Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1665/2006 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1665/06 interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Mateo Herránz en representación de HANSA URBANA, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de marzo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 1665/97). Se han personado en las presentes actuaciones, como partes recurridas, Dª Natalia , Dª Enriqueta y GARAJE FERREROS, S.L. representados por el Procurador D. Florencio Aráez Martínez, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Tadeo, D. Abilio , representado por la Procuradora Dª Isabel Campillo García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2005 que vino a resolver varios recursos contencioso-administrativos promovidos por distintos recurrentes y que había sido acumulados al recurso nº 1665/97. En su parte dispositiva dicha sentencia establece:

" FALLAMOS

1.- Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Natalia y Dña. Enriqueta , Garaje Ferreros S.L., contra la Resolución del Hoble. Sr. Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, de 3 de julio de 1996 que aprobó definitivamente el Plan Parcial y declaró homologado el sector de suelo urbanizable "La Condomina" del Plan General de Alicante; y el Programa de Actuación Integrada de la U.E. nº 1 del Sector "La Condomina". El Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alicante, de 10-10-1996, en el que se aprobó el Proyecto de Urbanización de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina". Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante, de 19-5-1997, por cual se aprobaba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina".

Los declaramos contrarios a derecho, anulamos y dejamos sin efecto:

A) En cuanto imponen a los propietarios la cesión del 15 % del aprovechamiento urbanístico; que deberá ser del 10 %. Reconociendo el derecho de los demandantes al abono por el Ayuntamiento demandado, de una indemnización cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia.

B) En cuanto hacen soportar a los propietarios la cesión de suelo y los costes de urbanización de los sistemas generales descritos en el fundamento SEXTO apartado 2; reconociendo el derecho de los demandantes a una indemnización sustitutoria cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia". C) Declaramos contrario a derecho anulamos y dejamos sin efecto el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante, de 19-5-1997, por cual se aprobaba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina", en cuanto no reconoce a Dña. Natalia y Dña. Enriqueta la indemnización por demoliciones en la suma de 18.761'57 euros (3.121.663 ptas.). Reconociendo el derecho de las demandantes al abono por el Ayuntamiento demandado, de la referida indemnización.

2.- Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Laureano contra los referidos actos, los declaramos contrarios a derecho, anulamos y dejamos sin efecto, en cuanto imponen a los propietarios la cesión del 15 % del aprovechamiento urbanístico; que deberá ser del 10 %. Reconociendo el derecho del demandante al abono por el Ayuntamiento demandado, de una indemnización cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia.

3.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Abilio y Dña. Esmeralda contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante, de 19-5-1997, por cual se aprobaba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina".

A) los declaramos contrario a derecho anulamos y dejamos sin efecto, en el extremo que no tuvo en cuenta como superficie de las parcelas aportadas por los actores, la de 1.360'33 m2, cada una de ellas; y en el relativo a la indemnización sustitutoria y por demoliciones.

Reconociendo el derecho de los demandantes al abono por el Ayuntamiento demandado, de una indemnización sustitutoria, cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia en los términos expresados en el Fundamento Noveno. Y al abono a D. Abilio de la suma de 37.974'11 euros (6.318.360 ptas), por la demolición del cerramiento, vivienda unifamiliar, porche, cobertizo y arbolado; y a Dña. Esmeralda de la suma de 34.949,63 euros (5.815.129 ptas), por la demolición de la edificación, vallado y arbolado.

B) Los declaramos contrario derecho anulamos y dejamos sin efecto en cuanto hacen soportar a los propietarios la cesión de suelo y los costes de urbanización de los sistemas generales descritos en el fundamento SEXTO apartado 2; reconociendo el derecho del demandante a una indemnización sustitutoria cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia".

4.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante, de 19-5-1997, por cual se aprobaba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina". Lo declaramos contrario a derecho, anulamos y dejamos sin efecto, en el extremo relativo a la indemnización por demolición de un muro, elementos constructivos y otros conceptos.

Reconocemos el derecho de la demandante a ser indemnizada por el Ayuntamiento demandado en la suma de 40.656'19 euros (6.764.620 ptas) por esos conceptos.

5.- Que estimando del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante, de 19-5-1997, por cual se aprobaba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina". Lo declaramos contrario a derecho, anulamos y dejamos sin efecto, en el extremo relativo a la superficie de la parcela aportada, indemnización sustitutoria y por demolición de construcciones e instalaciones.

Reconocemos el derecho de la demandante a ser indemnizada por el Ayuntamiento demandado en la suma de 147.34912 euros (24.516.831 ptas) por tales conceptos.

6.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hansa Urbana S.A.

7.- Declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Los demandantes OCIO CANARIAS S.A., OCIO CONDOMINA S.L., D. Alejo , D. Anton y ACUARIUM BENIDORM S.L.

8.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Ana María , Dña. Aida , Dña. Aurelia , Dña. Brigida , Dña. Cristina y Dña. Emilia ; Dña. Flora ; Dña. Juana y D. Héctor .

