Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1465/2005 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que con el nº 1465/2005, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón, en nombre y representación de Doña Penélope, nacional de R.D. Congo, contra la sentencia pronunciada, con fecha 3 de diciembre de 2004, por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo nº 2542/2001, sobre denegación del derecho de asilo en España. En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 3 de diciembre de 2004 , sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 2542/2001 , desestimando el recurso.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por resolución de fecha 14 de febrero de 2005 , en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

TERCERO.- Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Doña Penélope, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de casación mediante providencia de 13 de septiembre de 2006, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 8 de enero de 2007, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso y que se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 1 de julio de 2008, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Penélope, nacional de R.D. Congo, interpone recurso de casación nº 1465/2005 contra la sentencia pronunciada, con fecha 3 de diciembre de 2004, por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo nº 2542/2001, sostenido por élla contra la resolución del Ministerio del Interior, de fecha 5 de septiembre de 2001, que denegó su solicitud de asilo en España.

SEGUNDO.- Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso la resolución del Ministro del Interior de 5 de septiembre de 2001, que acordó denegar la solicitud formulada por Doña Penélope, nacional de la República Democrática del Congo, para la concesión del derecho de asilo en España, decisión que se fundamenta en la inexistencia, atendidas las circunstancias personales del solicitante contenidas en su petición de asilo, de la persecución a que se refiere el artículo 1 .a) de la Convención de Ginebra .

SEGUNDO.- La Administración sustenta, por tanto, la resolución denegatoria en la inexistencia de indicios suficientes para considerar que existan temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados , y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el art.3, apartados 1 y 2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, esto es, se niega que la señora Penélope haya sido perseguida, enjuiciada o sancionada en su país de origen por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a grupo social determinado u opiniones o actividades políticas.

También se señala en la resolución administrativa que no se desprenden razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la ley de Asilo .

Del expediente se deducen los siguientes datos de interés para la resolución de este pleito:

a) Doña. Penélope , nacional de la República Democrática del Congo, presentó solicitud de asilo en España el día 9 de septiembre de 1999 en la comisaría de policía de Alicante, indicando como motivos que fundamentaban su petición los siguientes: Que sus abuelas eran de la etnia Tutsi, siendo este origen racial el motivo de sus problemas en su país.Cuando Kabila invadió parte del entonces Zaire iba acompañado de ugandeses, ruandeses y burundeses de etnia Tutsi, lo que originó que la población mayoritariamente bantú tuviera rechazo a la minoría tutsi del Zaire. Circulaban listas de personas de etnia tutsi o sus descendientes. Los estudiantes bantú no le permitieron la entrada en la Universidad católica de Kinshasa, siendo insultada y agredida. Le informaron que su nombre aparecía en una lista y tuvo que esconderse. Estuvo oculta hasta el 3 de enero de 1997, fecha en la que emprendieron viaje a Lisboa y Madrid, saliendo desde el aeropuerto de Kinshasa tras la obtención del correspondiente visado Schengen. Tuvieron problemas para salir. Familiares suyos fueron golpeados por no decir donde se encontraban.

En la demanda se sostiene que los hechos narrados por la recurrente son verosímiles y son expresión de persecución en el sentido exigido por la Convención de Ginebra por lo que la resolución debió ser estimatoria. Además, se considera vulnerada la presunción de inocencia e infringido un aspecto esencial del procedimiento como es el trámite de audiencia. [....]

CUARTO.- En relación con las alegaciones de la demanda relativas a la vulneración del principio de la presunción de inocencia debe observarse que el procedimiento para el reconocimiento del derecho de asilo no es un procedimiento sancionador por lo que dicho principio no resulta de aplicación.

La invocada omisión del trámite de audiencia, preceptivo según el art. 84 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , una vez instruido el expediente y antes de dictar la propuesta de resolución, tampoco se puede considerar como una infracción del ordenamiento puesto que el apartado cuarto de dicho precepto establece que "4 . Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.", sin que en el presente caso se hayan tenido en cuenta más datos o alegaciones que los aportados por Mercedes.

