Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1741/2011 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil trece.

VISTOpor la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1741/2011interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 21 de enero de 2011, en su Recurso Contencioso-administrativo 1364/2009 , sobre Plan General de Brunete, habiendo comparecido como parte recurrida las entidades 'INMOBILIARIA VISTAHERMOSA, S. A', 'AKN ESPAÑA, S. A.', 'NIBBLA LA PEDROSA I, S. A.', 'SERVICIOS INMOBILIARIOS MURAES, S. L.', 'INMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L.'y 'URBANIZADORA SEVINOVA, S. A.', todas ellas representadas por el procurador don Miguel Ángel del Álamo García.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Orden 2289/2009, de 16 de junio, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, por la que se dan por cumplidas las condiciones impuestas en el anterior Acuerdo del Consejo de Gobierno de la misma Comunidad, adoptado en su sesión de fecha 7 de febrero de 2008, relativo al Plan General de Brunete, en los Sectores con ordenación pormenorizada con uso global 'Residencial', denominados SResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 'Primera Corona', SR-2 'El Olivar', SR-3 'Ensanche Norte', SR-4 'Ensanche Este', SR-5 'Ensanche Sur', SR-6 'Ensanche Sureste', SR-7 'La Pellejera' y SR-8 'Los Rosales', las mercantiles 'INMOBILIARIA VISTAHERMOSA, S. A', 'AKN ESPAÑA, S. A.', 'NIBBLA LA PEDROSA I, S. A.', 'SERVICIOS INMOBILIARIOS MURAES, S. L.', 'INMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L.'y 'URBANIZADORA SEVINOVA, S. A.' interpusieron Recurso Contencioso-administrativo que fue tramitado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el número 1364/2009 .

En dicho recurso intervinieron como demandados la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRIDy el AYUNTAMIENTO DE BRUNETE.

SEGUNDO.-Dicha Sección dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2011 en cuya parte dispositiva se acuerda:

'FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INMOBILIARIA VISTAHERMOSA, SA, URBANIZADORA SEVINOVA, SA, AKN ESPAÑA, SA, NIBBLA LA PEDROSA I, SA, SERVICIOS INMOBILIARIOS MURAES SL e INMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS, SL, contra la Orden 2289/2009, de 16 de junio, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, por la que se dan por cumplidas las condiciones impuestas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de fecha 7 de febrero de 2008, relativo al Plan General de Brunete, en los Sectores con ordenación pormenorizada con uso global 'Residencial', denominados SR1 'Primera Corona', SR-2 'El Olivar', SR-3 'Ensanche Norte', SR-4 'Ensanche Este', SR-5 'Ensanche Sur', SR-6 'Ensanche Sureste', SR-7 'La Pellejera' y SR-8 'Los Rosales', anulando la Orden impugnada por no ser conforme al ordenamiento jurídico y sin hacer expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Notificada a las partes, por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRIDse presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de marzo de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.- Emplazadas las partes, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRIDcompareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, en fecha de 17 de mayo de 2011 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala sentencia por la que se case la recurrida, dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 10 de junio de 2011 se acordó la admisión a trámite del recurso, así como la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación y por providencia de 4 de julio de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron 'INMOBILIARIA VISTAHERMOSA, S. A', 'AKN ESPAÑA, S. A.', 'NIBBLA LA PEDROSA I, S. A.', 'SERVICIOS INMOBILIARIOS MURAES, S. L.',e 'INMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L.',en escrito presentado el 27 de julio de 2011 y 'URBANIZADORA SEVINOVA, S. A.'en escrito presentado en fechas 7 de septiembre de 2011, en los que tras exponer los razonamientos oportunos solicitan sentencia declarando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO.- Por providencia de fecha 13 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de junio de 2013, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SEPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 21 de enero de 2011, en su Recurso Contencioso- administrativo 1364/2009 , por medio de la cual estimó el recurso interpuesto por 'INMOBILIARIA VISTAHERMOSA, S. A', 'AKN ESPAÑA, S. A.', 'NIBBLA LA PEDROSA I, S. A.', 'SERVICIOS INMOBILIARIOS MURAES, S. L.', 'INMAR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L.' y 'URBANIZADORA SEVINOVA, S. A.'contra la Orden 2289/2009, de 16 de junio, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, por la que se dan por cumplidas las condiciones impuestas en el anterior Acuerdo de su Consejo de Gobierno, de fecha 7 de febrero de 2008, relativo al Plan General de Brunete, en los Sectores con ordenación pormenorizada con uso global 'Residencial', denominados SResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 'Primera Corona', SR-2 'El Olivar', SR-3 'Ensanche Norte', SR-4 'Ensanche Este', SR-5 'Ensanche Sur', SR-6 'Ensanche Sureste', SR-7 'La Pellejera' y SR-8 'Los Rosales'.