9.- No se hace expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- La representación de Hansa Urbana, S.A. preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2006 en el que se formulan diferentes motivos de casación dirigidos específicamente contra los pronunciamientos contenidos en los apartados 1.B), 3.B) y 6 de la parte dispositiva de la sentencia. Contra cada unos de esos epígrafes del fallo se formulan, expuestos en síntesis, los siguientes motivos:

A) Con relación a los apartados 1.B) y 3.B) del fallo se formulan dos motivos:

1. Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, aduce la recurrente que las cargas de cesión y urbanización forman parte del estatuto básico de la propiedad del suelo y la sentencia, al declarar en esos pronunciamientos la inexistencia de los propietarios de la obligación de ceder el suelo destinado a sistemas generales, incurre en infracción de los artículos 9.2, 20.1, 119.1.a/ (sic) del TR de la Ley del Suelo de 1992 y, en caso de resultar inaplicables por inconstitucionalidad sobrevenida, de los artículos 84.3 y 120.1.a) del TR de la Ley del Suelo de 1976 , especialmente por la circunstancia de que el suelo correspondiente a esos terrenos generó, como el resto de suelo integrante del área de reparto, el correspondiente aprovechamiento. Igualmente, al declarar la inexistencia del deber de urbanización esos suelos se infringe los artículos 20.1.c) y 155.1.a) del TR de la Ley del Suelo de 1992 o, en su caso, de los artículos 84.3.c) y 120.1.b) del TR de la Ley del Suelo de 1976 .

2. Al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, la recurrente alega que la sentencia incurre en falta de motivación, infringiendo con ello el artículo 208.2, 209.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no razona de forma suficiente ni explica la causa por la que los propietarios no han de ceder terrenos ni costear los gastos de los sistemas generales cuando esos suelos han generado aprovechamiento urbanístico, siendo esta una de las cuestiones que la ahora recurrente adujo en la instancia para defender la legalidad de esas dos cargas del planeamiento, cesión y urbanización, cuestión a la que la sentencia no da respuesta adecuada.

B) En relación con el pronunciamiento desestimatorio contenido en el apartado 6 de la parte dispositiva de la sentencia se formulan otros dos motivos de casación:

1. Al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la recurrente señala que la sentencia, al desestimar el recurso sobre el porcentaje de cesión de aprovechamientos a realizar por Hansa Urbana S.A. al Ayuntamiento, que el Proyecto de Reparcelación concretó en el 15% del Área de Reparto, infringió el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 5/1996, de 7 de junio , que rebajó el porcentaje de cesión del 15% previsto en el TR de la Ley del Suelo de 1992 al 10%, estando ya en vigor este Real Decreto Ley cuando se aprobó el Proyecto de Reparcelación, como reconoce la propia sentencia al estimar el recurso interpuesto por algunos propietarios contra el Proyecto de Reparcelación y fijar el porcentaje de cesión en el 10%, no siendo ajustada a derecho la motivación que se contiene en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia para declarar ajustado a derecho el porcentaje de cesión del 15% en cuanto a Hansa Urbana S.A., dando una solución distinta al recurso interpuesto por otros propietarios, que fundamenta en que ese es el porcentaje establecido en el Convenio Urbanístico suscrito por dicha empresa con el Ayuntamiento, sin tener en cuenta que el convenio se suscribió en su calidad de Agente Urbanizador, y que el compromiso de cesión del 15% del aprovechamiento se asumió porque ese era el porcentaje de cesión previsto en la normativa vigente al iniciarse las actuaciones, sin que en su calidad de Agente Urbanizador pudiera apartarse, en más o menos, del porcentaje legal de cesión, obligación que, por lo demás, su cumplimiento no le corresponde al Agente Urbanizador, sino a los propietarios de terrenos.

2. Al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , se alega que la sentencia incurre en falta de motivación, al no razonar las causas por las que desestima la demanda, e incurre en error pues confunde los deberes de cesión, entre los que está el de aprovechamiento lucrativos, y que deben cumplir los propietarios, con los deberes del Agente Urbanizador, entre los cuales no está el de efectuar tales cesiones, sino el de redactar y presentar al Ayuntamiento para aprobación el Proyecto de Reparcelación.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia anulando la sentencia recurrida en cuanto a los pronunciamientos impugnados (apartados 1B, 3B y 6 del fallo), declarando en su lugar: a/ que los propietarios deben soportar las cesiones de los terrenos destinados a sistemas generales y sus costos de urbanización; y b/ el derecho de HANSA URBANA S.A. a ceder el 10% y no el 15% del aprovechamiento tipo, con derecho, por tanto, a reclamar al Ayuntamiento esa diferencia del 5% que, al estar consumada la cesión, deberá ser sustituida por una compensación económica equivalente al valor de los m2 de techo correspondientes al 5% del aprovechamiento cedido en exceso.

TERCERO.- La representación de Dª Esmeralda preparó asimismo recurso de casación contra la sentencia, pero tal recurso fue declarado desierto por auto de la Sección 1ª de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 .

CUARTO.- También el Ayuntamiento de Alicante preparó recurso de casación; y formalizó su interposición mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2006. Sin embargo, por auto de la Sección 1ª de esta Sala de 31 de mayo de 2007 se acordó la inadmisión del recurso del citado Ayuntamiento.