Sobre el fondo de la cuestión planteada no puede dejar de convenirse en que los hechos narrados por Mercedes pudieran incardinarse dentro del marco de la persecución por motivos de género en el contexto del artículo 1. A. de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados , pero lo cierto es que no resultan verosímiles por varias circunstancias. En primer lugar, porque no resulta creíble que quien llega a nuestro país por razón de la persecución alegada tarde más de tres meses en presentar su solicitud de asilo, concretamente deja pasar el tiempo desde el día que dice que llegó -25 de octubre de 2001- hasta el día en que se presentó por primera vez en la Oficina de Asilo y Refugio -4 de febrero de 2002- y permanece en situación de ilegalidad durante más de cien días. La lógica de la situación obligaba a la presentación inmediata de la solicitud, sin que ninguna justificación se haya aportado sobre la tardanza. En segundo lugar, no ha presentado ningúna documentación, ni sobre su identidad ni sobre ningún otro extremo, que pudiera dar credibilidad a lo manifestado, ni ha hecho esfuerzo alguno al respecto.Y en tercer lugar, porque las explicaciones que da para justificar el no haber acudido a la policía de su propio país a denunciar los hechos resultan poco convincentes.

No podemos considerar, en definitiva, acreditados los hechos invocados en justificación del reconocimiento del derecho de asilo por parte de la actora, ni siquiera indiciariamente, como exige nuestro Tribunal Supremo, por lo que debe ser rechazada su pretensión principal.

Finalmente, la pretensión subsidiaria de permanencia en España por razones humanitarias (artículo 17.2 de la Ley Reguladora del Asilo ) tampoco guarda relación con el contenido del acto impugnado, pues se centra en la autorización de permanencia en España, aun cuando no concurran las circunstancias que permiten legalmente el reconocimiento del derecho de asilo. Al margen de que tales medidas han de adoptarse en el marco general del derecho de extranjería, la recurrente no expone ni acredita razones especiales que permitan concluir la existencia de tales "motivos humanitarios", a lo que ha de añadirse que el precepto en que se funda la alegación no ha sido aplicado en la resolución recurrida ni deriva del procedimiento seguido, sino que es una llamada a la Administración, caso de solicitarse ante ella, para que se pronuncie sobre la permanencia en España, decisión que puede ser impugnada al efecto, pero tal cuestión no ha sido objeto de debate ni puede ser decidida por los Tribunales de Justicia al margen de su planteamiento ante la Administración, sin perjuicio de la consideración de que el artículo 17.2 constituye una norma inhábil, atendido su contenido y finalidad propios, para denunciar válidamente la disconformidad a Derecho del acto administrativo aquí impugnado.

En consecuencia, la Sala estima que en este caso no aparece ni siquiera indiciariamente la necesidad de protección de la recurrente ante la realidad y vigencia de una persecución personal en su país, República Democrática del Congo, por causa prevista en la legislación aplicable en materia de asilo, en la interpretación que de ésta hace el Tribunal Supremo, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho".

TERCERO.- El escrito de interposición del recurso de casación consta de dos motivos, de los que el primero se formula al amparo del subapartado c) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional , y el otro al amparo del subapartado d) del mismo precepto.

El primer motivo denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución. Alega la recurrente que la fundamentación jurídica de la sentencia no tiene nada que ver con el caso examinado. Entiende que la Sala de instancia debió incurrir en alguna clase de confusión, pues cita como recurrente a una persona con un nombre distinto, hace referencia a alegaciones supuestamente sostenidas en la demanda que en realidad nunca se han aducido, y refiere datos de hecho ajenos a la cuestión controvertida. Considera, en suma, que por tal motivo se le ha dejado en una grave situación de indefensión.

En el segundo motivo se alega la vulneración de los artículos 8 y 5.6 de la Ley de Asilo 5/84 , reformada por Ley 9/94 . La recurrente señala que en su solicitud de asilo refirió una persecución protegible, por razones étnicas, con un relato coherente y verosímil, atendida la situación de la zona de donde procedía cuando llegó a España. Considera, en suma, que tiene derecho al reconocimiento de la condición de refugiada.

CUARTO.- Vamos a estimar el primer motivo de casación.