SEGUNDO.- La Sala de instancia estimó el recurso, en síntesis, por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo al entender que '(...) el acuerdo de Consejo de Gobierno de Madrid 7 de febrero de 2008 de aprobación de la Revisión del Plan General de Brunete, cuyas condiciones se declaran cumplidas por el ahora impugnado, ha sido anulado por nuestra sentencia de 14 de abril de 2010 en el recurso contencioso-administrativo nº 286/2008 , por razón de que en sentencia de 19 de marzo de 2010, dictada en el recurso 1078/07 , a su vez, habíamos declarado la aprobación del Plan General de Brunete -tal como venía aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento- por silencio administrativo'; de lo que deducía la Sala de instancia la procedencia de estimar el recurso ya que el ' carácter subordinado del acuerdo (de cumplimiento de condiciones) objeto de este recurso al acuerdo principal, de aprobación definitiva, que ha sido anulado, determina que haya de ser anulado el acuerdo ahora recurrido, ya que se ha visto desprovisto de su causa',añadiendo finalmente que tal conclusión no resulta impedida por la falta de firmeza de tales sentencia al estar recurridas en casación, ya que '(...) no resultaba posible, por obvias exigencias de una tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas, retrasar la resolución del proceso hasta el momento en que las sentencias en cuestión sean examinadas en casación por el Tribunal Supremo, de manera que la declaración de nulidad del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 7 de febrero de 2008, de aprobación de la Revisión del Plan General de Brunete, se proyecta sobre el acuerdo ahora recurrido que ha de ser igualmente anulado como consecuencia de la anulación de su antecedente necesario'.

TERCERO.- Contra esa sentencia la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRIDha interpuesto recurso de casación en el que, al amparo del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) desarrolla cinco motivos, siendo su enunciado del siguiente tenor literal:

Motivo primero, al amparo del amparo del epígrafe c) del citado artículo 88.1, por falta de motivación de la sentencia, vulnerando el artículo 120.3 de la CE y artículo 208.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ya que no basta hacer referencia a sentencias anteriores para anular el acuerdo recurrido sin siquiera transcribir en algún grado la fundamentación.

Motivo segundo, al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción de los artículos 42.5 c ) y 83.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), por no transcribir la sentencia recurrida la fundamentación jurídica de la anterior de 14 de abril de 2010 en que se motiva y porque, en todo, caso las razones consignadas en la Sentencia de 14 de abril de 2010 no se ajustan a derecho al admitir la aprobación por silencio de un Plan contra legem.

Motivo tercero, al amparo del mismo apartado d), por infracción de los artículos 40.1 y 40.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 , ya que en materia de aprobación por silencio de los planes sólo la Administración municipal está legitimada para invocar la regla del silencio.

Motivo cuarto, al amparo también del apartado d), por vulneración del artículo 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU) y de la jurisprudencia sobre inaplicación del silencio cuando el Plan es contrario a derecho, como así ocurría con el Proyecto del Plan General aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, que contenía determinaciones ilegales al vulnerar los estándares urbanísticos de las redes públicas, por lo que no puede entenderse aprobado por silencio.