QUINTO.- En ese mismo auto de 31 de mayo de 2007 la Sección 1ª de esta Sala acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por Hansa Urbana, S.A. y la remisión de las actuaciones a esta Sección 5ª de conformidad con lo previsto en las normas sobre reparto de asuntos.

SEXTO.- La representación de Dª Natalia , Dª Enriqueta y Garaje Ferreros S.L. presentó escrito con fecha 21 de noviembre de 2007 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso de casación de Hansa Urbana, S.A. por versar la controversia sobre la interpretación y aplicación de la normativa autonómica, y también porque a su entender se confunde el recurso de casación con una apelación ya que la recurrente no especifica cuáles son las normas jurídicas que la sentencia ha infringido. Por lo demás, alega que la sentencia está suficientemente motivada y que son acertados los razonamientos que en ella se exponen para explicar cuál es la normativa aplicable al caso. Termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, o alternativamente lo desestime; en todo caso, con imposición de las costas de la casación a Hansa Urbana, S.A.

SÉPTIMO.- La representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000 formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2007 en el que, sin hacer una referencia específica a cada uno de los motivos de casación aducidos, formula alegaciones en contra de lo manifestado por la representación de Hansa Urbana, S.A. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

OCTAVO.- También se opuso al recurso de casación la representación de D. Abilio , y lo hizo mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2007 en el que aduce que son acertadas y ajustadas a derecho las razones expuestas en la sentencia recurrida. Termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Hansa Urbana, S.A., con imposición de costas a la entidad recurrente.

NOVENO.- La representación de Dª Natalia y otros, mediante sendos escritos presentado el 5 de noviembre y el 1 de diciembre de 2009, aportó a las actuaciones primero copia y luego testimonio de la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección 5ª del Tribunal Supremo con fecha 16 de octubre de 2009 (casación 3451/2005), en la que se resuelve un recurso de casación interpuesto por la misma entidad Hansa Urbana, S.A. aquí recurrente.

DÉCIMO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 20 de abril de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo dirige la representación Hansa Urbana, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de marzo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 1665/97).

Ya ha quedado señalado en el antecedente primero que la sentencia ahora recurrida vino a resolver varios recursos contencioso- administrativos promovidos por distintos recurrentes y que habían sido acumulados al recurso nº 1665/97. La entidad Hansa Urbana, S.A. era promotora de uno de los recursos allí acumulados, pero, al mismo tiempo, era también parte codemandada en los recursos contencioso-administrativos interpuestos por otros litigantes. Pues bien, de la extensa parte dispositiva de la sentencia, que hemos dejado íntegramente recogida en el antecedente primero, la representación de Hansa Urbana, S.A. sólo impugna en casación los pronunciamientos contenidos en los apartados 1.B), 3.B) y 6, cuyo contenido es el que sigue:

" FALLAMOS

1.- Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Natalia y Dña. Enriqueta , Garaje Ferreros S.L., contra la Resolución del Hoble. Sr. Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, de 3 de julio de 1996 que aprobó definitivamente el Plan Parcial y declaró homologado el sector de suelo urbanizable "La Condomina" del Plan General de Alicante; y el Programa de Actuación Integrada de la U.E. nº 1 del Sector "La Condomina". El Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alicante, de 10-10-1996, en el que se aprobó el Proyecto de Urbanización de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina". Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante, de 19-5-1997, por cual se aprobaba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina".

Los declaramos contrarios a derecho, anulamos y dejamos sin efecto:

A) (...)

B) En cuanto hacen soportar a los propietarios la cesión de suelo y los costes de urbanización de los sistemas generales descritos en el fundamento SEXTO apartado 2; reconociendo el derecho de los demandantes a una indemnización sustitutoria cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia".

C) (...)

2.- (...)

3.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Abilio y Dña. Esmeralda contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante, de 19-5-1997, por cual se aprobaba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina".

A) (...)

B) Los declaramos contrario derecho anulamos y dejamos sin efecto en cuanto hacen soportar a los propietarios la cesión de suelo y los costes de urbanización de los sistemas generales descritos en el fundamento SEXTO apartado 2; reconociendo el derecho del demandante a una indemnización sustitutoria cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia".

4.- (...)

5.- (...)

6.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hansa Urbana S.A. 7.- (...)

8.- (...)

9.- No se hace expresa imposición de las costas procesales".

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los motivos de casación que formula la representación de la recurrente contra cada unos de esos apartados de la sentencia: dos motivos dirigidos contra los apartados 1.B y 3.B de la parte dispositiva y otros dos motivos contra el apartado 6 del fallo. Procede entonces que entremos a examinarlos, y, siguiendo la sistemática empleada por la recurrente, los abordaremos separadamente según el pronunciamiento al que van referidos.