Es evidente que la Sala de instancia ha incurrido en algún género de confusión que le ha llevado a resolver no el litigio planteado por la actora sino otro distinto. Así:

a) Siendo el nombre de la recurrente Penélope, el fundamento jurídico cuarto identifica a la actora como Mercedes. Esta segunda identidad, que obviamente no es la de la actora, no corresponde con ninguna persona que haya sido citada en el expediente.

b) en el mismo fundamento jurídico, la sentencia dice responder a las alegaciones de la actora sobre la omisión del trámite de audiencia en el expediente administrativo, cuando lo cierto es que la actora nunca ha sostenido semejante alegación.

c) Siempre en el mismo fundamento jurídico, se cita erróneamente la fecha de la solicitud de asilo de la actora.

d) En fin, se reprocha a la recurrente no haber aportado ninguna documentación acreditativa de su identidad y nacionalidad, cuando, muy al contrario, aquella está documentada y llegó a España con pasaporte y visado turístico expedido por la Embajada de España en su país, de los que hay copia en el expediente.

En definitiva, aun cuando el fundamento jurídico segundo recoge correctamente el verdadero relato de la aquí recurrente, luego, en el fundamento jurídico cuarto, que es el que pretende analizar y resolver la cuestión controvertida, no se dice nada acarca de la verdadera situación personal de la actora y se deslizan, como hemos resaltado, afirmaciones referidas a otro caso.

Es, pues, evidente que la sentencia incurre, desde esta perspectiva, en un defecto de motivación que deja a la recurrente en situación de indefensión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

QUINTO.- La estimación de este primer motivo podría dar lugar a ordenar una retroacción de las actuaciones ante la Sala de instancia a fin de que se proceda a dictar nueva sentencia debidamente motivada que responda a las auténticas circunstancias concurrentes en el caso. Ahora bien, ocurre que la parte actora, en el segundo motivo, plantea directamente el tema de fondo, y más aún, en el "suplico" del escrito de interposición del recurso de casación no interesa esa retroacción de actuaciones sino que pide que con estimación del recurso de casación se revoque la sentencia de instancia y se declare su derecho a la concesión del asilo. Así las cosas y visto que al fin y al cabo el proceso de instancia se tramitó correctamente y en su totalidad hasta el momento de la sentencia, procede que nos situemos en la posición procesal del Tribunal de instancia y resolvamos lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2, apartados c) y d) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio .

SEXTO.- Situados, pues, en la posición procesal de Tribunal de instancia, esta pretensión de la actora de que se declare su derecho al reconocimiento de la condición de refugiada no puede prosperar.

Siguiendo las propias declaraciones de la solicitante de asilo, esta llegó a España por avión el día 4 de enero de 1997, con un visado turístico, pero no pidió asilo hasta el día 9 de septiembre de 1999, esto es, más de dos años y medio después. Ni en la demanda ni ahora en casación ha realizado la menor alegación para justificar un retraso tan considerable en la presentación de su solicitud, que a falta de mayores explicaciones solo puede interpretarse en el sentido de que realmente no tenía un temor fundado a la persecución en su país de origen, pues si una persona demora tanto tiempo su solicitud de asilo, y no da ninguna explicación sobre dicho retraso, solo cabe concluir que no le asusta la posibilidad de que se declare la irregularidad de su situación personal en España y se decrete su expulsión o salida obligatoria del territorio nacional. Por añadidura, habiendo basado la solicitante su relato en su pertenencia a la etnia tutsi, ocurre que la instructora del expediente llamó la atención sobre el hecho de que "la solicitante no presenta ningún documento en el que se haga constar la etnia a la que dice pertenecer ni carta de identidad zaireña ni certificado de nacimiento, documentos ambos en los que se hace constar siempre esta circunstancia". Pues bien, frente a este reparo, tampoco ha alegado nada la recurrente, ni en la instancia ni ahora en casación.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia, al no existir motivos para ello, ni procede hacerla respecto de las de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º.- Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 1465/2005, interpuesto por Doña Penélope contra la sentencia pronunciada, con fecha 3 de diciembre de 2004, por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional .

2º.- Que anulamos y casamos dicha sentencia por falta de motivación.

3º.- Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Penélope contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 5 de septiembre de 2001, que le denegó el asilo en España.

4º.- No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.