Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1959/2008 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de dos recursos de casación interpuestos contra sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; fue dictada el 31 de enero de 2008 , en autos del recurso contencioso administrativo que se sigue ante dicha Sala con el número nº 584/2004.

Los recursos extraordinarios de casación han sido interpuestos por el Procurador de los Tribunales don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de la entidad mercantil Torre Bonanova Azimut, S.L. y por el Procurador don Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Barcelona , siendo parte recurrida, don Braulio , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sorribes Calle; resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha conocido del recurso número 584/2004 , promovido por la representación de don Braulio ; han sido partes demandadas el Ayuntamiento de Barcelona, el Consulado General de los Estados Unidos Mexicanos y la entidad Torre Bonanova Azimut, S.L.; fue interpuesto contra el Acuerdo de 29 de Octubre de 2004 del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona en virtud del cual se aprobó definitivamente el Plan especial integral de mejora urbana de la parcela situada en el Paseo de Bonanova, número 55. Dicho Tribunal dictó sentencia el 31 de enero de 2008 .

SEGUNDO .- La parcela a que se refiere el Plan Especial tiene frente, tanto al citado Paseo de la Bonanova nº 55 -viales de 20 metros de anchura - como a la calle Dalmases número 63 - viales de menos de 10 metros de anchura - de Barcelona. En la parte que da frente al Paseo de la Bonanova existe un edificio de estilo modernista, catalogado, denominado casa de Muley-Afid , obra del Arquitecto Gabriel , en la que tiene su sede el Consulado General de los Estados Unidos de México; en la parte a la que se tiene acceso desde la calle Dalmases nº 63 existe ya un edificio construido. El Plan Especial (Pla especial integral i de millora urbana de la parcella situada al Passeig de la Bonanova, núm. 55) mantiene el edificio protegido (casa de Muley-Afid con 775 m2t) y acumula una edificabilidad de nueva planta de 2.178, 95 m2t en la parte trasera de la parcela con frente a la calle Dalmases, en la que se ha alzado una edificación que no cumple los parámetros urbanísticos aplicables a dicha calle.

TERCERO.- La Sentencia ha estimado el recurso con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de don Braulio contra el Acuerdo de 29 de Octubre de 2004 del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el «Pla especial integral i de millora urbana de la parcel la situada al passeig de la Bonanova, número 55, del tenor explicitado con anterioridad y estimando la demanda articulada declaramos la nulidad de pleno derecho de esa figura de planeamiento .Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Da cuenta, la Sala, en primer lugar, de los siguientes antecedentes:

«1.- En primer lugar vio la luz y fue vigente el denominado "Pla especial d'ordenació de volums a la parcela situada al passeig de la Bonanova 55" cuya Aprobación Definitiva se produjo a 26 de noviembre de 1999.

Su nulidad de pleno derecho fue declarada en nuestras Sentencias núm. 445, de 23 de mayo de 2003 -recaída en nuestros autos 183/2000 - y núm. 555, de 3 de julio de 2003 -recaída en nuestro autos 184/2000 -

En la vía de recurso de casación para la unificación de doctrina autonómico y para cada una de ellas se dio lugar a las Sentencias desestimatorias de la Sección de casación de esta Sala núm. 16, de 13 de mayo de 2004 - recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 11/2004 - y núm. 11, de 19 de abril de 2004 - recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 8/2004 -.

A todas esas sentencias debe efectuarse la oportuna remisión sin perjuicio de lo que posteriormente deberá argumentarse.

2.- Interesa puntualizar que sólo con posterioridad vio la luz el denominado "Pla especial de protecció del patrimoni arquitectònic de la ciutat de Barcelona en l'àmbit del Districte de Sarrià-Sant Gervasi" cuya Aprobación Definitiva se produjo a 23 de junio de 2000.

Este tribunal tuvo ocasión de pronunciarse sobre el mismo con ocasión de nuestra Sentencia núm. 251, de 13 de marzo de 2003, recaída en nuestros autos 647/2000, que en atención a los motivos de impugnación hechos valer en ese proceso fue tan sólo de contenido desestimatorio -en forma alguna declarando la conformidad integral de esa figura de planeamiento.

3.- Igualmente este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la temática del presente proceso con ocasión de la licencia de obras concedida mediante el Decreto de 10 de abril de 2000 del Primer Tinent d'Alcalde i President de la Comissió d'Infrastructures i Urbanisme del Ayuntamiento de Barcelona por virtud del que, en esencia, se concedió licencia para "rehabilitació d'una edificació catalogada (Torre Muley-Afid) per a destinar-la a oficines i construcció d'un edifici de nova planta desenvolupat en quatre plantes soterrani, planta baixa, quatre plantes pis i planta coberta, per a destinar-lo a quinze (15) habitatges i un (1) aparcament de trenta-quatre (34) places" en el Passeig Bonanova 55/Dalmases, 63.

Y ello fue en nuestra Sentencia núm. 560, de 10 de julio de 2003, recaída en nuestros autos 259/2001, que estimando el recurso contencioso administrativo formulado anuló el acto impugnado por ser disconforme a Derecho y declaró y, en lo menester, condenó a la Administración a que procediese a la demolición de lo construido a su amparo por lo que hace referencia al nuevo edificio con frente a la calle Dalmases.

4.- En el presente proceso se cuestiona la legalidad del Acuerdo de 29 de octubre de 2004 del Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el "Pla especial integral i de millora urbana de la parcel·la situada al Paaseig de la Bonanova, núm. 55", publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 19 de noviembre de 2004.

5.- No cabe pasar por alto que con posterioridad a la vigencia de la figura de planeamiento de autos, a 10 de diciembre de 2004 se publica en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el Acuerdo de la Subcomissió d'Urbanisme de Barcelona de 20 de octubre de 2004 de Modificación de las Normas Urbanísticas para la ordenación de la edificación aislada en el término municipal de Barcelona.

Del mismo interesa relacionar que se modifica el artículo 342 de la Normativa Urbanística del Plan General Metropolitano y, en los particulares relativos a la subzona V (20 a/8) en que nos hallamos, en su número 8, una vez concreta la separación a lindes, frente y lateral, respectivamente, en 4m-4m-5m, se prescribe que la separación de edificaciones de una misma parcela podrá reducirse al doble de la distancia al linde lateral aplicable para cada subzona, como si se tratase de edificaciones situadas en parcelas independientes. Con ello se da lugar a un valor de 8 m cuando en la regulación anterior la separación entre edificaciones en parcela con relación a las alturas era de 1.

6.- Igualmente no cabe desconocer que de la misma forma con posterioridad a la vigencia de la figura de planeamiento de autos, finalmente, a 11 de diciembre de 2005 se publica debidamente la normativa urbanística en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya correspondiente al Acuerdo de la Subcomissió d'Urbanisme de Barcelona de 30 de octubre de 2001 para la protección del patrimonio arquitectónico de Barcelona.