Ello supone el rechazo de las causas de inadmisibilidad del recurso planteadas por la representación de Dª Natalia y otros (véase antecedente sexto), pues, en cuanto a la primera de ellas, aunque en el proceso de instancia fue objeto de controversia la interpretación que debía darse a determinadas normas autonómicas, es lo cierto que en los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta jurisdicción se alega la infracción de preceptos del ordenamiento estatal, en los términos que seguidamente explicaremos; ello sin contar con que, además, se formulan otros motivos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la citada Ley . En cuanto a la segunda causa de inadmisibilidad, en los apartados siguientes veremos que la crítica que se hace a la sentencia en los motivos de casación aducidos tiene el grado de concreción suficiente como para que pueda y deba rechazarse la inadmisión que se propugna, con independencia, claro es, del acogimiento que merezcan las razones dadas en cada uno de los motivos.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a los apartados 1.B y 3.B de la parte dispositiva de la sentencia, debe destacarse que la fundamentación de tales pronunciamientos se encuentra en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la sentencia recurrida, que no hacen sino reiterar lo razonado por la Sala de instancia en una sentencia anterior que allí expresamente se cita, en la que la misma Sala (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana hacía pronunciamientos iguales y referidos precisamente a los mismos instrumentos de planeamiento y de gestión urbanística a los que se refiere la controversia que ahora nos ocupa. Pues bien, esa resolución que en la sentencia recurrida se cita como antecedente ha sido ya examinada por este Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre de 2009 (casación 3451/2005 ) que resolvió un recurso de casación interpuesto también por la entidad Hansa Urbana, S.A.

Siendo ello así, y puesto que los argumentos aducidos por la representación de Hansa Urbana, S.A. contra tales pronunciamientos son sustancialmente iguales en uno y otro recurso de casación -aunque en el que ahora nos ocupa aparecen articulados en dos motivos- no procede sino reiterar aquí las consideraciones que expusimos en nuestra citada sentencia de 16 de octubre de 2009 (casación 3451/2005 ) que, por lo demás, ha sido aportada a las actuaciones por la representación de una de las partes recurridas (véase antecedente noveno). Decíamos en dicha sentencia, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

" (...) Se sustenta el recurso de la mercantil recurrente sobre lo que parece ser un único motivo, invocado por el cauce del artículo 88.1.d ) de la LJCA, en el que no se hace cita separada de normas infringidas. Ahora bien, de su desarrollo se infiere claramente que se aduce la infracción de los artículos 9.2, 20.1, 119.1.a) del TR de la Ley del Suelo de 1992 , según se señala en las páginas 6 y 8 del escrito de interposición, donde se puede leer que "considerando lo que se acaba de exponer la sentencia infringió los arts. 9.2, 20.1 y 119-1-a) del citado TR 1/92 ".

La fundamentación del recurso de casación sobre las mentadas normas se encuentra abocado al fracaso, y ello por dos circunstancias que desarrollaremos en los fundamentos siguientes y que ahora adelantamos. En primer lugar, porque los artículos 9.2 y 119.1 .a), y el inciso "a los ayuntamientos" del apartado b) del artículo 20.1 del TR de 1992 fueron declarados inconstitucionales por la STC 64/1997, de 20 de marzo . Y en segundo lugar, porque la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho quinto, no ha infringido el invocado artículo 20.1 del TR de 1992 , sobre los deberes legales impuestos a los afectados, en virtud del principio de justa distribución de beneficios y cargas.

SEGUNDO.- Las normas sobre cuya infracción se cimienta este recurso hace que la cuestión derive, en primer término, en determinar si puede servir de fundamento a un recurso de casación la infracción de normas que han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.

La invalidez de una norma con rango de Ley, declarada por el Tribunal Constitucional, por incurrir en vicio de inconstitucionalidad se traduce en su nulidad con plenos efectos frente a todos, ex artículo 164 de la CE y 39.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , del Tribunal Constitucional. La norma inconstitucional, por tanto, no es que incurra en invalidez tras la declaración de inconstitucionalidad, sino que ha sido inválida durante toda su vigencia. Los efectos de la nulidad son pues "ex tunc".

Es consciente la parte recurrente de las dificultades que concurren en la formulación de su recurso, ya que además de reconocer que no puede fundarse en la infracción de normas ajenas al derecho estatal o comunitario europeo, ex artículo 86.4 de la LJCA , se esfuerza por sortear dicha cuestión cuando centra su queja casacional en el fundamento quinto de la sentencia que únicamente aplica e interpreta normas propias de la Comunidad Autónoma, concretamente de los artículos 67 y 30 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre . Esta dificultad se incrementa cuando mezcla la infracción de las normas estatales del TR de la Ley del Suelo de 1992 que, como decimos, fueron declaradas inconstitucionales por la STC 64/1997, de 20 de marzo , con normas propias de la Comunidad Autónoma.

Ahora bien, cuando se denuncia la infracción de los artículos 9.2 y 119.1.a) del TR de 1992 , declarados inconstitucionales, no puede considerarse de aplicación el invocado principio "tempus regit factum" porque no se trata de una sucesión normativa, sino de su expulsión del ordenamiento jurídico porque nunca debieron formar parte de él al no haberse respetado el reparto de competencias que delimitan los artículos 148 y 149 de la CE .

