Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1768/2008 de 14 de Septiembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 1768/2008
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil nueve

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1768/08 interpuesto por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez-Torres en representación de D. Pascual contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de noviembre de 2007, confirmado en súplica por auto de 7 de febrero de 2008, dictado en relación con la ejecución de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo 1662/94. Se han personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-El presente recurso de casación lo dirige la representación de D. Pascual contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de noviembre de 2007 , confirmado en súplica por auto de 7 de febrero de 2008 , dictado en relación con la ejecución de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo 1662/94

En el antecedente segundo ha quedado transcrita la parte dispositiva y la fundamentación jurídica -en la parte que aquí interesa- de la sentencia de cuya ejecución se trata, esto es, la sentencia de este Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 (casación 8696/1997 ) en la que se declara haber lugar al recurso de casación dirigido contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 1997 (recurso contencioso-administrativo nº 1622/1994). También hemos dejado señaladas las peticiones que formuló la representación del recurrente al promover el incidente de ejecución de sentencia (antecedente tercero) y la respuesta dada por la Sala de instancia, tanto en el auto originario de 20 de noviembre de 2007 (antecedente cuarto) como en el ulterior auto de 7 de febrero de 2008 que resolvió el recurso de súplica (antecedente quinto).

Conocidos tales antecedentes, también hemos dejado expuesto el enunciado de los tres motivos de casación que aduce la representación del recurrente (antecedente sexto). Procede entonces que pasemos a examinar tales motivos de casación; pero para abordarlos resulta oportuno que previamente recordemos algunos aspectos de la jurisprudencia relativa al ámbito y alcance del recurso de casación dirigido contra los autos dictados en ejecución de sentencia. Veamos.

SEGUNDO.-Como señala la sentencia de esta Sala y Sección 5ª de 6 de julio de 2009 (casación 6126/07 ), es sabido que las resoluciones en forma de auto son susceptibles de casación únicamente en los casos en que ese recurso es viable con respecto a la sentencia que pone fin al litigio de que se trate (artículo 87.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción); pero además, en el caso concreto de los autos dictados en ejecución de sentencia el acceso a la casación se circunscribe a los supuestos que señala el artículo 87.1.c/ de la citada Ley , precepto que se refiere a los autos que resuelvan cuestiones no decididas, directamente o indirectamente, en la sentencia o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta. Es claro que tal regulación restringe no sólo el número de casos enque el auto dictado en ejecución es recurrible sino también el objeto, los motivos esgrimibles y los límites del enjuiciamiento del recurso de casación contra esta clase de autos.

Abundando en la misma idea, aunque expresándola en otros términos, la sentencia de esta Sala, Sección 4ª, de 18 de marzo de 2009 (casación 489/07 ) señala lo siguiente: "(...) hemos dicho, entre otras muchas en lassentencias de 27 de junio de 2006, 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, que mientras que en los demás recursos de casación se confrontan las actuaciones procesales, la sentencia o el auto con una norma jurídica, al objeto de declarar su conformidad o no con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución provisional o definitiva de sentencias la comparación se ha de efectuar entre lo ordenado para su ejecución y la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta con el fin de evitar extralimitaciones en dicha ejecución, distinta función, pues, de la nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación, por lo que ha venido a denominarse atípico este recurso de casación en ejecución de sentencia...".

La misma línea de razonamiento encuentra reflejo en la sentencia de esta Sección 5ª de 28 de mayo de 2007 (casación 6656/03 ), que cita otros pronunciamientos anteriores. Son de particular interés para el caso que nos ocupa las consideraciones contenidas en esta sentencia, pues se refiere a un supuesto en el que, como aquí sucede, se cuestionaba la cuantía de la indemnización fijada en ejecución de sentencia. Sobre esta concreta cuestión la citada sentencia de 28 de mayo de 2007 señala lo siguiente: " (...)La cuantía de una indemnización fijada en ejecución de sentencia no es, por tanto, susceptible de ser combatida o revisada a través del recurso contemplado en elapartado c) del artículo 87.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, de manera que no cabe examinar si la Sala de instancia ha incurrido en error al valorar las pruebas practicadas en el incidente de ejecución, salvo que se alegase que dicha Sala se hubiese apartado así de los conceptos indemnizables establecidos en la sentencia que se ejecuta, en cuyo caso se incurriría en la desviación o extralimitación que el recurso de casación que nos ocupa trata de evitar">.

Con este breve muestrario jurisprudencial, procede que pasemos a examinar, ahora sí, los motivos de casación que aduce la representación del recurrente.