De la misma forma interesa advertir que en la modificación actuada en los particulares que interesan al presente caso se afecta al artículo 384 relativo al Planeamiento especial de ordenación de volúmenes en edificios protegidos, en el sentido que, en su número 1, se prescribe lo siguiente:

"Cuando la intervención en una finca protegida no se pueda ajustar a las condiciones de ordenación establecidas genéricamente en estas Normas, de acuerdo con la calificación correspondiente, se podrá modificar justificadamente la tipología, la volumetría y las alturas de la ordenación mediante la redacción de un plan especial. Este plan podrá incorporar otros suelos necesarios para la resolución adecuada de la ordenación global de la pieza".

Tras esta exposición, la sentencia recurrida enjuicia la cuestión planteada en los siguientes términos:

«Pues bien examinando los pronunciamientos jurisdiccionales de que se tiene constancia hasta el momento en la forma que precedentemente se ha expuesto, debe irse significando lo siguiente:

1.- No deja de ser significativo que para el caso de autos, en primer lugar entrase en vigor el denominado "Pla especial d'ordenació de volums a la parcela situada al passeig de la Bonanova 55" cuya Aprobación Definitiva se produjo a 26 de noviembre de 1999", y posteriormente viese la luz jurídica el "Pla especial de protecció del patrimoni arquitectònic de la ciutat de Barcelona en l'ambit del Districte de Sarrià-Sant Gervasi" cuya Aprobación Definitiva se produjo a 23 de junio de 2000".

Y ello no resulta baladí puesto que si lo verdaderamente relevante era la edificación que se trataba de proteger, primero no se atendió a la misma y posteriormente se atendió a la edificación protegida en los términos que son de ver en el devenir temporal y contenido de las figuras de planeamiento urbanístico expuestas.

Ya desde esa perspectiva resultaba sobradamente claro que funcional y urbanísticamente se trataba de lograr que los parámetros urbanísticos para la total finca que daba frente al Paseo de la Bonanova y en forma diametralmente opuesta a la calle Dalmases se tomasen sólo del Paseo de la Bonanova -de una anchura superior-.

Es así que de los terrenos de autos se afirmaba la existencia de dos fincas -una con frente al Paseo de la Bonanova y otra con frente en la calle Dalmases- y que funcional y urbanísticamente sólo obedecían los del Paseo de la Bonanova a ese vial y los de la calle Dalmases a ese vial sin imbricación funcional y urbanística alguna al Paseo de la Bonanova.

2.- Ciertamente la apreciación de la Administración del contenido de las Sentencias sobre las dos figuras de planeamiento referidas no es correcto.

Y ello es así para el denominado "Pla especial d'ordenació de volums a la parcela situada al passeig de la Bonanova 55" cuya Aprobación Definitiva se produjo a 26 de noviembre de 1999" por las siguientes razones:

2.a.- Lo verdaderamente central y cardinal del caso no es el medio burdamente utilizado en forma improcedente - previsión de dos fincas, una con frente tan sólo al Paseo de la Bonanova y otra con frente a la calle Dalmases- sino, de un lado, sus presupuestos fácticos y, de otro lado, el régimen establecido.

2.b.- Pese a que los presupuestos fácticos son tan concluyentes y hasta obvios, interesa reiterarlos en el sentido que los terrenos y construcción a proteger forman una unidad urbanística innegable que da exclusivo y único frente al Paseo de la Bonanova y el resto de los terrenos también forman una realidad única que no tiene régimen a proteger alguno por lo que sólo respondiendo a su ubicación y funcionalidad en la calle Dalmases a ello hay que estar y nada más hay que añadir por el momento.

2.c.- Y para el régimen establecido debe reiterarse lo argumentado para esa figura de planeamiento especial en nuestras Sentencias núm. 445, de 23 de mayo de 2003 -recaída en nuestros autos 183/2000 - y núm. 555, de 3 de julio de 2003 -recaída en nuestro autos 184/2000 -, y en la vía de recurso de casación para la unificación de doctrina autonómico y para cada una de ellas en las Sentencias desestimatorias de la Sección de casación de esta Sala, núm. 16, de 13 de mayo de 2004 - recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 11/2004 - y núm. 11, de 19 de abril de 2004 - recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 8/2004 - o, si así se prefiere en nuestra Sentencia núm. 560, de 10 de julio de 2003, recaída en nuestros autos 259/2001, dictada para la licencia de obras que en su momento se otorgó.

2.d.- En abreviada síntesis y en esas sentencias baste indicar que hasta en cuatro ocasiones se afirma que con el régimen ideado para los terrenos que dan a la calle Dalmases concurre reserva de dispensación, pudiéndose sintetizar el caso en los siguientes términos literales de las Sentencias referidas:

"... el Plan Especial infringe el régimen urbanístico previsto para la zona 20a/8 por el Plan General Metropolitano de Barcelona, concretamente, como queda dicho, los parámetros relativos a edificabilidad, altura, ocupación y densidad máxima de viviendas. O, si lo que se pretende es que el Plan Especial de autos ha operado una modificación de dichos parámetros para la parcela B, dado que son básicos del régimen de la zona clave 20a/8, se habría incurrido en infracción de lo previsto en los arts. 247 en relación con el 246.1, ambos del Plan General Metropolitano. Incurriendo en todo caso en reserva de dispensación, sancionada con nulidad radical por la norma del art. 90.3 del Decret Legislatiu Decreto Legislativo 1/1990 ".

3.- Y tampoco la apreciación de la Administración es correcta para la figura de planeamiento denominada "Pla especial de protecció del patrimoni arquitectònic de la ciutat de Barcelona en l'ambit del Districte de Sarrià-Sant Gervasi" cuya Aprobación Definitiva se produjo a 23 de junio de 2000" por lo siguiente:

3.a.- Inevitablemente nuestra Sentencia núm. 251, de 13 de marzo de 2003, recaída en nuestros autos 647/2000, sobre esa figura de planeamiento sólo puede examinarse desde la única perspectiva y en atención a los únicos y concretos motivos de impugnación hechos valer en ese proceso y que por el tenor de esa sentencia fácilmente se alcanza los esfuerzos de atender a la debida precisión del caso, sin involucrar otros supuestos.

Es así que a los efectos de los motivos de impugnación hechos valer en el caso, que no otros, sólo cabe concluir en que el pronunciamiento logrado fue tan sólo de contenido desestimatorio sin que ello supusiese aceptar ninguna conformidad a derecho de cualquier contenido no impugnado ni mucho menos de todo su contenido.

3. b.- Bien parece que se enfatiza por las partes demandadas determinado contenido de la denominada ficha correspondiente de la Casa Muley Afid con el nivel de protección B -bien cultural de interés local-.

Pues bien, será de interés relacionar que ese contenido va dirigido a la redacción de un Plan Especial que manteniendo el edificio protegido y el jardín de la parte que da al Paseo de la Bonanova hasta una profundidad de 40 m se acumule la edificabilidad de la parcela en un edificio en la parte posterior.