TERCERO.- La declaración de inconstitucionalidad, en definitiva, supone también la nulidad plena del acto o disposición amparado por una norma incompatible con la Constitución. De modo que la norma nunca formó parte del ordenamiento jurídico, si bien esta afirmación ha de ser matizada en los términos recogidos en el citado artículo 40 de la Ley 2/1979 y por la flexibilización que supone la denominada eficacia prospectiva y las facultades del propio Tribunal Constitucional, según la conocida STC 45/1989, fundamento jurídico 11 , que no resulta aquí de aplicación.

Conviene, no obstante, precisar, a los efectos previstos en los artículos 161.1.a) de la CE y 40 de la citada Ley Orgánica, que estamos ante un supuesto en el que no ha recaído sentencia judicial firme, pues nos corresponde ahora resolver el recurso de casación. Teniendo en cuenta que, en este caso, cuando se dicta la Sentencia que se impugna en casación en el año 2004 ya se había publicado, en 1997, la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucionales los artículos mentados, y otros muchos, del TR de la Ley del Suelo.

Acorde con los indicados efectos derivados de la declaración de inconstitucionalidad, y respecto de la específica inconstitucionalidad de la mayoría de los preceptos contenidos en el TR de la Ley del Suelo de 1992 --en todo caso incluye los artículos 9.2 y 119.1 .a) invocados--, esta Sala en el caso de recursos de casación interpuestos con posterioridad a la citada fecha de 25 de abril de 1997 (de publicación de la STC 61/1997 ), supuesto que ahora interesa, ha declarado, por todas, Sentencia de 21 de septiembre de 2002 , que la "dicha declaración (de inconstitucionalidad), con efecto "erga omnes" (artículo 38.1 de la LOTC ), comporta en el caso, como pide la parte recurrida, la desestimación del motivo único de casación. En efecto, la estimación del recurso supondría necesariamente dar aplicación a normas legales declaradas formalmente inconstitucionales y, por tanto, nulas con eficacia "ex tunc". Como ya hemos dicho para casos similares en las sentencias de 3 de abril y 17 de julio de 2000, en la de 4 de octubre de 2001 o en la de 3 de mayo de 2002 ningún pronunciamiento jurisdiccional posterior a la sentencia 61/1997 puede resucitar un acto administrativo que ya viene anulado basándose para ello en la aplicación de normas que han sido declaradas inconstitucionales".

Por tanto, debemos desestimar el motivo invocado, en la medida que denuncia la infracción de normas --artículos 9.2 y 119.1.a) del TR de 1992 -- declaradas nulas por inconstitucionales.

CUARTO.- La infracción del artículo 20.1 del TR de 1992 , único precepto invocado no afectado por la inconstitucionalidad a que nos hemos referido, como ya anunciamos en la parte final del primer fundamento, tampoco puede servir de soporte a este recurso de casación, por lo siguiente. El artículo 20.1 del TR de 1992 es una norma básica, según establece la disposición adicional única del citado Texto Refundido, y, por tanto, susceptible de fundamentase sobre su infracción el presente recurso de casación. Ahora bien, la sentencia recurrida, concretamente el fundamento quinto al aplicar las normas de la Ley valenciana 6/1994 , no transgrede lo dispuesto en la citada norma básica estatal, sino que en la misma encuentra su fundamento para alcanzar la conclusión que se expresa en el fallo, concretamente en el apartado 1.A).

Así es, en el fundamento quinto tras poner de relieve el marco normativo y analizar la prueba pericial practicada, la Sala de instancia declara que no se trata de la cesión de suelo y obras de urbanización para la conexión e integración con la red estructural primaria ya existente ni de complementar la misma, sino que se trata de ejecutar dicha red primaria, por lo que los propietarios no tienen obligación de ceder el suelo ni los costes de urbanización de tales sistemas generales. Conclusión que resulta acorde con los principios en que se inspira y el régimen jurídico que establece el TR de 1992, sobre el estatuto jurídico de la propiedad, concretamente de los deberes legalmente establecidos para la adquisición gradual de facultades.

El alcance de los deberes de cesión obligatoria y gratuita de los propietarios no se extendía, a tenor del citado artículo 20.1 del TR de 1992 cuya lesión fundamenta este recurso, a la cesión para sistemas generales de toda la población, pues sólo comprendía aquellos relativos a la conexión e integración en el sistema general ya establecido, pero no cuando se trataba precisamente de llevar a cabo el establecimiento o instauración del propio sistema general.

Ciertamente no está de más que recordemos que en este punto se produjo un cambio en los deberes de los propietarios, derivado de la entrada en vigor de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que incluye, posteriormente, ex artículo 14.2 .b), entre los deberes de los propietarios de suelo urbano, la cesión obligatoria y gratuita de los terrenos necesarios para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión, pero este precepto, declarado constitucional por Sentencia 164/2001, de 11 de julio, del Tribunal Constitucional , no estaba en vigor cuando se aprueban y dictan las normas y actos, respectivamente, impugnados en el recurso contencioso administrativo.

Las razones expuestas determinan que desestimemos el motivo invocado y, por tanto, declaremos que no haya lugar al recurso de casación...".