TERCERO.-En el motivo primero se alega que los autos recurridos contradicen los términos del fallo que se ejecuta al rechazar los criterios y bases de cálculo señalados por el perito judicial. Ahora bien, esta alegación de que los autos contradicen los términos del fallo es más aparente que real pues tal contradicción no queda justificada y lo que en realidad subyace en el alegato es la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia; y esto es algo que, como ya hemos señalado, no tiene cabida en el recurso de casación dirigido contra autos dictados en ejecución de sentencia.

Según quedó reseñado en el antecedente segundo, lo que declara la sentencia de cuya ejecución se trata es "...la procedencia de estimar la pretensión indemnizatoria a cargo de la Administración del Estado por el concepto de ganancias dejadas de obtener por el recurrente con un bar-restaurante de ciento cincuenta metros cuadrados (cien cubiertos) en la playa de El Palo de Málaga desde el día 7 de abril de 1992 hasta que puedan iniciarse las obras para su construcción en ejecución de la sentencia pronunciada por la Sala de instancia..."(fundamento séptimo de la sentencia de esta Sala y Sección 5ª de 30 de junio de 2003, casación 8696/1997 ). No especifica la sentencia el modo en que han de quedar determinadas esas "ganancias dejadas de obtener", cuya cuantificación se remite a la fase de ejecución de sentencia. Y esto es precisamente lo que llevan a cabo los autos aquí recurridos a base de contrastar los elementos de prueba disponibles en el incidente de ejecución: de un lado, el informe pericial; de otra parte, el informe aportado por la Administración.

En los dos autos recurridos, cuya fundamentación hemos dejado reseñada en los antecedentes cuarto y quinto, la Sala de instancia expone con algún detenimiento las razones por las que considera que debe prevalecer la valoración realizada por la Administración sobre la propuesta en el informe del Perito. Es comprensible que el recurrente discrepe de ese planteamiento, pues la indemnización a que conduce la conclusión de la Sala de instancia resulta ser sensiblemente inferior a la pretendida por el Sr. Pascual ; pero, más allá de esa discrepancia, no cabe afirmar que los autos recurridos contradigan lo resuelto en la sentencia pues lo que dichos autos albergan es una determinada valoración de las ganancias dejadas de percibir por el recurrente; y esto es precisamente lo que ordenaba la sentencia.

CUARTO.-Tampoco puede ser acogido el motivo de casación segundo, en el que se alega que los autos recurridos han entrado a resolver lo que ya había sido juzgado y resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 de cuya ejecución se trata.

Según el recurrente los autos aquí recurridos habrían venido a modificar las bases de cálculo señaladas en la sentencia para la determinación de la indemnización. Pero hemos visto que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 no establece otras bases o criterios para cuantificar la compensación salvo la declaración de que procede la indemnización "por el concepto de ganancias dejadas de obtener por el recurrente con un bar-restaurante de ciento cincuenta metros cuadrados (cien cubiertos) en la playa de El Palo de Málaga desde el día 7 de abril de 1992 hasta que puedan iniciarse las obras para su construcción"; y, como ya hemos explicado, no cabe afirmar que esa pauta para cifrar la indemnización haya sido alterada en los dos autos aquí recurridos, pues estos no hacen sino cuantificar esas ganancias dejadas de obtener.

QUINTO.-Por último, en el motivo tercero la representación del recurrente aduce que los autos recurridos contradicen los términos del fallo que se ejecuta al haber sido adoptada la decisión sin haber tramitado el proceso apropiado, causando al recurrente manifiesta indefensión, con vulneración del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 335 y 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El defecto de tramitación a que se alude vendría dado, según afirma el recurrente, por el hecho de haber resuelto la Sala de instancia el incidente de ejecución sin haber recabado previamente del técnico autor del informe las aclaraciones pertinentes. Pues bien, el alegato debe ser rechazado por varias razones.