Ya de entrada no deja de resultar curioso que en una figura de planeamiento de protección del patrimonio arquitectónico de 2000 exista una prescripción que nada tiene que ver con esa finalidad sino que se preocupa por una edificabilidad ajena a su cometido esencial y que se pase por alto que ello ya había tenido lugar con anterioridad y meses antes en la figura de planeamiento especial de 1999 a que nos hemos referido anteriormente con la resultancia que se ha indicado.

3.c.- No obstante, sea como fuere, deberá convenirse que esa indicación, por lo demás tan genérica e imprecisa, necesitaba de una concreción ordenadora debidamente justificada urbanísticamente ya que lo que debe quedar fuera de toda duda es que en forma alguna ese contenido habilitaba a modo de "cheque en blanco" a cualquiera que fuese la ordenación a establecer sino que precisamente esa ordenación debería ajustarse, en sentido positivo, a los límites connaturales de la facultad discrecional de planeamiento urbanístico y, en sentido negativo, no le cabía a esa posterior figura de planeamiento especial ir contra y desbordar esos límites ni tampoco lo que resultase de las posibles impugnaciones que se pudieran actuar como así resultó.

Dicho en otras palabras, ninguna duda debe caber que si se trataba de atender a determinada edificabilidad y esa se ordenaba, sujetaba y era posible hacerlo con los parámetros de la calle Dalmases ningún obstáculo cabe detectar, pero, por el contrario, si para conseguir esa edificabilidad se trataba simple y sencillamente de vulnerar improcedentemente el régimen urbanístico aplicable bien se puede comprender que con las meras indicaciones traídas a colación la resultancia final del caso no puede ser la referida en el caso contrario. Inexcusablemente, por más esfuerzos que se hagan, en el supuesto que el presente Plan Especial protector hubiere sido anterior en su vigencia al Plan Especial de 1999 -precedentemente relacionado- las prescripciones que se han hecho valer por las partes demandadas tampoco hubieran hecho variar ni un ápice las Sentencias de reiterada invocación para el Plan Especial de 1999 ni evitado la calificación de reserva de dispensación que se ha transcrito.

4.- Por todo lo anterior debe centrarse el caso, más allá de una mera y formal conformidad con los dictados genéricos y tan poco precisos de la ficha referida del Plan Especial protector, que no es lo relevante y sustancial por ser todo lo más de una cobertura meramente reglamentaria, en si la nueva ordenación urbanística es conforme a derecho de acuerdo con el régimen legal urbanístico. Y así procede ir sentando lo siguiente:

4.a.- Nos hallamos en una figura de planeamiento especial aprobado inicialmente a 11 de mayo de 2004 -como indica la Administración demandada- por lo que en lo que ahora interesa resulta aplicable la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, por imperativo de lo dispuesto en su Disposición Transitoria 8 ª.

4.b.- La tramitación de la figura de planeamiento especial de autos no podía desconocer la conflictividad jurisdiccional contencioso administrativa que se había desplegado y, en el presente caso, con una resultancia ciertamente abrumadora.

En este punto debe bastar que se reitere la doctrina que se va sentando cuando de la generación de figuras de planeamiento urbanístico que pueden incidir en la debida ejecución de sentencias se trata -por todas, baste la cita de nuestra Sentencia núm. 813, de 27 de octubre de 2005 , en el sentido siguiente:

"2.- En segundo lugar y de la misma forma no va a ser necesario abundar innecesariamente en la absoluta necesidad de que la Administración, ante el nuevo ejercicio de sus potestades en el ámbito que elija, evidencie, desde el primer momento hasta el final del ejercicio de sus potestades, las circunstancias que corresponden al caso y que, a no dudarlo, deben alcanzar precisa y puntualmente a los procesos contencioso administrativos cuya resolución está afectada en el caso. Efectivamente debiendo contemplar y tener en cuenta, con notable y sobresaliente trascendencia, no sólo y como resulta obvio, las sentencias contencioso administrativas firmes relativas al caso y también en la misma línea y en lo que ahora interesa las que igualmente hayan recaído en el sentido que lo fuere y se hallen en su caso pendientes de recurso jurisdiccional contencioso administrativo.

No otra conclusión cabe alcanzar cuando a poco que se detenga la atención una cosa debe ser el ejercicio de potestades administrativas sin que se haya actuado control judicial contencioso administrativo alguno en la concreta y puntual materia que se trate y otra, singularmente cualificada e innegablemente a tener en cuenta, debe ser la caracterizada por la existencia de un control judicial contencioso administrativo con decisión firme o de la misma forma en curso, en lo que ahora interesa, pendiente de agotarse, en su caso, los recursos jurisdiccionales contencioso administrativos. Efectivamente es la realidad jurídica en liza, con trascendencia contencioso administrativa, la que no puede disiparse en la nada o reducirse en la inoperancia o en la irrelevancia o a la accesoriedad como si no tuviera necesidad de considerarse al decisivo y determinante nivel que le debe corresponder.

Con ello no se quiere decir otra cosa que, de un lado y en sentido positivo, la necesidad de atender a una motivación que incorpore esa preexistencia de pronunciamientos jurisdiccionales contencioso- administrativos se halla indiscutiblemente fundada en los inalienables intereses públicos a defender y no postergar en el caso concreto. Y, de otro lado y en sentido negativo, si se omite esa motivación y se desconoce la relevancia de los pronunciamientos jurisdiccionales contencioso administrativos en liza, desde luego a salvo la concreta naturaleza de los que concurran -firmes o no-, ya desde los primeros trámites a realizar o desde los posteriores, bien se puede comprender que la íntegra consideración por parte de la Administración de los intereses jurídico públicos a defender nunca se va conseguir y se adolecerá de una tacha perfectamente achacable a la tan criticable actuación seguida".

Pues bien, en el presente caso no se llega a alcanzar otra conclusión que se ha tratado de conseguir una "legalización" en el halo del planeamiento urbanístico especial de lo normado y licenciado por los supuestos cuya nulidad se estimó en las Sentencias referidas, sin considerar nada más que la operatividad y aplicación ahora de una única parcela y con ello el caso estaría resuelto, desde luego, añadiendo otras prescripciones de indudable interés para la legalización por la vía necesaria de la/s licencia/s urbanística/s de su razón sobre las que deberemos volver.

4.d.- Pero es que dejando de lado argumentaciones de corto alcance e interesadas -bien de mero derecho privado para la titularidad de los terrenos o de derecho urbanístico-, debe indicarse que en el presente caso la mera operación jurídica urbanística de base -pasar de considerar urbanísticamente dos terrenos independientes a uno sólo- se muestra sin apoyo atendible fáctico.

Y ello es así ya que, se mire como se mire el caso, no puede sino seguirse estimando que los terrenos y construcción a proteger forman una unidad urbanística innegable, si así se prefiere, junto con el jardín de la parte que da al Paseo de la Bonanova hasta una profundidad de 40 m, que da exclusivo y único frente al Paseo de la Bonanova.