Es claro entonces que, atendiendo a esas mismas consideraciones que acabamos de transcribir, no cabe acoger el primer motivo de casación dirigido contra los apartados 1.B y 3.B de la parte dispositiva de la sentencia. Tampoco puede prosperar el motivo segundo, en el que se aduce que la sentencia de instancia no está debidamente motivada, pues, siendo así que en relación con este aspecto de la controversia la sentencia ahora recurrida no hace sino reiterar lo razonado en una sentencia anterior -dictada en un litigio en el que Hansa Urbana, S.A. también era parte recurrente- las mismas consideraciones que expusimos al resolver el recurso de casación dirigido contra esa sentencia anterior vienen a poner de manifiesto que el reproche de falta de motivación carece de sustento.

TERCERO.- En relación con el pronunciamiento desestimatorio contenido en el apartado 6 de la parte dispositiva de la sentencia se formulan otros dos motivos de casación.

No puede ser acogido el segundo de esos motivos, en el que se alega la falta de motivación de la sentencia en cuanto a ese concreto pronunciamiento, pues, con independencia de que las consideraciones que se exponen en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida sean o no acertadas -de ello nos ocuparemos seguidamente- lo cierto es que allí la Sala de instancia expone, de manera escueta pero suficiente, las razones por la que procede desestimar la pretensión formulada por Hansa Urbana, S.A.

Lo que sucede es que esas razones ofrecidas en el fundamento cuarto de la sentencia no son asumibles, por lo que debe ser acogido el primero de los motivos de casación que dirige la recurrente en relación con el mencionado apartado 6 de la parte dispositiva de la sentencia. Veamos.

CUARTO.- En algunos de los litigios acumulados bajo el número de recurso contencioso-administrativo 1665/97 diversos propietarios de terrenos habían aducido, entre otras cuestiones y argumentos de impugnación, que la cesión de aprovechamiento no debía ser del 15%, como establecían los instrumentos impugnados, sino del 10%. En esa misma línea, la representación de Hansa Urbana, S.A. (promotora del recurso contencioso-administrativo nº 2143/97, que fue uno de los acumulados al recurso 1665/97) impugnaba el Proyecto de Reparcelación aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante de 19 de mayo de1997 aduciendo que la cesión debía ser del 10% del aprovechamiento y no del 15% como entendía la Corporación municipal.

La Sala de instancia acoge la pretensión formulada por aquellos propietarios afectados, anula la determinación que les impone la cesión del 15% del aprovechamiento, pues debe ser el 10%, y reconoce el derecho de esos demandantes a que el Ayuntamiento de Alicante les indemnice por el exceso de cesión realizado (apartados 1.A y 2 de la parte dispositiva de la sentencia). Sin embargo, se desestima el recurso en el que Hansa Urbana, S.A. formulaba esa misma pretensión (apartado 6 de la parte dispositiva).

La justificación del pronunciamiento favorable a aquel primer grupo de demandantes se encuentra en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, que no hace sino reiterar las consideraciones expuestas por la propia Sala de instancia en una sentencia anterior en las que se abordaba esa misma cuestión. De esa fundamentación, sobre la que no se ha suscitado debate en casación, extraemos los siguientes párrafos:

" (...) TERCERO.- (...) Según la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística , (en adelante, LRAU): "Aprovechamiento subjetivo -o aprovechamiento susceptible de apropiación- es la cantidad de metros cuadrados edificables que expresan el contenido urbanístico lucrativo del derecho de propiedad de un terreno, al que su dueño tendrá derecho sufragando el coste de las obras de urbanización que le correspondan. El aprovechamiento subjetivo es el porcentaje del aprovechamiento tipo que, para cada caso, determina el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio" (art. 60.2 ). Pues bien, el art. 27 TRLS de 1992 establece un aprovechamiento urbanístico del 85% para el propietario de un terreno, al igual que lo hace la Disposición Transitoria Primera, apartado 2-c) para los municipios con poblaciones superiores a 50.000 habitantes; y sin que tal remisión a la legislación estatal realizada por la normativa autonómica valenciana, deba verse afectada por la sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , que anuló la mayor parte del articulado del TRLS de 1992, puesto que el legislador valenciano ha incorporado a su ordenamiento jurídico determinadas normas estatales, de forma que esa remisión permite considerar a las normas estatales de referencia como derecho propio de la Comunidad Valenciana. Consistiendo el excedente de aprovechamiento en la diferencia positiva que resulta al restar del aprovechamiento objetivo de un terreno el aprovechamiento subjetivo que corresponde a la propiedad del mismo (art. 60.4 ) y cuya adquisición exige el art. 60.5 y 73 de la L.R.A.U , para llevar a cabo la construcción. Con la aplicación de la L.R.A.U. la mercantil actora tan sólo podía apropiarse del 85% del aprovechamiento objetivo de su parcela.

Ahora bien, al presente caso no era aplicable la L.R.A.U., sino el RDL 5/1996 de 7 de junio ; y ello por las razones que a continuación expresamos.

El Real Decreto Ley 5/1996 de 7 de junio , de Medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios Profesionales, (BOE 8 junio 1996), conforme a su Disposición Final Tercera, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir el 9 de junio de 1996; antes de la aprobación...; por lo que al referido procedimiento le era de aplicación el art. 2 del referido RDL, al no afectarle su Disposición Transitoria que dice, "A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley no les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 1, 3 y 4 del mismo, rigiéndose por la normativa anterior", sin que mencione el art. 2 .