En primer lugar, la parte promotora del incidente de ejecución de sentencia, ahora recurrente en casación, no impugnó en su día la diligencia de ordenación fechada a 21 de enero de 2007 en la que -una vez que ambas partes habían formulado sus alegaciones y aportado el informe técnico en el que cada una de ellas pretendía sustentar su posición acerca del importe de la indemnización- se acordó que quedasen las actuaciones sobre la mesa para resolver; por lo que carece de consistencia la alegación que ahora se formula relativa a un defecto en la tramitación del incidente. Más aún, mediante providencia fechada a 12 de septiembre de 2007 la Sala de instancia dio al recurrente una nueva ocasión para justificar cómo, habiendo declarado en el año 1978 unos rendimientos de 190.000 pesetas, pretendía imputarse por vía de estimación unos rendimientos de 50.071Ž82 euros para el año 1992. La representación del recurrente hizo entonces, mediante escrito presentado el 16 de octubre de 2007, las manifestaciones que consideró oportunas, aunque sin aportar ningún elemento de prueba adicional, por lo que resulta carente de todo sustento el alegato relativo a unasupuesta indefensión del recurrente durante la tramitación del incidente de ejecución.

SEXTO.-Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, en atención a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de representación y defensa de la Administración del Estado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La representación procesal de D. Pascual interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 7 de abril de 1992 que denegó al Sr. Pascual concesión para ocupar doscientos veinte metros cuadrados de dominio público para la construcción de un Kiosco Bar en la playa de El Palo (Málaga) y contra la Orden del mismo Ministerio de 10 de mayo de 1994 que confirmó en reposición la anterior.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 1997 (recurso contencioso-administrativo nº 1622/1994 ) cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez Torres en representación de Don Pascual , debemos anular y anulamos por contrarios a derecho los actos recurridos y reconocemos el que asiste al actor a que se le otorgue concesión sobre 150 m2 (100 m, cubiertos) de dominio público marítimo terrestre en El Palo (Málaga), sin indemnización y sin expresa condena en costas».

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia la representación de D. Pascual interpuso recurso de casación en el que esta Sala y Sección 5ª del Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2003 (casación 8696/1997 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

"F A L L A M O S

Que, con estimación de los motivos de casación primero y tercero y desestimando los demás, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez-Torres, en nombre y representación de Don Pascual , contra lasentencia pronunciada, con fecha 30 de mayo de 1997, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacionalen el recurso contencioso-administrativo nº 1622 de 1994, la que anulamos exclusivamente en cuanto deniega la indemnización por el concepto de lucro cesante que corresponde percibir al demandante Don Pascual con cargo a la Administración General del Estado, y en su consecuencia, estimando parcialmente las pretensiones deducidas al respecto por el representante procesal del Sr. Pascual , debemos declarar y declaramos que la Administración del Estado debe pagar a éste la cantidad que en ejecución de sentencia se calcule como ganancias dejadas de obtener por un establecimiento de bar restaurante con una superficie de ciento cincuenta metros cuadrados de superficie, de los que cien metros cuadrados son cubiertos, en la playa de El Palo de Málaga desde el día 7 de abril de 1992 hasta que se puedan iniciar las obras de construcción de dicho bar-restaurante, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas".

En la fundamentación jurídica de la sentencia que resuelve el recurso de casación se hacen, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:

"PRIMERO.- Se denuncia en el primer motivo de casación la incongruencia de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en elartículo 43.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956, por declararse en aquélla que procedería una indemnización por lucro cesante o ganancias dejadas de obtener al habérsele indebidamente denegado al recurrente la concesión de ocupación del dominio público marítimo terrestre con los límites que la propia Sala sentenciadora señala, a pesar de lo cual la deniega porque se ha solicitado una indemnización superior en atención a elementos de cálculo que la propia Sala no considera correctos, cuando lo procedente hubiera sido acceder a la indemnización estimada procedente por dicha Sala en cuantía inferior a la expresamente pedida en la demanda y en conclusiones.

El motivo ha de prosperar porque, efectivamente, como consecuencia de la indebida denegación de la autorización para ocupar la playa con un Kiosco destinado a bar restaurante, el Tribunal "a quo" ha entendido que se le produjo al demandante una pérdida de beneficios, que no se le pueden denegar porque haya reclamado una suma mayor que la que la propia Sala consideró procedente, ya que la sentencia resultaría incongruente si concede más de lo pedido pero no cuando accede a una cantidad inferior a la solicitada.

TERCERO.- El tercer motivo también ha de ser estimado porque, con arreglo a lo establecido en elartículo 84 c) de la antigua Ley Jurisdiccional, si la Sala de instancia declara que se habían dejado de percibir determinadas ganancias como consecuencia del acto administrativo anulado en la propia sentencia pero su exacta cuantía no había quedado acreditada, debió diferir su cálculo a la fase de ejecución de sentencia en lugar de desestimar la pretensión indemnizatoria al efecto deducida.

