Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 889/2011 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil trece.

VISTOpor la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad mercantil ENCINASOLA HOTEL, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis García Guardia, contra dos Acuerdos del Consejo de Ministros de fecha 7 de octubre de 2011, que inadmiten por extemporáneas dos Reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador deducidas los días 7 y 15 de junio de 2010, como consecuencia de la lesión causada por la aplicación de los artículos 102 y 104, apartado 2, núm. 2º, párrafo segundo de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , para el cáculo de su deuda tributaria por IVA correspondiente a los ejercicios 1999 y 2001.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de diciembre de 2011, la representación procesal de la entidad mercantil ENCINASOLA HOTEL, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo frente a los Acuerdos del Consejo de Ministros de fecha 7 de octubre de 2011, por los que se inadmiten por extemporáneas las solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, instando la íntegra reparación del perjuicio económico cuantificado en 33.385,78€ y 44.730,79 respectivamente más intereses, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala '...se dicte sentencia en la que se determine la responsabilidad del Estado Legislador en los términos expuestos y se le condene a indemnizar a la actora en cuantías de treinta y tres mil trescientos ochenta y cinco € con setenta y ocho céntimos (33.385,78) y de cuarenta y cuatro mil setecientos treinta € con setenta y nueve céntimos (44.730,79€) ambas cantidades debidamente actualizadas, condenándose igualmente en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló contestación a la demanda interpuesta y súplica en su escrito a la Sala que '...dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas'.

TERCERO.-Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes, mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 18 de junio de 2013, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

CUARTO.-No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Encinasola Hotel, S.L., impugna dos acuerdos del Consejo de Ministros de fecha 7 de octubre de 2011, que inadmiten por extemporáneas dos reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador deducidas los días 7 y 17 de junio de 2010. Tales reclamaciones se sustentan en la lesión causada por la aplicación de los artículos 102 y 104, apartado 2, núm. 2º, párrafo segundo, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , para el cálculo de su deuda tributaria por IVA correspondiente a los ejercicios 1999 y 2001. Y en la circunstancia de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 6 de octubre de 2005, dictada en el asunto C-204/03 y publicada en el DOUE del día 26 del siguiente mes, los consideró contrarios al derecho comunitario, decidiendo en el apartado 1) de su fallo ' Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5 , y 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7/CE del Consejo, de 10 de abril de 1995, al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones'.

SEGUNDO.- Dado que la Abogacía del Estado reitera en su escrito de contestación a la demanda que aquellas reclamaciones fueron presentadas fuera de plazo, habremos de abordar ante todo esa cuestión. Aunque no sin resaltar antes, al igual que allí se hace, que ni en los expedientes administrativos, ni acompañada luego a la demanda, ni incorporada más tarde, al no recibirse el pleito a prueba, consta la documentación relativa a la subvención o subvenciones a que alude la actora, ni sus autoliquidaciones del IVA de los ejercicios 1999 y 2001, ni, en fin, las liquidaciones que llegara a practicar la Administración tributaria. Ni tampoco el testimonio de los escritos de reclamaciones y recursos presentados por la actora ante la Administración, los Tribunales Económicos y los de Justicia. Todo lo cual dificulta conocer con precisión, tanto los medios de reacción de los que hizo uso, como su situación tributaria.