Y el resto de los terrenos también forman una realidad única, sustancialmente ajenos a los anteriores, por lo que en su realidad funcional sólo respondiendo a su ubicación y funcionalidad en la calle Dalmases a ello debe estarse, a no dudarlo, con el connatural régimen aplicable a esa perspectiva.

Desde esta perspectiva y por un trascendente forzamiento de los hechos determinantes, haciendo unidad de lo que no son sino dos terrenos claramente diferenciados que se amalgaman improcedentemente en su tratamiento urbanístico, se está ya en el deber de estimar la demanda articulada ya que no se atisba posibilidad alguna de poder estimar una única parcela a efectos urbanísticos.

4.e.- Pero es que, de la misma forma, profundizando en el halo del régimen de ordenación urbanístico ahora nuevamente elegido, si quería demostrarse que tenía sentido urbanístico que en el presente caso o/y en supuestos análogos o similares, siempre y en todo caso, pudiera desconocerse y dispensarse el régimen jurídico urbanístico general y propio establecido para terrenos que en otra tesitura y en su connatural situación debieran atenerse a una menor y sustancial edificabilidad, altura, ocupación y densidad máxima de viviendas, con lo que ello representa, debe advertirse que tampoco ello se alcanza.

Dicho en otras palabras, ya en las Sentencias referidas se apuntaba que de lo que se trataba era de conseguir:

-Un coeficiente de edificabilidad de 2,12 m2t/m2s frente al 1,50 m2t/m2s, resultando un exceso igual a la diferencia entre 2.178,95 m2t. y 1.543,95 m2t., entre la edificabilidad prevista en el Plan Especial para la Parcela B, y la que resulta de aplicar las disposiciones del Plan General Metropolitano.

-Una ocupación del 48,64 % de la parcela frente al del 30 %.

-Un cuerpo edificatorio de PB + 4 plantas y 16,70 m. de altura frente a 10,60 m, o PB + 2 PP.

-Y una densidad máxima de viviendas de 20 unidades, a razón de 4 viviendas por planta frente a la de 2 viviendas por piso, o sea, en total 6 unidades.

Y en el presente caso se ha dictaminado sin contradicción eficaz, reiterando en la parte menester la ordenación anterior calificada de nula, que la edificabilidad sigue alcanzado 2.178,9 m2t, que la ocupación alcanza a un 39,90%, si bien, por si fuera poco, se detecta que en la realidad se ha superado en 8,64 m2 la máxima superficie de techo que determina el plan especial impugnado en los presentes autos, que el número de plantas es el de PB + 4 plantas y 16,70 m y que la densidad de viviendas continúa siendo de 20, con incidencia especial, como en las sentencias firmes expuestas en el halo de las condiciones básicas del artículo 247 en relación con el artículo 246.1, ambos del Plan General Metropolitano.

Pero es que puestos a dirigir la atención a la distancia entre edificaciones, sin que sea dable aplicar regímenes urbanísticos posteriores -como las figuras de planeamiento actuadas por el Acuerdo de la Subcomissió d'Urbanisme de Barcelona de 20 de octubre de 2004 de Modificación de las Normas Urbanísticas para la ordenación de la edificación aislada en el término municipal de Barcelona y el Acuerdo de la Subcomissió d'Urbanisme de Barcelona de 30 de octubre de 2001 para la protección del patrimonio arquitectónico de Barcelona, en su caso en línea con lo ya decidido en nuestra Sentencia núm. 796, de 19 de septiembre de 2007 -, resulta manifiesto que no se ha respetado el régimen de distancias establecido al respecto ya que siendo la altura del edificio de 16,70 m, ese parámetro en distancia entre edificios no se respeta ya que sólo constan entre 10 m y 15.30 m como se dictamina en el incidente de nulidad de los autos 183/2000 seguidos en esta Sección y con constancia suficiente en los presentes autos en que se reitera.

Todo ello conforma un régimen que, aunque fuesen aplicables las figuras de planeamiento urbanístico que entraron en vigor posteriormente, lejos de hallarse justificado en los principios generales del derecho y cuando se hallan en liza las ejecuciones de Sentencia a que se ha hecho referencia, y a salvo lo que haya lugar a decidir en el incidente de nulidad seguido en los autos 183/2000, hace penetrar el supuesto que se enjuicia no sólo en el desbordamiento de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico sino, de nuevo, en la reserva de dispensación prevista en el artículo 11 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , ya que para los terrenos del edificio que se trataba de legalizar por la vía del planeamiento urbanístico, y sin perjuicio de ulterior legalización en sede de licencia/s urbanística/s, debe responder urbanísticamente a un régimen común urbanístico con los terrenos de los que forma parte y que se hallan en la calle Dalmases y ello se ha tratado de dispensar improcedentemente.

Por todo ello, sin que sea necesario abundar innecesariamente en la categoría general de la desviación de poder en atención a lo argumentado precedentemente que delimita debidamente el caso enjuiciado, procede estimar la demanda articulada».

CUARTO .- El Ayuntamiento de Barcelona y la entidad mercantil "Torre Bonanova Azimut, S. L." prepararon recursos de casación; fueron tenidos por preparados y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de la entidad mercantil Torre Bonanova Azimut, S.L. y el Procurador don Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Barcelona; presentaron escritos de interposición de sendos recursos de casación.

SEXTO .- En su escrito de personación de fecha 9 de junio de 2008, la parte recurrida, don Braulio , plantea posible causa de inadmisión de los recursos de casación, de no invocarse derecho estatal, por lo que se da traslado para alegaciones a las partes recurrentes por plazo de diez días, lo que cumplimentan en legal tiempo y forma.

La Sección Primera de esta Sala Tercera dictó con fecha 1 de octubre de 2009 Auto, por el que:

"LA SALA ACUERDA : Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «TORRE BONANOVA AZIMUZ, SL» y del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, contra la sentencia de 31 de enero de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), en el recurso nº 584/20 ; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

Con fecha 12 de enero de 2010, la parte recurrida presenta escrito de oposición.

SÉPTIMO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 28 de febrero de 2012, en cuya fecha y siguiente ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- El Ayuntamiento de Barcelona y la entidad mercantil Torre Bonanova Azimut, S.L. -en adelante la entidad recurrente- impugnan en casación la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Anula el Acuerdo municipal de 29 de octubre de 2004 que aprueba en forma definitiva el Plan especial integral y de mejora urbana de la parcela situada en el paseo de la Bonanova número 55, de la que se ha dado cuenta en el extracto de antecedentes, que transcribe una parte importante de dicha sentencia en aras de una más clara comprensión del complejo itinerario procesal que ha planteado la cuestión que se debate.