QUINTO.- La estimación del primer motivo de casación conlleva la anulación de la sentencia en cuanto no accede a la indemnización que la Administración del Estado debe pagar al recurrente por haberle denegado indebidamente la ocupación de ciento cincuenta metros cuadrados en la playa para instalar un bar restaurante, a pesar de reconocer la propia sentencia en el fundamento jurídico séptimo que dicha denegación le ha causado un perjuicio debido al beneficio neto que dejó de obtener desde el día 7 de abril de 1992, en que indebidamente se le denegó la concesión pedida, hasta el día en que pueda iniciar las obras de construcción de un nuevo kiosco destinado a bar-restaurante en esos ciento cincuenta metros cuadrados de la playa, que la propia sentencia declara que tiene derecho a ocupar con ese fin.

Aunque en el proceso tramitado se practicó una prueba pericial para fijar el quantum del mencionado lucro cesante, tiene razón la Sala de instancia cuando declara que el perjuicio no se ha calculado correctamente por el perito que emitió el informe, al hacerlo con referencia a un establecimiento de doscientos veinte metros cuadrados de superficie, y, por consiguiente, con mayor capacidad que el que en la sentencia se le concede de ciento cincuenta metros cuadrados con sólo cien metros cubiertos, por lo que, si bien es cierto que se ha acreditado la existencia del perjuicio, no se ha justificado su importe, de manera que tal determinación ha de quedar diferida a la fase de ejecución de sentencia con arreglo a dichas bases, según establece el citadoartículo 84 c) de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, también inaplicado por el Tribunal "a quo", según hemos expresado antes al examinar y estimar el tercer motivo de casación.

SEXTO.- La aceptación, pues, de ambos motivos, primero y tercero, comporta, de acuerdo con elartículo 102.1,3º de la Ley Jurisdiccionalreformada porLey 10/1992, de 30 de abril, que debamos resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que los expuestos acerca de la procedencia de estimar la pretensión indemnizatoria a cargo de la Administración del Estado por el concepto de ganancias dejadas de obtener por el recurrente con un bar-restaurante de ciento cincuenta metros cuadrados (cien cubiertos) en la playa de El Palo de Málaga desde el día 7 de abril de 1992 hasta que puedan iniciarse las obras para su construcción en ejecución de la sentencia pronunciada por la Sala de instancia, desestimando, por consiguiente, las demás pretensiones formuladas tanto en los escritos de demanda y conclusiones como en este recurso de casación relativas a la mencionada indemnización...".

TERCERO.-La representación de D. Pascual instó la ejecución de la sentencia mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2006 en el que solicitaba el dictado de resolución con los siguientes pronunciamientos: a/ Requerir a la Administración a otorgar concesión sobre 150 m2 de dominio público marítimo terrestre en la Playa de Dedo en el Barrio de Palo en Málaga. b/ Se fije como cantidad a indemnizar al recurrente la de 1.037.605,68 euros en concepto de lucro cesante hasta el 30 de Septiembre de 2.006. c/ Al pago del interés legal de la cantidad señalada en el apartado anterior con cargo a la Administración General del Estado desde la fecha de la resolución que determine el pago hasta la fecha en que el pago se produzca.

A tales pretensiones se opuso la representación de la Administración del Estado, que acompañó a su escrito un informe técnico del que resultaba que el importe de la indemnización habría de ser de 129.042ÂŽ63 euros.

CUARTO.-La Sala de instancia dictó auto con fecha 20 de noviembre de 2007 en el que se acuerda:

" (...) Que estimando la petición de ejecución de sentencia presentada por el Procurador Sr. MANUEL INFANTE SANCHEZ TORRES, en la representación que ostenta de Pascual , debemos acordar lo siguiente:

· Requerir a la Administración a fin de que otorgue una concesión sobre 150 m2 de dominio público marítimo terrestre en la Playa de Dedo en el Barrio de Palo en Málaga de los que 100 estarían cubiertos y 50 se dedicarían a terraza.

· Condenar a la Administración al pago de la cantidad de 129.042,68 euros en concepto de perjuicios sufridos hasta Diciembre de 2006; cantidad que se deberá incrementar con los intereses legales calculados desde el 6 de Mayo de 2005 (fecha de la petición de ejecución) hasta la fecha de su completo pago".

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, la Sala de instancia fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones:

" RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO: La parte recurrente, junto al escrito de solicitud de ejecución de la sentencia, presentó un Informe suscrito por el Economista Olegario , en el que aplicaba el método indirecto ó de estimación objetiva aplicando el procedimiento vigente en el IRPF en este tipo de negocios.