El Real Decreto Ley 5/1996 de 7 de junio, en su art. Artículo 2 . Aprovechamiento y cesión de suelo a los Ayuntamientos., dispone:

"Uno. En suelo urbano el aprovechamiento urbanístico del titular de un terreno no incluido en una unidad de ejecución, será el que resulte de aplicar el aprovechamiento tipo del área de reparto en el que se encuentre o, en su defecto, de la aplicación directa de las ordenanzas o normas urbanísticas de la parcela. Dos. El aprovechamiento urbanístico que corresponde al titular de un terreno en suelo urbano incluido en una unidad de ejecución y en suelo urbanizable, será el que resulte de aplicar a su terreno el 90 por 100 del aprovechamiento tipo del área de reparto en que se encuentre. Si no estuviera determinado el aprovechamiento tipo se tendrá en cuenta el aprovechamiento medio de la unidad de ejecución o del correspondiente sector en que se halle...".

Estableciendo en su Disposición Final Primera : "Al amparo de los artículos 149.1.1ª, 8.ª, 13.ª, 18.ª y 23 .ª de la Constitución, se declara el carácter de legislación básica del artículo 2 de este Real Decreto -ley".

Pues bien las normas de la L.R.A.U relativas al aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación por el titular del terreno entran en contradicción con la normativa estatal básica anteriormente citada, que conforme al art. 149.3 de la Constitución debe prevalecer sobre aquella.

Y las dudas que la Sala tenía sobre su constitucionalidad, se desvanecen con la STC nº 164/2001, de 11 de julio (B.O.E. de 14- 8-2001); que desestima el recurso de inconstitucionalidad formulado contra los siguientes14.1 de Ley 6/1998 , que establecía: "1. Los propietarios de terrenos en suelo urbano consolidado por la urbanización deberán completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen -si aún no la tuvieran- la condición de solar, y edificarlos en plazo si se encontraran en ámbitos para los que así se haya establecido por el planeamiento y de conformidad con el mismo"; y del art. 14.2 .c) de la misma, que dispone: "Los propietarios de terrenos de suelo urbano que carezcan de urbanización consolidada deberán asumir los siguientes deberes: ... Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del correspondiente ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo; al entender el TC que el art. 14.1 , que liberaba a los propietarios de suelo urbano consolidado de toda cesión de aprovechamiento urbanístico (al igual que ocurría con el art. 2.Uno del RDL 5/1996para el suelo urbano incluido en unidad de ejecución); y el art. 14.2 .c, que establecía (en pro de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad) de un mínimo de aprovechamiento urbanístico apropiable para los titulares del terreno (90 %), no invaden las competencias urbanísticas de las Comunidades Autónomas.

Se debe concluir, por tanto, con que siendo aplicable el art. 2.Uno del repetido RDL 5/1996, los titulares de los terrenos tenían derecho al 90 % del aprovechamiento urbanístico; pues a los mismos no les podía afectar, el convenio celebrado entre el Ayuntamiento y Hansa Urbana, al vulnerar la Ley la cesión de aprovechamiento pactada.

Por lo expuesto, procederá la estimación del recurso, y la anulación del Proyecto de Reparcelación, en el extremo que impone a los propietarios la cesión del 15 % del aprovechamiento urbanístico".

En cambio, en lo que se refiere a la demandante Hansa Urbana, S.A., la Sala de instancia explica la desestimación de su pretensión haciendo las siguientes consideraciones:

" (...) CUARTO.- Hansa Urbana S.A. también está disconforme con la cesión al Ayuntamiento del 15 % del aprovechamiento tipo; considerando que no se trata de una obligación voluntaria sino ex lege , y que no renunció a las acciones legales que le pudieran corresponder.

En el convenio urbanístico suscrito por Hansa Urbana y el Ayuntamiento de Alicante el 4 de septiembre de 1996, la mercantil asume el compromiso de ceder al Ayuntamiento el aprovechamiento que exceda del 85 % del aprovechamiento tipo, el cual se haría efectivo en parcelas de tipología RA-2; y costear las cuotas de urbanización correspondientes a las parcelas que se cedan al Ayuntamiento para el Patromio Municipal del Suelo, en concepto del 15 % del aprovechamiento tipo.

Siendo uno de los compromisos del Urbanizador con el Ayuntamiento, determinante, con los demás de la proposición jurídico económica, de la adjudicación a Hansa Urbana S.A. de la ejecución del Programa de Actuación Integrada (art. 47 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística ). La Urbanizadora no puede eludir su obligación con el Ayuntamiento de la cesión del 15 % del aprovechamiento tipo".