TERCERO.- Aquella primera cuestión queda regida por lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , en cuanto establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Y por una jurisprudencia de este Tribunal de sobra conocida que complementa aquel precepto señalando, en lo que ahora es de interés: Que en casos como el de autos, el día inicial de ese plazo de un año es el de la publicación de la sentencia del TJUE en el DOUE (es decir, el 26 de noviembre de 2005 en este caso), pues es esa publicación la que permite por vez primera tener conocimiento pleno de los elementos de 'hecho' y de 'derecho'que integran la pretensión indemnizatoria, haciendo jurídicamente posible el ejercicio de la acción (por todas, sentencia de 9 de octubre de 2012, dictada en el recurso núm. 520/2011 , y las que cita, que hacen aplicación de la conocida teoría de la 'actio nata'). Y que ese plazo queda interrumpido por cualquier medio de reacción del perjudicado que se haga valer dentro de él, y por los sucesivos si el tiempo que transcurra entre uno y otros no es superior a un año (como se desprende, por ejemplo, de las sentencias de 11 de diciembre de 2009 y 23 de noviembre de 2012 , dictadas en los recursos números 572/2007 y 740/2011 ), siempre que tales medios no sean manifiestamente inidóneos o improcedentes para lograr el restablecimiento del patrimonio en lo que hubiera sido dañado o lesionado por causa de la aplicación de la norma legal luego declarada contraria a la Constitución o al Derecho de la Unión Europea (así se deduce de las sentencias de 11 de diciembre de 2009, antes citada , y de 2 de marzo de 2011 y 29 de marzo de 2012, dictadas en los recursos números 1860/2009 y 431/2009 , entre otras).

Por tanto, siendo evidente que entre el día inicial (26 de noviembre de 2005) y las fechas de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial (7 y 17 de junio de 2010) había transcurrido sobradamente aquel plazo de un año, debemos analizar qué medios de reacción utilizó la actora para intentar disminuir el importe de su deuda tributaria por IVA en los ejercicios 1999 y 2001.

CUARTO.- En lo que hace al primero de esos ejercicios, lo que consta en las actuaciones es sólo lo siguiente:

Notificada la liquidación provisional del IVA el 8 de agosto de 2001, el 1 de diciembre de 2004 interpuso la actora un recurso de reposición contra ella que fue desestimado por extemporáneo por resolución de 23 de diciembre de 2004 de la Administración de Aracena de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Del tenor de esa resolución, obrante al folio 42 del expediente, sólo deducimos que aquel recurso se fundamentó en que la liquidación aplicó 'una regla de prorrata incorrecta, porque la subvención es motivada por unos intereses de un préstamo que servía para financiar determinados bienes'. Y del informe del Subdirector General de Impuestos sobre el Consumo, de fecha 4 de agosto de 2010, obrante a los folios 20 y siguientes del expediente, lo que resulta es que el citado recurso se fundamentó 'en dos errores cometidos por la Administración Tributaria; a saber, haber aplicado una prorrata general del 0 por ciento, derivada de la percepción de una subvención no incluida en la base imponible del impuesto, no sólo al impuesto deducible en el ejercicio 1999 sino también al impuesto a compensar de ejercicios precedentes y no haber computado la referida subvención a medida que la misma se fuese percibiendo'.

Contra aquella resolución interpuso el 25 de enero de 2005 reclamación económico-administrativa, recayendo acuerdo del TEAR de Andalucía de fecha 23 de febrero de 2006, desestimándola (folios 46 y siguientes del expediente). En él se lee que la actora reiteró aquellos dos errores en el escrito de alegaciones presentado tras serle puesto de manifiesto el expediente; y que en uno posterior (cuyo tenor no nos consta) solicitó 'la anulación de la liquidación provisional en aplicación de la Sentencia de 6 de octubre de 2005 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas'. En él se reitera que el recurso de reposición se interpuso fuera de plazo, razón por la que el Tribunal no podía entrar en el conocimiento del asunto relativo a la aplicación de una prorrata del 0 por 100. Se señala después que la 'liquidación provisional decía que dicha aplicación era sin perjuicio de que en su momento se proceda a la regularización de las cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de la actividad de conformidad con los artículos 112 y 113 de la referida Ley, por lo que parece que ésta es la opción por la que pudo optar el contribuyente, dentro del período de regularización, variable en función del tipo de bien de que se trate ( artículo 107 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido )'. Y se afirma por fin 'que la aplicación de la norma del artículo 104.Dos 2 pretendida por el reclamante es imposible, pues dicha norma ha sido declarada en Sentencia de 6 de octubre de 2005 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como contraria al Ordenamiento Jurídico Comunitario, lo que determina su exclusión del ordenamiento jurídico español'.