Sobre esta base tomó en consideración el personal asalariado y no asalariado que precisaba, el suministro eléctrico, el número de mesas interiores y exteriores y sobre esta base calculó los rendimientos para cada año por lo que se obtuvo un rendimiento total de 851.285,87 euros.

Esta cantidad consideró que se refería a euros corrientes por lo que era necesario convertirla en euros constantes aplicando los índices de precios al consumo de cada año. Aplicando este criterio obtuvo un total de 1.037.605,68 euros.

SEGUNDO: La Administración demandada, por el contrario, presentó un Informe que tomaba en consideración el presentado por el solicitante de la ejecución, sobre esta base consideró que eran aplicables los criterios derivados del Impuesto sobre Actividades y Beneficios Comerciales e Industriales que contemplaba la Cuota de Beneficios cuya base imponible venía determinadas por "los rendimientos ciertos ó estimados de cada actividad sujeta a tributación y obtenidos en el periodo de la imposición".

Como en el expediente aparece la copia de la cuota de beneficios ingresada por los solicitantes de la ejecución en los años 1974, 1975 y 1978, se ha tomado en consideración los beneficios correspondientes al año 1978 y se ha procedido a su actualización mediante la aplicación del IPC. De este modo se obtiene un rendimiento de 129.042,68 euros.

En este informe de la Administración se realizan determinadas consideraciones finales como las que se refieren a que el resultado obtenido por los solicitantes de la ejecución parecen arrojar un resultado desproporcionado; que el tiempo de apertura de esta clase de negocios suele ser solo de temporada y que parece mas acertado tomar en consideración los beneficios que tuvo la concesión en el año 1978 procediendo a su actualización hasta nuestros días.

TERCERO: Sobre la base de lo expuesto, es necesario señalar como la parte solicitante de la ejecución ha realizado su calculo tomando en consideración los módulos que se tomaban en consideración para el cálculo de la liquidación correspondiente al IRPF, que se trata de un módulo general que no personaliza las condiciones y circunstancias propias del interesado.

El Informe acompañado por la Administración a su escrito de oposición a la ejecución, sin embargo, se basa en datos propios y directos del interesado y ello pues ha acompañado al Informe la carta de pago de la cuota de beneficios del solicitante correspondiente al periodo impositivo de 1978. El cálculo aparece realizado, pues, sobre la base de los beneficios obtenidos en relación a ese año y la única operación realizada ha consistido en la actualización de dicha cantidad mediante la aplicación de los índices de precios al consumo.

A juicio de esta Sala, pues, parece mas razonable admitir el sistema de cálculo que procede del Informe aportado por la Administración puesto que se basa en la realidad exacta que se trata de indemnizar ya que parte del beneficio obtenido por el recurrente en su determinado momento histórico, procediendo a la actualización de dicha cantidad. Obrar como pretende la parte recurrente no serviría sino para justificar un cálculo hipotético sin base ni sustrato real y que podría dar lugar a la indemnización por importes superiores a los que correspondían a la rentabilidad real que obtuvo el recurrente en un determinado momento.

Los argumentos utilizados por el recurrente en el escrito de alegaciones de fecha 16 de Octubre de este año resultan también insustanciales puesto que hacer referencia a la titulación de los autores del Informe de la Administración; a la falta de acomodación del Informe al nuevo Plan General contable; a que no se ha reflejado el giro económico dado por España en los últimos años (¿?) ó al hecho de que hay algunos negocios que están abiertos todo el año en la zona. Todos estos inconvenientes quedan superados cuando se ha valorado tomando en consideración el beneficio real obtenido por el recurrente, y declarado por él, en el único momento del que se tienen datos suficientes y que obra en el expediente administrativo.

Téngase en cuenta que la parte recurrente pudo haber aportado alguna documentación relativa a la explotación del negocio que hubiera permitido elaborar un Informe que no tuviera la condición de genérico sino que fuera un informe realizado "ad hoc" en relación al concreto negocio cuya indemnización se trata de calcular (..)".

QUINTO.-Contra el anterior auto la representación de D. Pascual interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de 7 de febrero de 2008 en el que se exponen., en lo sustancial, las siguientes razones:

" (...) SEGUNDO.- Procede confirmar la resolución objeto de recurso pues la parte recurrente sigue pretendiendo una indemnización sobre la base de criterios y beneficios hipotéticos que no deben encontrar favorable acogida en un caso como el que nos ocupa.