Motivo quinto, al amparo igualmente del apartado d), por infracción de la jurisprudencia relativa al 'ius variandi' del planificador urbanístico contenida en las Sentencias de 21 de enero de 1997 , 29 de junio de 1989 y 17 de septiembre de 1982 , entendida como la facultad que tiene la Comunidad de Madrid de aprobar o no un Plan definitivamente, rechazando o exigiendo cambios en la propuesta del Ayuntamiento, en atención a la primacía de los intereses supralocales sobre los municipales ( STS de 14 de noviembre de 2002 ) que en el caso presente se producía al pretender el Proyecto aprobado por silencio un elevadísimo número de viviendas, casi 30.000, y una alta edificabilidad residencial, que fueron reducidas a 12.000 en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de acuerdo con el principio de desarrollo sostenible previsto con el carácter de básico en el Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

CUARTO.- El motivo primero, en que reprocha a la sentencia falta de motivación no puede ser acogido.

La exigencia de motivación de las sentencias, cuya importancia y necesidad se enfatiza en el propio texto constitucional al añadir el adjetivo 'siempre', cumple una doble función: de un lado, explica por qué se asumen unos determinados hechos y se hace una determinada interpretación y aplicación de la norma, permitiendo con ello a los litigantes comprender el contenido y las razones en que se basa el pronunciamiento para su posible impugnación; y, de otro, hace posible comprobar que la decisión contenida en la sentencia no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120.3 CE ).

En relación con la exigencia de motivación de las sentencias también hemos señalado en la de esta Sala de 23 de marzo de 2010 (casación 6404/2005 ), que 'diremos, con la STC 6/2002 de 14 de enero , que 'la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión'; a ello, sin embargo, añadiremos, con la STC 301/2000 de 13 de noviembre , que 'el deber de motivación de las resoluciones judiciales y no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ,sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla'.

En el caso presente, la Sala de instancia estimó el recurso al entender que la Resolución impugnada ---que aprobaba y daba por subsanadas las deficiencias indicadas en el anterior Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid adoptado en su sesión de 7 de febrero de 2008 por el que aprobó, con carácter definitivo, el Proyecto de Revisión del Plan General de Brunete, excepto en los Sectores con ordenación pormenorizada con uso global 'Residencial' denominados SResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 'Primera Corona', SR-2 'El Olivar', SR-3 'Ensanche Norte', SR-4 'Ensanche Este', SR-5 'Ensanche Sur', SR-6 'Ensanche Sureste', SR-7 'La Pellejera' y SR-8 'Los Rosales', cuya aprobación quedaba condicionada al cumplimiento de determinadas condiciones--- quedaba desprovisto de causa al haber sido anulado el citado Acuerdo del Consejo de Gobierno por sentencia de la misma Sala de 14 de abril de 2010, dictada en su Recurso contencioso-administrativo 286/2008 , por razón de que, a su vez, en sentencia, también de la propia Sala, de 19 de marzo de 2010, dictada en el Recurso Contencioso-administrativo 1078/07 , se declaró la aprobación definitiva por silencio administrativo del Plan General de Brunete conforme al Proyecto aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento y, aunque tales sentencias no eran firmes al estar recurridas en casación, el principio de tutela judicial y coherencia con las anteriores sentencias no podía tener otra consecuencia que la nulidad del acto que aprueba las deficiencias por la nulidad del acto que las establece.

En definitiva, la sentencia considera que la anulación de un acto que fija determinadas deficiencias en un Plan para ser subsanadas como requisito de aprobación conlleva la nulidad del acto posterior que las subsana al desaparecer la causa de la deficiencia.

Esas razones, que se expresan de forma clara y siguiendo una lógica jurídico argumental perfectamente comprensible, constituyen la ratione decidencide la sentencia ---lo que no implica que, necesariamente, tales razones sean acertadas, aunque lo son, como veremos seguidamente--- y son conocidas perfectamente por la Administración recurrente, pues buena prueba de lo que decimos en cuanto a que la sentencia está suficientemente motivada son el resto de motivos del escrito de interposición que tienen por finalidad exclusiva discutir las razones por las que la Sala de instancia, equivocadamente a juicio de la recurrente, dictó las anteriores sentencias que privan de soporte jurídico al acto ahora recurrido.