Por último, contra ese acuerdo de 23 de febrero de 2006, interpuso la actora recurso contencioso-administrativo, que fue declarado 'inadmisible por falta de agotamiento de la vía administrativa previa', por sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 6 de noviembre de 2009 . En ella, cuya copia obra a los folios 54 y siguientes del expediente administrativo, se reitera que la solicitud inicial se basaba en aquellos dos errores. Y se razona que ' [...] llama poderosamente la atención que una demanda formulada tan concienzudamente, y reveladora de un detenido estudio de las cuestiones tributarias discutidas, se deslice a favor de un planteamiento que, como expone el Abogado del Estado, incurre en una flagrante desviación procesal respecto del objeto de la previa reclamación económico-administrativa, en el que, desde luego, no se hizo mención a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, o si se quiere, del Estado legislador, (pues a ésta se refiere expresamente la demanda), lo que por otro lado resulta lógico, debido a que una pretensión de esta naturaleza no tiene cabida en el estrecho ámbito de las reclamaciones económico- administrativas. Es a la parte recurrente a quien corresponde decidir si, efectivamente, no le resta más defensa de su derecho que la de interponer reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, basada en la incorrecta actuación del Estado legislador. Pero esta decisión no puede obviar que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial quedan sujetas a un procedimiento específico - art. 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, cuya tramitación es lo que permite decir que se ha agotado la previa vía administrativa [...]'.

QUINTO.- A la vista de esos medios de reacción, debemos concluir que, en efecto, no son hábiles para interrumpir el plazo de prescripción hasta la fecha de esa sentencia de 6 de noviembre de 2009 , pues del inicial recurso de reposición no se sigue, con seguridad al menos, que la cuestión allí suscitada tuviera que ver con una aplicación de la regla de prorrata que hubiera causado una lesión como la que luego reputó contraria al derecho comunitario la STJUE de 6 de octubre de 2005 , ni, por tanto, que los medios de reacción utilizados acto seguido (la reclamación económico-administrativa y el recurso jurisdiccional), hubieran podido tener por objeto un tema como ese, con la consecuencia de ser medios manifiestamente no idóneos o improcedentes. Ante ello, si no era ese el tema u objeto que podía ser tratado en la reclamación y en el recurso jurisdiccional, hubiera debido la parte, apartándose de una y otro, o de modo simultáneo, acudir dentro del plazo de un año a contar desde la publicación de dicha sentencia, bien a un medio hábil para interrumpir ese plazo, propugnando, por ejemplo, la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, o bien, sin más, a la formulación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La insuficiencia de la documentación traída a conocimiento del Tribunal, y el principio de distribución de la carga de la prueba, que traslada a la parte que defienda la existencia de causas de interrupción la de acreditarlas, son razones añadidas para que en este caso deba prevalecer el principio de seguridad jurídica.

Confirmamos, pues, la inadmisión por extemporánea de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en relación al IVA del ejercicio 1999.

SEXTO.- En lo que hace al ejercicio 2001, consta lo siguiente:

La liquidación provisional, de fecha 16 de septiembre de 2002, lo fue, según relata el informe del Subdirector General de Impuestos sobre el Consumo de 4 de agosto de 2010, obrante en el Tomo II del expediente administrativo, folios 24 y siguientes, 'como consecuencia de la incorrecta compensación de cuotas del ejercicio anterior'. Leyéndose también en él que 'dicha liquidación fue aceptada y consentida por el reclamante el 26 de septiembre de 2002'.

El 20 de mayo de 2005, presentó la actora una solicitud de rectificación de la autoliquidación, por considerar, según leemos en ese informe y en el folio 52, que había cometido dos errores, consistentes en no aplicar el régimen de deducción diferenciado a los dos sectores de actividad que venía realizando, y computar en el cálculo de la prorrata una subvención de capital que financiaba la construcción de un determinado inmueble. Solicitud que fue desestimada por resolución de 30 de junio de 2005, folios 53 y siguientes, en la que se afirma que 'consideramos no justificado el error en la determinación de la prorrata en cuanto a la calificación de la subvención como de capital, pues entendemos es corriente'; a lo que se añade en aquel informe que ello 'evitaba, a su vez, la aplicación del régimen de deducciones en sectores diferenciados de la actividad'.