Estas razones dadas en el fundamento cuarto de la sentencia -por contraste con las formuladas en el fundamento anterior de la propia sentencia- son las que la recurrente combate en el motivo que ahora examinamos. Señala la representación de Hansa Urbana S.A. que la Sala de instancia, al desestimar su recurso, ha infringido el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 5/1996, de 7 de junio , que rebajó el porcentaje de cesión del 15% previsto en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 al 10%, estando ya en vigor este Real Decreto Ley cuando se aprobó el Proyecto de Reparcelación, como reconoce la propia sentencia al estimar el recurso interpuesto por algunos propietarios contra el Proyecto de Reparcelación y fijar el porcentaje de cesión en el 10%, no siendo ajustado a derecho que se de a Hansa Urbana S.A. una respuesta distinta a la obtenida por otros propietarios. La sentencia explica esa diferencia de trato señalando que la entidad suscribió con el Ayuntamiento un Convenio Urbanístico en el que se establece ese porcentaje pero, según la recurrente, la Sala de instancia no tiene en cuenta que el convenio lo suscribió en su calidad de Agente Urbanizador y que el compromiso de cesión del 15% del aprovechamiento se asumió porque ese era el porcentaje de cesión previsto en la normativa vigente al iniciarse las actuaciones, sin que en su calidad de Agente Urbanizador pudiera apartarse, en más o en menos, del porcentaje legal de cesión, obligación de cesión ésta, por lo demás, cuyo cumplimiento no corresponde al Agente Urbanizador sino a los propietarios de terrenos.

Tiene razón la recurrente. Por lo pronto, la sentencia recurrida parece no haber tenido en cuenta que Hansa Urbana S.A., además de ser el Agente Urbanizador -y en calidad de tal suscribió el convenio urbanístico con el Ayuntamiento-, era también propietaria de terrenos, y según tiene manifestado, sin que el dato haya sido contradicho, la propietaria mayoritaria en el sector. Así las cosas, no se advierten razones para que no puedan y deban proyectarse sobre dicha entidad las mismas consideraciones que llevaron a la Sala de instancia a acoger la pretensión formulada por otros propietarios de terrenos.

En cuanto al dato de haber suscrito un convenio urbanístico en el que se contemplaba una cesión del 15% del aprovechamiento, debe notarse que ese punto del convenio se enmarca en el conjunto de normas y determinaciones urbanísticas en las que se establecía ese porcentaje de cesión, las mismas disposiciones que habían llevado a que también el Proyecto de Reparcelación fijase una cesión del 15% que luego la Sala de instancia anuló. Así las cosas, habiendo acordado la sentencia anular, respecto de diversos propietarios de terrenos, la exigencia de cesión del 15% del aprovechamiento por ser procedente el 10%, carece de sentido mantener en cambio el porcentaje del 15% respecto de la entidad Hansa Urbana S.A., que en su calidad de propietaria de terrenos merecía sin duda el mismo tratamiento que aquellos otros propietarios; y en tanto que Agente Urbanizador, el compromiso asumido Hansa Urbana S.A. de ceder al Ayuntamiento el 15% era correlativo y congruente con el deber de los propietarios de ceder aprovechamiento en esa proporción, por lo que una vez reducido por imperativo legal -declarado en la propia sentencia- el porcentaje de cesión que incumbe a los propietarios, que no es del 15% sino del 10%, resulta injustificadamente gravoso, y, en definitiva, contrario a derecho, mantener la exigencia de que el Agente Urbanizador ceda al Ayuntamiento el suelo correspondiente al 15% del aprovechamiento.

QUINTO.- Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores llevan a concluir que, habiendo lugar al recurso de casación, la sentencia de instancia debe ser casada y anulada, si bien únicamente en cuando se refiere al pronunciamiento contenido en el apartado 6/ de su parte dispositiva.

Entrando entonces a resolver, de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la cuestión a que se refiere ese concreto pronunciamiento que aquí se anula, debemos concluir que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Hansa Urbana S.A., procede anular el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina" aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante de 19 de mayo de 1997 en cuanto se refiere a la exigencia a dicha entidad de una cesión del 15% del aprovechamiento, declarándose que el porcentaje de cesión debe ser del 10%, reconociéndose en consecuencia el derecho de HANSA URBANA S.A. a que el Ayuntamiento de Alicante le abone una compensación económica cuya cuantía, que habrá de fijarse en ejecución de sentencia, será equivalente al valor de los metros cuadrados de terreno correspondientes al 5% del aprovechamiento cedido en exceso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Fallo

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de HANSA URBANA, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de marzo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 1665/97).

2. Casamos y anulamos la mencionada sentencia si bien únicamente en cuanto a los razonamientos contenidos en su fundamento jurídico cuarto y al pronunciamiento contenido en el apartado 6/ de su parte dispositiva.

3. Con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Hansa Urbana S.A., anulamos el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Plan Parcial "La Condomina" aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante de 19 de mayo de 1997 en cuanto se refiere a la exigencia a dicha entidad de una cesión del 15% del aprovechamiento, declarándose que el porcentaje de cesión debe ser del 10%, reconociéndose en consecuencia el derecho de HANSA URBANA S.A. a que el Ayuntamiento de Alicante le abone una compensación económica cuya cuantía, que habrá de fijarse en ejecución de sentencia, será equivalente al valor de los metros cuadrados de terreno correspondientes al 5% del aprovechamiento cedido en exceso.

4. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.