El recurso del Ayuntamiento de Barcelona formula seis motivos de casación y el de la entidad recurrente siete, pero sólo uno de dichos motivos (el séptimo de los de la entidad recurrente) aborda la cuestión esencial de la conexión entre el Plan Especial anulado y las sentencias firmes de la misma Sala " a quo ", que han anulado el Plan Especial que le precedió y la sentencia de 10 de julio de 2003 , sobre nulidad de la licencia de obras otorgada para la rehabilitación de la torre Muley-Afid y la construcción del nuevo edificio con frente a la calle Dalmases, con orden demolición de este último.

Antes de entrar en su examen procede recordar que la sentencia recurrida en casación cita con cuidado las sentencias que han anulado el Plan Especial del año 1999, de ordenación de volúmenes de la parcela sita en el Paseo de la Bonanova 55 y la sentencia ya citada de la misma Sala de 10 de julio de 1993 , que anuló la licencia concedida por Decreto del Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona de 10 de abril de 2000.

Debemos añadir que el Ayuntamiento de Barcelona promovió un incidente de inejecución de la sentencia citada de 10 de julio de 1993 , por supuesta imposibilidad legal de ejecutarla. La Sala sentenciadora desestimó este incidente por Auto de 28 de abril de 2006. Dicho Auto fue recurrido en casación y dio lugar a la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de abril de 2009 (Casación 3256/2007 ) que desestimó el recurso de casación. Consideró dicha sentencia que no había lugar al incidente de inejecución de la sentencia planteado e hizo mérito de que la sentencia que ahora se recurre en casación había anulado ya el Plan Especial a que se refiere este proceso y declaró respecto de él que: « si bien es cierto que las resoluciones recurridas no declaran que el nuevo planteamiento se haya dictado con el propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia, sin embargo de las mismas se infiere que tal consideración es determinante para no aplicar la nueva norma. Consideración reforzada por el contenido (fundamento cuarto[...] de (la) sentencia dictada por la propia Sala de instancia, de 31 de enero de 2008 , al estimar el recurso interpuesto contra el citado Plan Especial Integral y de mejora urbana de 2004, cuando se refiere la conclusión que pretende conseguir la " legalización" respecto de las estimaciones de otros recursos ».

En tal estado de cosas debemos desestimar ya, por claridad de nuestra exposición, el séptimo y último de los motivos de casación de la entidad mercantil. Invoca, al amparo del supuesto d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) como infringido, por aplicación indebida, el artículo 103.4 de la LRJCA a cuyo tenor "serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencia que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento".

La sentencia recurrida en casación se extiende sobre la cuestión que impregna su razón de decidir y en concreto declara sobre este punto litigioso:

« Pues bien, en el presente caso no se llega a alcanzar otra conclusión " distinta a "que se ha tratado de conseguir una "legalización" en el halo del planeamiento urbanístico especial de lo normado y licenciado por los supuestos cuya nulidad se estimó en las Sentencias referidas, sin considerar nada más que la operatividad y aplicación ahora de una única parcela y con ello el caso estaría resuelto, desde luego, añadiendo otras prescripciones de indudable interés para la legalización por la vía necesaria de la/s licencia/s urbanística/s de su razón sobre las que deberemos volver».

Confirma esta Sala la apreciación de la sentencia, lo que enerva ya en gran medida la consistencia del resto de los motivos de casación. Atacan, con indudable finura procesal, múltiples aspectos de la extensa sentencia recurrida pero sin llegar a afectar a su " ratio decidendi ", porque obvian con habilidad esta circunstancia fundamental.

SEGUNDO .- El primer motivo del recurso de casación de la entidad recurrente se formula al amparo del artículo 88.1 a) de la LRJCA .

Se sostiene que la sentencia recurrida habría incurrido en un abuso en el ejercicio de la jurisdicción porque habría negado a la Administración de planeamiento su potestad de delimitar una parcela urbanística única e indivisible en la finca del número 55 del Paseo de la Bonanova; la Sala se habria arrogado facultades que sólo corresponden al planificador mediante la imposición judicial de dos parcelas urbanísticas. Se invoca infracción del artículo 71.2 LRJCA y la de otros preceptos que no son de considerar, por resultar claramente inaplicables cuando se invoca el supuesto del artículo 88.1 a) LRJCA .

TERCERO .- Existe abuso de la jurisdicción cuando un Tribunal conoce de un asunto careciendo de jurisdicción para hacerlo o cuando posee jurisdicción y deja de conocer del que le corresponde [por todas, Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2002 (Casación 3846/1999 )].

La queja que se formula en el motivo que examinamos no puede prosperar. El artículo 88.1 a) LRJCA debe esgrimirse frente a decisiones que desconocen los límites de la jurisdicción respecto de la de otros órdenes jurisdiccionales, la jurisdicción del Tribunal Constitucional [Auto del Tribunal Constitucional ( ATC) 190/2010, de 1 de diciembre ] o la competencia de otros poderes del Estado, pero no es idóneo para alegar supuestos errores del juzgador de lo contencioso en la aplicación de la Ley [por todas, Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2011 (Casación 6440/2006)]. Es obvio que la Sala de Barcelona ha conocido, en este caso, de un asunto para el que poseía jurisdicción y que, al resolver, la ha ejercido en forma funcionalmente correcta porque se ha limitado a anular un Plan Especial que considera dictado para esquivar el cumplimiento de las sentencias de que hemos hecho mérito.

En las Sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2011 (Casación 1755/2007 ) y de 2 de febrero de 2012 (Casación 4509/2009 ) hemos entendido, no obstante, que el ejercicio de una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir también en un ejercicio abusivo cuando, ya en la fase de decisión del proceso (y como vicio "in iudicando" ), la sentencia sustituye a la Administración al decidir, lo que acontece cuando adopta e impone determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico. Se aproxima más la queja que se formula en el motivo a estos casos excepcionales, pero tampoco nos encontramos ante un supuesto de esa naturaleza.

La sentencia no delimita o impone dos parcelas en el ámbito de la finca del Paseo de la Bonanova 55 a que se refiere el Plan Especial de 2004, sino que se limita a apreciar que, al resultar que en la parcela única que contempla el Plan se alzan dos edificaciones que hacen frente a dos viales de diferente anchura, esa circunstancia debe determinar legalmente que, conforme a las normas del Plan General Metropolitano de Barcelona, a cada edificación le son aplicables los distintos parámetros urbanísticos correspondientes a cada vial, que razona y aplica. No impone la sentencia dos parcelas sino que advierte que, si se prevé una parcela única -lo cual no dice que sea imposible- resulta ilegal atribuirle un régimen jurídico unitario con los mismos parámetros urbanísticos que son, precisamente, los correspondientes al vial que permite una mayor edificabilidad. Esa previsión se establecía ya en el Plan de 1999, que fue anulado en sentencias firmes, y se insiste en ella en el Plan de 2004 objeto de este proceso. En él, acudiendo al subterfugio de una parcela única, se incide en las mismas infracciones en que incurría el Plan de 1999.

