, el tratamiento de los ruidos generados por la maquinaria, el desprendimiento de polvo y las precauciones a adoptar en el tráfico tanto marítimo como rodado y peatonal; y que la falta de obtención de licencia municipal no sería causa invalidante de la concesión, pues no solo el art. 65 de la Ley de Costas no exige que haya de obtenerse previamente sino que la disposición adicional 5ª,2 deja abierta como mera posibilidad esa circunstancia; en los demás casos, lógicamente, la concesión no es nula aunque su eficacia quede pendiente de su obtención; es en definitiva, la situación general en supuestos de competencias concurrentes".

SEGUNDO.- Un único motivo articula la Junta de Galicia al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción o por aplicación indebida de los artículos 63 Ley 27/1992 de Puertos del Estado y Marina Mercante, LPEMM, 64 y siguientes Ley 22/1988 de Costas, LC , Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP y art. 62.1.e) Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Principia su argumentación destacando que las ocupaciones para un fin similar siempre han sido reputadas concesión y no contrato de ejecución de obra pública y de gestión de servicios públicos defendiendo que la tramitación como concesión no constituye una innovación de la administración autonómica gallega.

Expone el contenido literal del art. 63 de la LPEMM y tras ello aduce que las instalaciones para la navegación deportiva no pueden considerarse servicio público, carácter que solo tienen los servicios de refugio y pesca que continua prestando el ente público Portos de Galicia. Rechaza el carácter amplio de servicio público contemplado por la sentencia al reputarlo superado por las liberalizaciones económicas y el redimensionamiento del sector público.

Insiste que la Ley 27/1992, de 24 de noviembre no califica a los servicios portuarios como público y si como comerciales ya que solo es público la estiba, desestiba y salvamento marítimo conforme a los arts. 66.2 y 87 .

Esgrime que jurisprudencia de distintos Tribunales Superiores de Justicia se ha pronunciado en sentido contrario al vertido en la sentencia impugnada.

Por su parte la parte recurrida muestra su plena conformidad con la sentencia al proclamar que la tramitación del expediente debió regirse por la legislación contractual con base en la cual no hubiera podido participar la empresa adjudicataria dado que su capital social era de 500.000 pesetas respecto una ejecución de una obra de 1.123.500.658 pesetas. Defiende, por tanto, la causa de nulidad admitida en sentencia.

TERCERO.- Expusimos en el fundamento anterior los argumentos esenciales que sustentan el único motivo de recurso así como la normativa que se reputa infringida.

Procede, por ello, despejar ya que no obstante invocarse la vulneración de la LCAP no se cita precepto alguno como quebrantado por lo que no se respeta en tal aspecto las reglas del recurso de casación que exige razonar respeto a los concretos preceptos infringidos al no bastar la mención de una norma en su globalidad.

En cambio, si realiza su análisis alrededor del art. 63 de la LPEMM que establece la concesión como el sistema que permite la ocupación del dominio público portuario con obras con remisión en cuanto al procedimiento a la Ley de Costas cuyo art. 64 reitera el sistema concesional como el que permite la ocupación del citado demanio. Nada estatuyen las citadas normas acerca del procedimiento concesional como si hace actualmente el art. 106 y siguientes de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen económico y de prestación de servicio de los puertos de interés general.

Mas aquel silencio no ha de ser óbice para que se tome en cuenta la LCAP en el objeto concreto de la concesión -construcción por valor de 1.123.500.658 pesetas y explotación de instalaciones para la navegación recreativa en el dominio público portuario de Sada- por lo que sus principios han de ser respetado tal cual declara la sentencia de instancia.

Y, uno de sus principios esenciales, es el principio de igualdad de oportunidades engarzado con los de publicidad, concurrencia y ausencia de discriminación contemplados en el art. 11 LCAP aunque alguno de ellos ya gozaba de raigambre en el ordenamiento anterior, es decir, el vigente cuando se aprobó tanto la Ley de Costas como la de Puertos del Estado. Así el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado consideraba ya esenciales los principios de publicidad y concurrencia. Concurrencia que solo es obtenible mediante una convocatoria pública tal cual expresa la Sala de instancia.

Significa, pues, que pese a la afirmación actora sobre que la sentencia constituye un cambio en lo hasta ahora mantenido por la jurisprudencia lo cierto es que no invoca sentencia alguna de este Tribunal Supremo que contradiga el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Si cita resoluciones dictadas por Tribunales Superiores de Justicia que pudieran servir en un recurso para la unificación de doctrina mas no resultan invocables como jurisprudencia en un recurso de casación ordinario.

No obstante por cortesía procesal añadimos que tampoco hubiera podido invocarse como supuesto análogo el contemplado en la STSJ de Canarias con sede en Las Palmas de 16 de julio de 2003 referida al uso de instalaciones ya existentes y en las que no son necesarias nuevas obras tal cual refleja aquella sentencia. Otro tanto con la sentencia de 12 de noviembre de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Sevilla -la cual devino firme al declararse desierto el recurso de casación formulado por la empresa pública de Puertos de Andalucía- en la que la Sala no reputa necesario acudir al concurso establecido en el art. 75 de la Ley de Costas en razón del reducido tamaño de la parcela solicitada en régimen de concesión administrativa.

No prospera el motivo.

CUARTO.- Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de la Junta de Galicia contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso administrativo núm. 6951/97 deducido ante aquella por la empresa MARINA TERRAMAR, S.A. contra la resolución del Presidente de Portos de Galicia de 18 de septiembre de 1997 por las que se hicieron públicas las resoluciones de otorgamiento de concesiones en terrenos de dominio público portuario, y concretamente la de 16 de junio de 1997 por la que se la otorgaba a la entidad Portomar Sada, S.L. en el puerto de Sada para la construcción y explotación de instalaciones para la navegación recreativa, cuya anulación se declara firme con expresa imposición de costas en los términos consignados en el ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.