Contra dicha resolución, interpuso el 9 de agosto de 2005 reclamación económico-administrativa, desestimada por acuerdo del TEAR de Andalucía de 28 de marzo de 2006, que obra a los folios 59 y siguientes. En él se lee, que al ser puesto de manifiesto el expediente, alegó la reclamante los dos errores citados. También, que siendo el objeto de la reclamación un acuerdo que desestima la solicitud de rectificación de una autoliquidación, era improcedente la petición de anulación de la liquidación provisional, 'conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera, apartado 2, del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre '. Asimismo, que no le afecta 'la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 , pues la liquidación se practicó por anulación de las cuotas a compensar de años anteriores y no en relación con la percepción de subvenciones'. Y, por fin, que esa sentencia no incide, pues 'sólo afecta a los denominados sujetos pasivos plenos', y 'estamos ante lo que se denomina sujeto pasivo mixto'.

Interpuso después, el 23 de mayo de 2006, recurso de anulación ante el TEAR, al entender que el acuerdo de éste incurrió en incongruencia completa y manifiesta. Recurso que por nuevo acuerdo de 26 de julio de 2006, obrante al folio 62, se consideró improcedente.

Y, por último, interpuso recurso contencioso-administrativo. De él, obra a los folios 68 y 69 el escrito de contestación a la demanda de la Abogacía del Estado, en el que alegó que en la reclamación económico-administrativa dedujo la reclamante dos pretensiones: 'Proceda a anular el escrito de rectificación de 20-5-2005'; y 'Proceda a dejar sin efecto la liquidación provisional de 2001'. Y obra, a los folios 70 y siguientes, la sentencia dictada en él el 17 de diciembre de 2009 , que identifica como acto impugnado el acuerdo del TEAR de 28 de marzo de 2006, y que desestima el recurso razonando que la actora incurrió '[...] en una evidente desviación cuando lo que solicita del Tribunal Económico-Administrativo es que se deje sin efecto la liquidación provisional emitida por el IVA del 2001 y anule el escrito de rectificación que por el recurrente se presentó en fecha 20 de mayo de 2005. Desviación en la que se insiste con ocasión de la demanda cuando en el suplico pide la práctica de nueva liquidación en concepto de IVA del ejercicio 2001'.

SÉPTIMO.- Por tanto, si bien se observa, las razones que antes dimos para alcanzar la conclusión de extemporaneidad de la reclamación referida al IVA del ejercicio 1999, deben ser aplicadas asimismo para la del ejercicio 2001. De nuevo, no se sigue, incluso ahora con mayor seguridad, que la cuestión suscitada ante la Administración tributaria tuviera que ver con una aplicación de la regla de prorrata que hubiera causado una lesión como la que luego reputaría contraria al derecho comunitario la STJUE de 6 de octubre de 2005 , ni, por tanto, que los medios de reacción utilizados acto seguido (reclamación económico-administrativa y recurso jurisdiccional), hubieran podido tener por objeto un tema como ese, con la consecuencia de ser medios manifiestamente no idóneos o improcedentes.

OCTAVO.- Dado que este recurso se interpuso el 30 de diciembre de 2011, y dada la redacción ya entonces vigente del artículo 139.1 de la LJCA , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas, si bien, como autoriza el número 3 del mismo precepto, en su tasación no podrá incluirse una cifra superior, por todos los conceptos, a la de 4.000 euros, por ser ésta la mayor que cabe poner a su cargo a la vista del esfuerzo profesional desplegado en el escrito de contestación a la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Encinasola Hotel, S.L., contra los acuerdos del Consejo de Ministros de fecha 7 de octubre de 2011, identificados en esta sentencia. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, con el límite fijado en el fundamento de derecho octavo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.