Esa apreciación no sustituye la voluntad de la Administración urbanística; no determina en forma imperativa en qué forma se ha de ordenar la parcela en litigio ni impone, en fin, que ésta se subdivida en dos, como se razona con habilidad procesal pero sin fundamento. El fallo recurrido, y la razón de decidir en que se apoya, se limitan a recordar a la Administración de planeamiento su obligación de ejercer su potestad con arreglo a la ley y con el respeto obligado a lo resuelto en sentencias firmes dictadas por la Sala a las que ya hemos hecho referencia ( artículo 103.4 LRJCA ) y que resultan aplicables a la parcela en litigio, ya sea ésta una, ya sean dos.

El motivo debe decaer.

El Ayuntamiento de Barcelona coincide en este mismo planteamiento, en una queja, que articula también al amparo del supuesto a) del artículo 88.1 LRJCA , y que se formula en el motivo segundo de su recurso de casación. Aduce que si consideramos que la sentencia contiene o concede una división parcelaria y que la finca número 55 del Paseo de la Bonanova está constituída por dos unidades urbanísticas habría incurrido la Sala sentenciadora en un exceso de jurisdicción.

No es así y procede por ello desestimar también este motivo sin incurrir, al hacerlo, en la alternativa que plantea el Ayuntamiento de Barcelona en su primer motivo, al que se hará referencia en el momento oportuno.

CUARTO .- Los motivos segundo y tercero del recurso de casación de la entidad recurrente denuncian, respectivamente, que la sentencia incurre en los vicios de incongruencia por exceso e incongruencia por omisión.

Se incurriría en incongruencia que denomina por exceso -se trataría en realidad de incongruencia positiva o " ultra petita partium " ( sentencia de 20 de mayo de 2011 (Casación 2792/2007)- al pronunciarse la Sala de Barcelona , se dice, sobre la legalidad del Plan Especial de Protección del patrimonio arquitectónico de la ciudad de Barcelona en el ámbito de " Sarriá-Sant Gervasi " de 23 de junio de 2000, que no era objeto del recurso contencioso-administrativo ni había sido impugnado indirectamente ni generado controversia entre las partes.

Es inconsistente la queja porque tanto el Ayuntamiento de Barcelona como la propia entidad ahora recurrente esgrimieron en sus escritos de contestación a la demanda que el Plan especial objeto del proceso se había dictado en cumplimiento de ese Plan Especial de Protección del año 2000 y, en su escrito de conclusiones, la entidad mercantil ahora recurrente sostuvo que: " la legalidad del citado Plan Especial de Protección ha sido confirmada por la sentencia firme dictada por esta misma Sala (Sección 3ª) en fecha de 13 de marzo de 2003 , que desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo número 647/2000 ". Conforme al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las sentencias deben ser congruentes desde luego con las demandas pero también " con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito ". No incurrió en incongruencia positiva la sentencia recurrida al responder a un alegato esencial de las demandadas, ya que trataban de justificar que el Plan Especial impugnado tenía la cobertura del Plan Especial de protección del 2000. La sentencia recurrida resuelve sobre este punto al precisar el alcance del fallo de su sentencia de 13 de marzo de 2003 .

Aquí detenemos nuestro enjuiciamiento; no ha habido incongruencia y esa circunstancia basta para rechazar la queja. No procede examinar ahora si la forma en que la sentencia aborda la cuestión fue o no acertada, extremo sobre el que volveremos al examinar el motivo quinto del recurso del Ayuntamiento de Barcelona.

Por las mismas razones tampoco hubo incongruencia positiva al declarar la sentencia que las dos modificaciones de la normativa del Plan General Metropolitano de 1976 aprobadas con anterioridad al Plan Especial de 2004 fueron publicadas con posterioridad al mismo (motivo segundo). En el escrito de conclusiones de la entidad mercantil recurrente se esgrimieron esas modificaciones en contra de las pretensiones de la demandante, por lo que no se excedió la Sala al tratarlas.

El motivo tercero se denuncia incongruencia negativa, o por omisión, al no tratar la sentencia, y dejar imprejuzgada, la cuestión de que el Plan Especial de 2000 y el Plan Especial de 2004 no infringen el principio de jerarquía normativa ya que, por su especialidad, ambos Planes Especiales están habilitados para introducir en la ordenación general las modificaciones específicas que sean necesarias para el cumplimiento de su función y, en consecuencia, el principio de jerarquía ha de ser comprendido en relación con los principios de competencia y especialidad en relación al ámbito propio de cada norma jurídica.

Tampoco prospera esta impugnación. La sentencia recurrida se refiere expresamente, en su fundamento de Derecho quinto, anteriormente transcrito, a su sentencia de nº 445, de 23 de mayo de 2003 y concluye que a dicha sentencia, además de otras que cita: " debe efectuarse la oportuna remisión sin perjuicio de lo que posteriormente deberá argumentarse". En esa sentencia, unida a los autos de instancia, se trata (fundamento de Derecho cuarto) la cuestión que ahora se denuncia como omitida, siendo admisible la motivación por remisión o in aliunde [ Sentencia de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 ]. Se trata de una resolución conocida por las partes, por lo que no hay indefensión.

QUINTO .- El cuarto motivo de la entidad recurrente, al amparo del artículo 88.1. d) LRJCA , denuncia infracción del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículo 14 CE ), en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ), que impide a los jueces y Tribunales modificar el sentido de las decisiones que han adoptado con anterioridad sin justificarlo expresa y adecuadamente.

Sostiene el motivo que en la sentencia recurrida se modifica el criterio que se ha seguido por la misma Sala y Sección en las sentencias de 23 de mayo de 2003 , 3 de julio de 2003 y 10 de julio de 2003 . Mientras que en las tres últimas se anuló el planeamiento, se dice, por la existencia de dos parcelas ahora se modifica el criterio y se anula el Plan Especial de 2004 por la existencia de una parcela, afirmándose además que es irrelevante que el Plan Especial de 1999 dividiera la finca en dos parcelas distintas.

El motivo hace supuesto de lo que es en realidad cuestión y no puede prosperar. No es contradictorio el criterio de las sentencias que se pretenden enfrentar entre sí porque lo relevante no es, como se pretende en forma subjetiva, si existe una o son dos las parcelas en cuestión sino si es pertinente o impertinente aplicar a las dos edificaciones que se erigen en ellas (el edificio catalogado Torre Muley-Afid y la edificación de viviendas que ocupa la trasera que da a la calle Dalmases) parámetros urbanísticos idénticos cuando dan frente a dos viales distintos (Paseo de la Bonanova y calle Dalmases) cuyas anchuras son también diferentes y cuando la normativa de planeamiento les otorga, en consecuencia, un tratamiento diferenciado en edificabilidad, altura, ocupación y densidad máxima de viviendas, sin olvidar la distancia entre edificaciones. A esos últimos puntos litigiosos se dedica, con una exposición exhaustiva y convincente, transcrita en los antecedentes, la sentencia recurrida, sin que sea posible ignorarlos en casación.