Es necesario señalar que en el informe aportado porla parte ahora recurrente tampoco se incluían conceptos como los de reconstrucción del restaurante, por lo que nada puede incluirse en ese concepto y la sentencia del Tribunal Supremo ha mandado indemnizar solamente las "ganancias dejadas de obtener por un establecimiento de bar restaurante" pero nada ha dicho sobre los costes de construcción de un edificio.

La parte recurrente en súplica pretende aplicar una subida anual de 22,27 % durante todo el periodo objeto de indemnización, pero olvida que, de ese modo se estaría garantizando un beneficio anual carente de justificación ya que ningún negocio puede tener asegurado un beneficio semejante durante un periodo tan dilatado de años.

Por esta razón, a juicio de esta Sala, lo procedente es, a falta de otro criterio seguro, tomar en consideración el beneficio de un año y sobre ese aplicar el incremento correspondiente al IPC como forma de mantener actualizada la cantidad inicial. Debe tenerse en cuenta que la parte recurrente pretende, con su forma de cálculo, estar a salvo de cualquier incidencia negocial como podía ser la posibilidad de que un año se obtuvieran menos beneficios o, incluso, que se tuvieran perdidas.

Por último, no se causa indefensión por no haber acordado la ratificación del Informe aportado por la parte recurrente y ello puesto que la no aceptación de los criterios del perito de parte se basa en las bases de cálculo, no en la fiabilidad del propio Perito ni en su falta de ratificación (...)".

SEXTO.-Contra los autos reseñados en los dos apartados anteriores la representación de D. Pascual preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 19 de junio de 2008 en el que aduce tres motivos de casación, todos ellos al amparo de lo previsto en el artículo 87.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y cuyo enunciado es, en síntesis, el siguiente:

1. Los autos recurridos contradicen los términos del fallo que se ejecuta al rechazar los criterios y bases de cálculo señalados por el perito judicial; decisión que se adopta con manifiesta infracción de los artículos 24 y 118 de la Constitución, 103.4 y 105.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de la jurisprudencia establecida, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 .

2. Los autos recurridos han entrado a resolver nuevamente lo que ya fue juzgado y resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 de cuya ejecución se trata, incurriendo con ello, de nuevo, en manifiesta infracción de los artículos 24 y 118 de la Constitución, 103.4 y 105.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de la jurisprudencia establecida, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 .

3. Los autos recurridos contradicen los términos del fallo que se ejecuta al haber sido adoptada la decisión sin haber tramitado el proceso apropiado, causando al recurrente manifiesta indefensión, con vulneración del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 335 y 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Termina el escrito solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se casen y anulen parcialmente los autos recurridos, en cuanto contradicen el fallo y las bases establecidas en la sentencia que se ejecuta, y se fije como importe a satisfacer al recurrente la cantidad de 1.037.605ÂŽ68 euros en concepto de indemnización por el lucro cesante hasta el día 30 de septiembre de 2006, con los intereses legales pertinentes. Subsidiariamente, que se declare la nulidad de lo actuado al momento previo al dictado del auto recurrido para que, recibiendo a prueba el incidente de ejecución, se ratifique el Perito D. Olegario en su informe y aclare lo necesario, o bien se designe un nuevo perito economista para que calcule el lucro cesante hasta la fecha en que se emita el informe, según lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 ; todo ello sin perjuicio de la liquidación y pago en su día del lucro cesante desde el 1 de octubre de 2006, o la fecha en que el nuevo perito emita su informe, hasta que el actor pueda iniciar las obras de construcción de un bar-restaurante en la playa del Dedo del Palo (Málaga), respecto de cuya ejecución se tiene formulada la oportuna reserva.

SÉPTIMO.-La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 13 de enero de 2009 en el que señala que son acertados los criterios seguidos en los autos recurridos para la fijación de la indemnización y que, en todo caso, la cuantía de la indemnización fijada en ejecución de sentencia no es susceptible de ser combatida o revisada a través del recurso de casación contemplado en el artículo 87.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (cita en este sentido sentencia de la Sección 4ª de esta Sala del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 y sentencia de esta Sección 5ª de 28 de mayo de 2007 ). Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia en la que se declare no haber lugar al recurso de casación.

OCTAVO.-Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 8 de septiembre de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.Eduardo Calvo Rojas,

FALLO

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. Pascual contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de noviembre de 2007 , confirmado en súplica por auto de 7 de febrero de 2008 , dictado en relación con la ejecución de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo 1662/94 , con imposición de las costas procesales al recurrente en los términos señalados en el fundamento sexto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.