Por otra parte, en los recursos contencioso administrativo en que se dictaron las dos sentencias anteriores, la Comunidad Autónoma de Madrid intervino como demandada, por lo que conocía perfectamente las razones que llevaron a la Sala, en la sentencia de 19 de marzo de 2010 , a declarar aprobado el Plan General de Brunete por silencio, y en la de 14 de abril de 2010 ---que anuló el Acuerdo de 7 de febrero de 2008 de aprobación condicionada del Plan General--- a proceder a tal anulación, siendo por ello artificiosa la queja de insuficiencia al remitirse a sentencias anteriores para anular el Acuerdo recurrido sin transcribir en algún grado la fundamentación de aquellas, pues eran conocidas por la Administración ahora recurrente.

QUINTO.-El resto de los motivos, que participan del común denominador de combatir las razones por las que la Sala de instancia dictó las anteriores sentencias de 19 de marzo de 2010 y de 14 de abril de 2010 , tampoco pueden ser acogidos y ello por la razón de que los recursos de casación interpuestos contra aquellas han sido resuelto por recientes Sentencias de esta Sala.

En concreto en la reciente Sentencia de 15 de noviembre de 2012 , RC 3162 /2010, hemos resuelto el recurso de casación interpuesto por COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, contra la Sentencia de 19 marzo de 2010 de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y en la de 28 de noviembre de 2012 resolvimos el recurso de casación 3449/2010 también interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRIDcontra la sentencia de 14 de abril de 2010 que anuló el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 7 de febrero de 2008 que aprobó condicionadamente la revisión del Plan General de Brunete.

En ambas sentencias en que se discutía, en lo que ahora interesa, la inoperatividad del silencio contra legemen la aprobación de planes, alegada por la Administración autonómica que entendía no ser posible la aprobación cuando el Plan contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera análoga a su inaplicación en materia de licencias de urbanismo, desestimamos los recursos de casación porque tratándose de planes de urbanismo, existe una consolidada jurisprudencia que declara la operatividad del silencio positivo sólo cuando se trata de aprobación del planeamiento general, o sus modificaciones o revisiones, o se trate de procedimientos iniciados a instancia de la Administración municipal con aprobación definitiva a cargo de la Administración autonómica.

Por ello, en aras del principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede reiterar ahora tales razones.

1º.En ese sentido, viene al caso recoger aquí las consideraciones que se contienen en la STS de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, dijimos:

'[...] Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo. En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación, vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio. Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio. Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación -sirvan de muestra las sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91 ) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ). Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el artículo 11, apartados 4 y 5, de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .

Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica ( disposición final primera de la Ley 8/2007 y disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

La aprobación por silencio de los planes urbanísticos también aparecía contemplada en el artículo 114.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , norma que se complementaba con la contenida en el artículo 120 de ese mismo texto refundido, cuyo apartado 2 excluía sin embargo el silencio positivo, entre otros supuestos, cuando el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero, como hemos tenido ocasión de señalar en sentencia de 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ), la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 114 y 120 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , tuvo como consecuencia la renacida vigencia de lo que disponía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, entre cuyos preceptos está su artículo 40.1, que, por remisión al artículo 41.3 del propio Texto, contempla el silencio positivo cuando no se resuelve en el plazo legalmente previsto, sin que en dicha norma se contenga prevención ni salvedad alguna acerca del silencio contra legem.

Esa regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la ley del suelo de 1976 -con el complemento de lo que dispone el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, al que luego nos referiremos- es la aplicable al caso; y ha continuado en vigor, al menos en lo que se refiere a planes generales, hasta que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (artículo 11.5 y 6 ) y el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (artículo 11.4 y 5 ) han abordado una nueva regulación del sistema de aprobación por silencio de los instrumentos de ordenación urbanística, nueva regulación ésta a la que se atribuye expresamente el carácter de normativa básica y en la que, por cierto, tampoco se contiene limitación ni excepción alguna a la aprobación por silencio en caso de que el instrumento de ordenación contenga determinaciones contrarias a la ley a un plan de superior jerarquía.

Es cierto que entre la regulación del texto refundido de 1976 ( artículos 40 y 41) y los preceptos de la ley del suelo de 2007 y del texto refundido de 2008 a los que acabamos de referirnos hubo otras aportaciones legislativas, como las introducidas por el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre ( artículos 6.3 y 7, párrafo segundo), o por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , que modificó el artículo 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones , introduciendo en ese artículo un apartado relativo al silencio (artículo 16.3). Pero tales preceptos no son relevantes para el caso que nos ocupa pues únicamente se refieren a la aprobación por silencio de los instrumentos de desarrollo, siendo así que aquí nos encontramos ante la modificación de un Plan General'.

En el Fundamento de Derecho Sexto de esa misma Sentencia, declaramos:

'[...] Pues bien, en lo que se refiere a la aprobación de instrumentos de planeamiento lo que establecen los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 obliga a afirmar que la regla general es la del silencio positivo, coincidente, por tanto, con la que resulta del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999. Pero, a diferencia de lo que sucede en materia de licencias, con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem. No pueden invocarse a tal efecto los ya citados artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 -ni, en el caso específico de Navarra, disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994 - pues tales disposiciones se refieren a la adquisición por silencio de licencias, derechos o facultades, pero no a la aprobación de instrumentos de planeamiento por esta vía. Como hemos visto, en el mismo Texto Refundido de 1992 había un precepto, el artículo 120, que, en claro paralelismo con lo establecido para las licencias en el mencionado artículo 242.6, estaba específicamente encaminado a impedir que pudiese resultar aprobado por silencio un instrumento de planeamiento que fuese contrario a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero sabemos que ese artículo 120 del Texto Refundido de 1992, lo mismo que el artículo 114 con el que guarda estrecha relación, fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo .

Así las cosas, a efectos de enervar la regla general de silencio positivo tampoco puede invocarse el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio. En primer lugar, porque se trata de una norma reglamentaria y, por tanto, insuficiente para fundamentar en ella una excepción a lo establecido en normas de rango legal en favor del silencio positivo, que, como determina el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , es el que opera '... salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'. En segundo lugar porque, a diferencia de lo que quiso establecer el fallido artículo 120 del texto refundido de 1992 -que declaraba 'inaplicable' el silencio tanto si el expediente no contenía los documentos requeridos como en el caso de que el Plan contuviese determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía- el citado artículo 133 del Reglamento de Planeamiento establece un régimen diferente para cada uno de esos supuestos: si el Plan no contiene los documentos y determinaciones requeridos 'no habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo' (artículo 133.2); si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía 'la aprobación definitiva obtenida por silencio será nula' (artículo 133.3). Fácilmente se advierte que la respuesta es bien distinta: en el primer caso, el silencio administrativo positivo, sencillamente, no opera; en el segundo, se produce la aprobación por silencio, si bien la norma señala que la aprobación así obtenida estará viciada de nulidad, con las consecuencias que ello comporta de cara a su posible impugnación'.

Razones similares se indican en la posterior sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2978/2005 ).

En el caso concreto de la regulación contenida en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, el articulo 63 , al regular los plazos máximos para las aprobaciones de los Planes y sentido del silencio administrativo, establece respecto del planeamiento general:

' 1. La aprobación definitiva de los Planes Generales y de los Planes de Sectorización, así como de sus modificaciones y revisiones, deberá resolverse en el plazo de cuatro meses a contar desde que el Municipio interesado presente el expediente completo, comprensivo del proyecto de Plan y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal, en el registro de la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.

2. El mero transcurso del plazo fijado en el número anterior sin notificación de acuerdo expreso alguno determinará la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, del correspondiente Plan General o Plan de Sectorización de iniciativa pública, en los mismos términos de la provisional municipal. La eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo, que sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado, quedará condicionada a su publicación por éste en la forma determinada por esta Ley...'.

2º.Distinto es, en cambio, el sentido del silencio cuando se trata de instrumentos de planeamiento promovidos por particulares, pues existe también una consolidada jurisprudencia de que en tales supuestos el silencio tiene carácter negativo.

Es el caso de la STS de 23 de diciembre de 2009 (Recurso de casación 5088/2005 ) en la que se declara que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por una entidad mercantil.

3º.Más en concreto, es el supuesto a que se refiere la STS de 17 de noviembre de 2010 (Recurso de casación 1473 /2006) en la que explicamos la diferencia de régimen del silencio en la aprobación de planes según sean promovidos por la Administración o particulares en los siguientes términos:

'Este conflicto ha sido resuelto por esta Sala y Sección en dos recientes sentencias en las que aparentemente se llega a resultados dispares. Son las Sentencias de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), seguida fielmente por la de 30 de septiembre del mismo año (recurso de casación 2978/2005 ), y la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 .

En las dos primeras, dictadas al conocer de sendos recursos de casación frente a sentencias pronunciadas por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, sin embargo, habían adoptado soluciones discrepantes, se declaró que procedía entender aprobado por silencio el Plan General de Ordenación Urbana de un municipio de Navarra, presentado para su aprobación por el respectivo Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, sin que éste hubiese dictado resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello por la legislación foral.

En la última de las Sentencias citadas, es decir la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) se declara, por el contrario, que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por un particular, concretamente una entidad mercantil.

La contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución.

(...) No es necesario repetir los argumentos expresados en las indicadas sentencias, sino sólo recordar que las tres se hacen eco, para marcar las diferencias, de la respuesta que dimos en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero de 2009 a un recurso de casación en interés de la Ley (45/2007 ), en relación con las licencias urbanísticas contrarias a la ley o al planeamiento, de las que hemos declarado que no cabe obtenerlas por silencio positivo, doctrina esta no aplicable a los instrumentos de ordenación.

Tanto las dos primeras sentencias como la última encuentran la base de su decisión en lo establecido por el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, precepto acorde, según aquéllas, con lo establecido en la legislación urbanística, contenida singularmente en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y su desarrollo en el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, así como en el artículo 7, párrafo segundo, del Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

(...) En resumen, en esas nuestras dos primeras sentencias hemos declarado que, conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento del pronunciamiento de la resolución impugnada, denegatoria de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General planteada ante el órgano competente de la Administración autonómica por el Ayuntamiento, debe entenderse aprobada dicha Modificación de Plan General por silencio positivo al haber transcurrido el plazo para resolver expresamente sin haberlo hecho, y ello con independencia de si las determinaciones urbanísticas así aprobadas por silencio son no conformes a derecho, pues los artículos 114.3 y 120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que lo impedían, fueron declarados inconstitucionales y nulos por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo .

En aquellas dos sentencias de 27 de abril y de 30 de septiembre de 2009 nos cuidamos de precisar también que, al momento de resolver en vía previa la Administración autonómica, no era aplicable aun lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003, ya que este precepto limitaba los efectos del silencio positivo, tanto respecto de los planes promovidos por las Administraciones públicas como por los particulares, a los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo y, por consiguiente, no rige para los Planes Generales, regulados por lo dispuesto en los citados artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril .

(...) En la tercera Sentencia, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 en el recurso de casación 5088/2005 , nos limitamos a desestimar el motivo de casación que combatía la negativa de la Sala de instancia a tener por aprobado un Estudio de Detalle en virtud de silencio positivo, quien había declarado ajustado a derecho el acuerdo municipal que, con fecha 30 de agosto de 2001, denegó la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil recurrente, al mismo tiempo que reiterábamos la doctrina recogida en nuestra propia Sentencia, ya citada, de fecha 28 de enero de 2009 , resolutoria de un recurso de casación en interés de ley, si bien partiendo de la diferencia sustancial entre un instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo, cual es el Estudio de Detalle, y una facultad o derecho del propietario de suelo, como es la edificación o construcción.

Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999 , exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público.

Al igual que en las dos Sentencias anteriores, no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , por haber sido éste redactado por Ley 10/2003, de 20 de mayo , es decir con posterioridad al acuerdo municipal impugnado.

(...) La tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo es la que el legislador había incorporado, antes de ser pronunciadas las tres sentencias, al ordenamiento estatal del suelo en los apartados 4 y 5 del artículo 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , recogida en el artículo 11.5 y 6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y, aunque estos textos legales no fuesen aplicables por razones temporales a los casos resueltos por las tres comentadas Sentencias, resultan claramente orientadores respecto del diferente tratamiento legal a las Administraciones públicas y a los particulares en relación con la aprobación por silencio positivo de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

(...) Los artículos 11.4 y 5 de la nueva Ley 8/2007 y 11.5 y 6 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, distinguen primero cuando la iniciativa está abierta a los particulares o cuando se inicia de oficio por una Administración diferente de la que debe aprobarlo, y contemplan después en aquel caso tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución y en el otro cualquier instrumento de ordenación y no sólo el planeamiento urbanístico de desarrollo.

Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística.

Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.

El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo.

Respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes.

Esta regla general tiene una salvedad en el último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 y correlativo inciso último del apartado 6 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008 , al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable».

Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular.

Hemos de concluir, por tanto, que el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 y en la tercera de 23 de diciembre de 2009 obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999 , acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas.

En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo , se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción.

Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa.

El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ).

Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación'.

SEXTO.- La firmeza de las anteriores sentencias, que constituyen la ratione decidendide la ahora recurrida, privan de soporte jurídico los otros cuatro motivos del escrito de interposición que, por ello, merecen ser desestimados.

Finalmente, añadiremos que el hecho de que las anteriores sentencia de la Sala de instancia no fueran firmes al momento de dictarse la ahora recurrida no eximía a ésta, por el principio de unidad de doctrina e igualdad en la interpretación del derecho, --- como acertadamente declara el Tribunal a quo---, de seguir el mismo criterio y resolver la cuestión teniendo en cuenta lo declarando en sentencias anteriores. En este sentido, es jurisprudencia consolidada de la Sala que aun careciendo de firmeza la sentencia que anula la disposición, como es un instrumento de ordenación, nada impide que la propia Sala de instancia anule también, en coherencia con aquélla, los planes conectados y derivados o aquellos actos que traigan su causa en la disposición anulada, en razón de que sobre el nuevo acuerdo se proyectan y trascienden los vicios de nulidad apreciados en la primera sentencia. A esta conclusión conducen la necesidad de coherencia de las resoluciones judiciales que abordan cuestiones idénticas o sustancialmente iguales, y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias de 20 de noviembre de 2009 (casación 4917/2005 ), 17 de septiembre de 2009 (casación 4924/2005 ), 29 de abril de 2009 (casación 157/2005 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 4180/2004 ), 12 de junio de 2007 (casación 7487/2003 ) y 16 de diciembre del 2010 (casación 4451/2006 ), y la más reciente de 22 de noviembre de 2012, (casación 1562/2010 ).

Por lo demás, es oportuno recordar también alguna de las consideraciones que expusimos en la sentencia de 24 de septiembre de 2008 (recurso de casación 4180/2004 ) sobre los casos de anulaciones de disposiciones generales pendientes de recurso para los que hubiesen sido parte en el proceso originario, en la que dijimos:

'(...) Los efectos de las sentencias estimatorias, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 72 de la LJCA , son diferentes según se trate de sentencias que acogen pretensiones de anulación o de plena jurisdicción. La divergencia de efectos se concreta en los apartados 2 y 3 del citado artículo 72 de la LJCA . En el caso de las sentencias estimatorias de anulación (...) 'la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las partes afectadas'( artículo 72.2 LJCA ) [...] Por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la parte recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la LJCA en los términos expuestos. Téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos 'erga omnes' de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. No así, insistimos, respecto de las partes afectadas que, además, fueron partes procesales en el recurso que concluyó en la nulidad del Decreto de tanta cita. (...) La Sentencia impugnada, en consecuencia, no lesiona lo dispuesto en el artículo 72.2de nuestra Ley Jurisdiccional , cuya vulneración se aduce, (...)'.

En definitiva, aunque la sentencia que declare la nulidad de un instrumento de planeamiento haya sido recurrida en casación y, por tanto, no sea firme, produce sus efectos entre las partes que han intervenido en el proceso anulatorio.

SEPTIMO. - Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena en costas sólo alcanza, para cada una de las respectivas partes recurridas, por todos los conceptos que las integran, y a la vista de las respectivas actuaciones procesales, a la cantidad máxima de 2.500 euros cada una.

VISTOSlos preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º.No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 1741/2011, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRIDcontra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 21 de enero de 2011, en su Recurso Contencioso-administrativo 1364/2009 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2º.Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.