Como dice la sentencia recurrida: «lo verdaderamente central y cardinal del caso no es el medio burdamente utilizado en forma improcedente - previsión de dos fincas, una con frente tan sólo al Paseo de la Bonanova y otra con frente a la calle Dalmases- sino, de un lado, sus presupuestos fácticos y, de otro lado, el régimen establecido».

El hecho de que en el Plan Especial de 2004 se enjuicie la existencia de una sola parcela no excluye que en la misma se encuentren erigidas ya dos edificaciones diferenciadas, a los que la sentencia conecta las mismas consecuencias que aplicó cuando el Plan de 1999 previó la existencia de dos.

SEXTO .- El quinto motivo de la entidad recurrente, también al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción, denuncia vulneración del artículo 2.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones .

Se alega que se niega a la propiedad el derecho a la edificabilidad de nueva planta que tiene reconocida en el Plan aunque no se objeta nada a la obligación de conservar y rehabilitar la casa Muley Afid, desconociendo las prescripciones urbanísticas del Plan de 2000.

El motivo debe ser desestimado. La sentencia no niega la necesidad de conservar el edificio modernista conocido como Torre Muley-Afid ni que quepa una edificación posterior en la misma parcela, sino únicamente que la edificabilidad que posea ésta - extremo en el que no procede entrar- si se materializa, en su caso, sobre la parcela en litigio debe respetar la legalidad y las normas del Plan General Metroplitano de Barcelona.

Decae, de esta forma, el motivo porque, en primer lugar, vuelve a hacer supuesto de lo que es en realidad la cuestión planteada. Se obvia que el núcleo esencial de lo que se ha discutido en relación con la edificabilidad en la parcela gira, en segundo lugar, sobre la interpretación de las Normas del Plan General Metropolitano de Barcelona y la relación de éstas con el Plan Especial en litigio y con la Ley autonómica 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo de Cataluña. Todas estas normas -tanto de derecho local como autonómico- están excluidas de este recurso de casación [ sentencia de 13 de septiembre de 2011 (casación 4290/2007 )].

SÉPTIMO .- En el sexto motivo, por el mismo cauce del art. 88.1 d) LRJCA , se denuncia vulneración por indebida aplicación del principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 CE ).

El juego del principio de jerarquía entre los planes en litigio deriva del artículo 13 de la Ley catalana 2/2002, que es la aplicable al instrumento de planeamiento que se enjuicia. También entran en juego para el caso las normas del Plan General Metropolitano de Barcelona por lo que nos encontramos ante una simple vulneración del Derecho autonómico, o del derecho local de procedencia autonómica, que están excluidos del recurso de casación [Sentencia ya citada o Sentencia de 7 de junio de 2011 (Casación 3828/2007 ), entre otras muchas].

OCTAVO .- El recurso de casación del Ayuntamiento de Barcelona se inicia sosteniendo que, en caso de que no consideremos que la sentencia recurrida ha efectuado una división de la parcela en dos deberíamos admitir que la Sala de instancia ha incurrido en un error patente, con arbitrariedad y falta de motivación de la sentencia [supuesto que constituye su primer motivo de casación, que formula al amparo del artículo 88.1 c) LRJCA ]. No hemos aceptado tal afirmación en el primer motivo, ya enjuiciado, del recurso de la entidad mercantil, por lo que hemos de examinar esta queja.

Considera la representación del Ayuntamiento que la sentencia parte del hecho, que sería fundamental para su decisión, de que el ámbito impugnado, constituido por el número 55 del Paseo de la Bonanova está integrado, dice, por dos unidades urbanísticas diferenciadas una, con frente al Paseo de Bonanova y otra con frente a la calle Dalmases. Esa circunstancia origina que en la supuesta unidad urbanística que da frente al segundo de los viales citados se incumplirían todos los parámetros urbanísticos fijados por el Plan General Metropolitano para el tipo de ordenación de vial que es el aplicable a la clave urbanística 20 a/8, lo que supondría una reserva de dispensación. Se queja de que el concepto de unidad urbanística no está definido en el derecho positivo y sería un concepto nuevo creado por el Tribunal, que incurre así en un error patente.

No es aceptable ese planteamiento. Las sentencias que anularon el Plan Especial del año 1999 mencionaron como causa principal de ilegalidad una subdivisión del ámbito litigioso en dos parcelas (A y B) que hacía evidente la imposibilidad de justificar que se aplicasen a la parcela de la calle Dalmases los parámetros propios de la parcela con frente al Paseo de la Bonanova pero no era esa la única ilegalidad del instrumento de planeamiento anulado que contenía otras contravenciones que se mantienen en el Plan del año 2004, impugnado en este proceso, como expresa la sentencia recurrida.

El concepto de unidades urbanísticas, que critica el motivo, no es fruto del error sino que obedece razonadamente a los dos viales a los que dan frente la torre Muley-Afid y el edificio de viviendas de la parte posterior de la parcela, y a la diferente anchura de dichos viales, que comporta diferentes parámetros de ordenación que detalla la sentencia recurrida. Como señala la sentencia recurrida los únicos terrenos y construcción a proteger es el edificio modernista que da exclusivo y único frente al Paseo de la Bonanova, cuya adecuación al plan no se ha discutido. El resto de la parcela no tiene régimen alguno que proteger y su ubicación con frente a la calle Dalmases determina que la edificabilidad que posea deba acogerse a los parámetros urbanísticos aplicables a dicha calle, que indica la sentencia. Cierto es que el Ayuntamiento ha mantenido en instancia que no existe ninguna norma urbanística que imponga esa solución, pero la Sala de Barcelona entiende razonadamente lo contrario y a ella compete en exclusiva la interpretación de las normas del Plan General Metropolitano.

Decae el primer motivo de casación.

NOVENO .- El tercer motivo de casación de los del Ayuntamiento de Barcelona denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión ( artículo 88.1 c) LRJCA ). Existiría una supuesta contradicción entre los fundamentos de Derecho de la sentencia; una contradicción interna que supone, a su entender, un vicio de falta de motivación.

El artículo 218.2 de la LEC , que contempla la motivación de las sentencias, no pide un razonamiento extenso ni prohíbe la concisión de las mismas pero sí exige, como garantía del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión, al que se conecta ( artículo 24.1 CE ), que las sentencias tengan una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se suscitan en el caso, que permita conocer los rasgos esenciales del razonamiento que lleva a un órgano judicial a adoptar su decisión ( ratio decidendi ). La claridad permite apreciar la racionalidad de una decisión, facilita su control y mejora las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos, mediante el empleo de los recursos que procedan en cada supuesto litigioso. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 157/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

En el presente caso la sentencia tiene una motivación muy extensa, que es proporcionada a los complejos antecedentes judiciales de la ordenación de las parcelas (en el Plan anulado de 1999) o de la parcela (en el Plan de 2004, cuya nulidad se discute). La queja se fundamenta en este motivo en que, habiendo afirmado la sentencia que la finca está integrada por dos unidades independientes, se considere al mismo tiempo que se ha infringido el parámetro de separación de edificaciones dentro de una misma parcela.

No existe la contradicción interna que se aduce. El término unidades urbanísticas independientes, que discute el Ayuntamiento, obedece como ya hemos razonado, a que la parcela en litigio tiene frente a dos viales de distinta anchura y permite dos edificaciones distintas, ya construidas, que dan frente a ambos viales, sin que la sentencia haga referencia, como se afirma en forma interesada, a dos parcelas independientes. La distancia entre edificaciones es una exigencia lógica que establecen las normas del Plan General Metropolitano al alzarse dos edificios distintos en la misma parcela (Norma 342.8 que regula la zona 20 a/8 del PGM de 1976).

Respecto de este punto litigioso, en el que la sentencia considera la impertinencia de la modificación de las normas mismas, el mismo Plan Especial anulado recogía en su artículo 4.6 que la distancia de la nueva edificación (de 16,70 metros) a la Casa Muley-Afid quedaba regulada conforme a las propias alturas de la edificación modernista, que son variables. La sentencia se limita a aplicar las Normas Urbanísticas que considera exclusiva de esta interpretación claramene exigible en cuanto a régimen de distancias, en su potestad.

No prospera el motivo

DÉCIMO .- El cuarto motivo del Ayuntamiento de Barcelona sostiene ( ex articulo 88.1 d) LRJCA ) infracción de las normas reguladoras de la prueba pericial y, en concreto, de los artículos 355 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se refiere únicamente al dictamen del arquitecto Fausto , que confirmaría la existencia de una sola parcela y la irrelevancia de que la misma da frente a dos calles opuestas (Paseo de la Bonanova y calle Dalmases) a efectos de aplicarle los parámetros urbanísticos que determinan las normas urbanísticas de la zona. Aparte de la libertad de apreciación de esa prueba pericial y de las demás practicadas, dentro de las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ) la discusión en cuanto a las Normas del Plan General Metropolitano es de carácter jurídico, siendo así relativo el valor del dictamen que se invoca.

UNDÉCIMO .- El motivo de casación quinto del Ayuntamiento de Barcelona (ex articulo 88.1 d) LRJCA ) denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a las reservas de dispensación.

Cita las sentencias de esta Sala de 18 de julio de 2006 (Casación 390/2003 ) y de 19 de marzo de 2007 (Casación 6482/2003 ) que consideran que la reserva de dispensación sólo ocurre cuando la ordenación singular prevista no se ha justificado en los documentos que integran el Plan que apoyen un trato desigual con las otras fincas con la misma calificación urbanística. Sostiene que en el presente caso la justificación se halla expuesta con nitidez en la memoria del Plan Especial de 2004 en litigio, al resultar que sus determinaciones son ejecución de una prescripción contenida en el Plan Especial de protección del patrimonio histórico artístico del distrito de Sarriá Sant Gervasi aprobado definitivamente el 23 de julio de 2000, por el que se catalogaba la casa Muley Afid como bien cultural de interés local y se ordenaba la realización de un Plan Especial de ordenación de volúmenes que mantuviera el edificio protegido y el jardín que da frente al Paseo de la Bosanova y que acumulase la edificalidad de la parcela en la parte posterior, cuyas prescripciones para la parcela número 55 del Paseo de la Bonanova fueron declaradas conformes a Derecho por la propia Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia.

Al estar justificada la ordenación contenida en el Plan especial impugnado en un instrumento de planeamiento de superior jerarquía declarado conforme a Derecho por resolución judicial no existiría reserva de dispensación según la doctrina jurisprudencial invocada aún cuando se debieran considerar dos unidades urbanísticas diferenciadas en lugar de una sola parcela.

Se plantea en este motivo la misma cuestión que fue examinada en el fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia, al enjuiciar el motivo tercero del recurso de la entidad recurrente. Las reservas de dispensación están prohibidas en el artículo 11 de la citada Ley autonómica 2/2002, de 14 de marzo, aplicable a este caso, que considera nulas de pleno derecho las reservas de dispensación contenidas en los planes y normas de ordenación urbanística, así como las que concedan las administraciones públicas al margen de dichos planes y normas.

No vulnera la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial de esta Sala porque las sentencias que se invocan no se refieren a planes que contemplasen una edificación ya construida con licencia anulada por sentencia firme y con cobertura en un Plan especial también declarado nulo por sentencia firme.

Tampoco tiene consistencia afirmar que el " Pla especial de protecció del patrimoni arquitectonic de la ciutat de Barcelona en lŽambit del Districte se Sarriá-Sant Gervasi" de 23 de junio de 2000 " justifica el Plan ahora impugnado y que ha sido declarado conforme a derecho. La sentencia de la misma Sala y Sección de Barcelona de 13 de marzo de 2003 deja claro, al enjuiciar la impugnación del citado Plan de protección que en dicho Plan el elemento a proteger era la torre Muley Afid y que todas las cuestiones referentes a la ordenación urbanística o a la licencia de la parcela quedaban al margen del recurso y que se enjuiciarían, como se enjuiciaron y decidieron, al margen de dicha sentencia, precisamente por las ejecutorias que han declarado las nulidades que el Plan ahora impugnado ha intentado soslayar.

El Plan Especial de 2004 ha atribuido a la edificación que da a la calle Dalmases unos parámetros, detallados en la sentencia recurrida en casación, diferentes a los que le corresponden, con vulneración del Plan General. Incurre por ello en una reserva de dispensación prohibida por la legislación autonómica.

Decae el motivo de casación.

DUODÉCIMO .- El motivo sexto, y ultimo, del recurso de casación del Ayuntamiento de Barcelona insiste en el Plan Especial de protección del patrimonio histórico artístico del Distrito de Sarriá Sant-Gervasi y en su confirmación jurisdiccional, que ya hemos excluido en el ámbito de este proceso. Trata de justificar la adecuación a Derecho del Plan Especial razonando que cumpliría las Normas urbanísticas del Plan General Metropolitano de Barcelona, que detalla.

Debemos recordar, nuevamente, que no corresponde a esta Sala el conocimiento del Derecho autonómico y que el motivo, como se plantea, es impropio de un recurso de casación. Como protesta el contrarrecurso, en esta vía extraordinaria no es lícito volver a plantear las cuestiones que se enjuiciaron en instancia sin impugnar en forma adecuada la sentencia recurrida.

Decae este motivo de casación.

DÉCIMOTERCERO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a las dos partes recurrentes, por imperativo del artículo 139.2 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite total ( art. 139.3 LRJCA ) de 10.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, que ambas recurrentes abonarán por mitad y en partes iguales.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación de la entidad mercantil Torre Bonanova Azimut, S.L. y por la representación del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2008 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . E imponemos expresamente a ambos recurrentes las costas dimanantes de sus recursos con el límite y términos expresados en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo