Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2117/2008 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 2117/2008 interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Dª. Loreto , contra la Sentencia de 21 de diciembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 436/2004 , sobre aprovechamiento de aguas.

Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado; y el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillen en nombre y representación de D. Marcelino .

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Asturias, se sustanció el recurso contencioso-administrativo nº 436/2004, interpuesto por la entonces y ahora recurrente, Dña. Loreto , contra la Resolución de 27 de abril de 2004, de la Confederación Hidrográfica del Norte, por la que se acuerda otorgar a D. Marcelino una concesión de aguas públicas para usos domésticos en una finca sita en Mundín, parroquia de Vilauxe, del término municipal de Chantada (Lugo).

SEGUNDO .- La Sala de instancia, tras la sustanciación del recurso, dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2007 que acuerda en el fallo lo siguiente.

" Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por Doña Loreto contra la Resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Norte de fecha 27 de abril de 2044, debemos declarar y declaramos la misma ajustada a derecho, sin efectuar imposición de costas " .

TERCERO.- Contra la indicada sentencia se preparó, primero, ante el Tribunal "a quo", y se interpuso, después, ante esta Sala, recurso de casación por la misma parte recurrente, alegando seis motivos, al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998; solicitando que se estime el mismo, se case la sentencia y se declare la nulidad de la resolución impugnada.

CUARTO .- Mediante Auto de esta Sala de 02/07/2009 se acordó inadmitir a trámite los motivos primero y tercero del recurso de casación interpuesto, admitiéndose los restantes motivos.

QUINTO .- D. Marcelino , recurrido, presento escrito de oposición al recurso solicitando que se declare que no ha lugar y se impongan a la parte recurrente las costas del proceso.

Por su parte, el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación, solicitando su inadmisión por razón de su carencia de fundamento, al pretenderse a través del mismo revisar la valoración de los hechos concurrentes efectuada por la Sala de instancia, sin que se haya demostrado que aquella fuera arbitraria, irracional o con infracción de las normas de la prueba tasada. En su defecto, solicita la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.

SEXTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 8 de febrero de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora impugnada en casación desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la Resolución de 27 de abril de 2004 de la Confederación Hidrográfica del Norte, por la que se acordó otorgar a D. Marcelino una concesión de aguas públicas para usos domésticos procedente del manantial " DIRECCION000 ", sito en Mundín, finca DIRECCION001 , parroquia de Vilauxe, término municipal de Chantada (Lugo), con destino para usos domésticos, caudal medio de 0'014 l/seg., caudal máximo instantáneo de 0'074 l/seg, y volumen máximo anual de 438 m3.

SEGUNDO .- En su demanda, la ahora recurrente en casación expuso que desde 1996 es titular de una concesión de aprovechamiento de aguas para riego de una finca de su propiedad denominada " DIRECCION002 ", sita en la misma parroquia de Vilauxe, de un caudal medio de 0'01 l/sg, un caudal máximo instantáneo de 0'1 l/sg., un volumen máximo anual de 473 m3 y una superficie regable de 0'0945 has.

Adujo que el codemandado (ahora recurrido en casación) ya había obtenido anteriomente una concesión similar a la ahora conseguida, para usos domésticos y ganaderos, siendo anulado el acto de concesión por sentencia del propio Tribunal de instancia de 22 de octubre de 2001 , al entender la Sala que la concesión impugnada no podía otorgarse en perjuicio del aprovechamiento anterior reconocido por la Administración. Intentó entonces el Sr. Marcelino (codemandado) conseguir el mismo resultado cambiando de estrategia, y así --exponía la demandante-- presentó una nueva solicitud de concesión aunque esta vez diciendo que era únicamente para usos domésticos (queriendo aprovechar la preferencia de estos usos). Tras apuntar que ambos usos (el de la actora y el del codemandado) son incompatibles, alegó la demandante que no se había acreditado que realmente existiera la vivienda para la que se solicitaba la concesión ni que en ella convivieran realmente seis personas, ni que dicha vivienda no dispusiera de abastecimiento por otros medios adecuados y no lesivos para sus intereses. Partiendo de esta base, adujo que la concesión impugnada se había obtenido en fraude de ley y abuso del derecho, pues, decía, lo que el codemandado pretendía era privarle de la concesión que ella tenía, con la disculpa del abastecimiento doméstico. Señaló asimismo que el concepto "abastecimiento de población", al que se da prioridad, no puede extenderse a una casa aislada ubicada en suelo rústico común. A continuación expuso que no se había justificado la necesidad del caudal pretendido para el uso de abastecimiento doméstico; y, en fin, alegó que aún reconociendo que ese uso fuera prioritario, previamente debería haberse declarado la incompatibilidad de aprovechamientos y haberse procedido a la expropiación del derecho de la demandante.

Solicitó, por todo ello, que se declarase la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada.

TERCERO .- La sentencia de instancia, ahora combatida en casación, tras resumir en su fundamento de Derecho primero las alegaciones impugnatorias desplegadas por la actora, rechazó en el fundamento jurídico segundo sus consideraciones sobre la existencia de fraude de ley, señalando que:

"la parte recurrente no ha acreditado los hechos constitutivos del mismo (efectiva inexistencia de la casa y que por tanto no moren en ella seis personas), de forma que debe concluirse en este punto que la Administración concedente actuó conforme a las previsiones legales para otorgar la concesión de aprovechamiento de aguas públicas procedentes de un manantial sobre el que había un aprovechamiento anterior reconocido a la recurrente para riego."

Seguidamente, descartó la Sala las alegaciones de la recurrente sobre la inaplicación del concepto "abastecimiento de población" a las viviendas aisladas:

"[... ] sin que el término población deba asimilarse a núcleo rural o urbano sino al más amplio de personas, individuos y para su uso doméstico. Además, en dicha preferencia debe apreciarse un evidente interés social en dotar de agua potable a las parcelas habitadas en las que dada la distancia al casco urbano del municipio y la particular orografía intermedia supondría innumerables problemas técnicos, económicos y de vecindad el otorgar agua potable a través de la red municipal.

Igualmente se rechazaron por la Sala las alegaciones de la actora sobre la falta de justificación del caudal concedido. Dice la sentencia a este respecto que:

"respecto de la falta de justificación del caudal concedido al no haber acreditado la existencia real de las seis personas que habitan en la casa y su necesidad de dicha agua, parece obviar la parte recurrente que a ella compete probar que tales requisitos no concurren, no habiendo desplegado actividad probatoria alguna en ese sentido, más allá del interrogatorio del codemandado, D. Marcelino , que evidentemente negó los hechos que se le imputan".

Finalmente se refiere la sentencia de instancia a la invocada nulidad del acto impugnado por no haberse seguido con carácter previo un procedimiento expropiatorio de los derechos de la demandante. Sobre este particular dice la sentencia lo siguiente:

"En lo tocante a que debió seguirse con carácter previo a la concesión un procedimiento de expropiación forzosa de su concesión, debe partirse de que el origen de la solicitud estriba en que se concedió mediante título concesional al codemandado la derivación y captación de aguas del citado manantial, con destino a suministro de aguas para usos domésticos en exclusiva. En dicha concesión se fijaban una serie de condiciones al concesionario entre las cuales, la condición particular 6ª estipulaba que el nuevo concesionario en el plazo indicado en la condición particular segunda deberá indemnizar, de conformidad con la legislación vigente en la materia, a Dan. Loreto proporcionalmente al caudal detraído para usos domésticos."

Es sabido que la Ley de Aguas de 1985, en forma similar a la derogada de 1879, con independencia de los usos comunes o generales de las aguas superficiales mientras discurren por sus cauces naturales, exige para la utilización de las aguas públicas la autorización o la concesión, según ampare los llamados usos especiales o los privativos, adquiriéndose estos últimos por disposición legal o por concesión administrativa, cuyo otorgamiento es discrecional, no reglado, lo cual no supone que sea arbitraria su denegación, toda vez que la concesión crea un derecho no existente, consistiendo la discrecionalidad en una libertad de apreciación entre posibles soluciones, todas ellas justas, como ha reiterado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La Confederación Hidrográfica tramitó el expediente administrativo con escrupuloso cumplimiento de las normas específicas contenidas en el Real Decreto de 25 de mayo de 1985, modificado con fecha 18 de marzo de 1988, y en atención a los informes técnicos y de otra clase, ya citados, todos ellos favorables, acogió la petición de concesión ahora impugnada, si bien, la resolución impugnada impuso determinadas condiciones que llevan implícito el derecho de la ahora recurrente a obtener en su caso una indemnización por el uso de agua para riego que venía disfrutando, pero sin que sea dable pretender que esa indemnización pueda ser previa a la resolución del expediente que supondrá la concesión de ese abastecimiento".

CUARTO .- El escrito de interposición del recurso de casación promovido contra esta sentencia desarrolla seis motivos de impugnación, los tres primeros por el cauce procesal del artículo 88.1, subapartado c), de la Ley Jurisdiccional 29/1998, y los demás por el subapartado d) del mismo precepto legal. No obstante el ya citado Auto de esta sala de 2 de julio de 2009 inadmitió los motivos primero y tercero, por lo que ceñiremos nuestro examen a los otros cuatro.

El motivo segundo, formalizado, como hemos dicho, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98, denuncia la infracción de los arts. 24 de la Constitución ; 60, apartados 3º y 4º, de la propia Ley Jurisdiccional; 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Alega la recurrente que dichos preceptos se han vulnerado por no haberse admitido una prueba que fue propuesta en tiempo y forma y cuya práctica era relevante para la resolución del litigio, siendo así que, paradójicamente, la sentencia le reprocha no haber acreditado esos hechos que precisamente quería demostrar mediante la prueba que se rechazó. Critica asimismo que parte de la documental admitida no fue debidamente practicada, por lo que el Tribunal no debió conformarse con ello sino que debió haber impulsado de oficio su práctica.

El motivo cuarto, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , reprocha a la Sentencia la infracción de los arts. 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; 7 del Código Civil y 130.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , todo ello en relación con el fraude de ley que la recurrente entiende producido, desde el momento que la concesión obtenida no tiene como finalidad real abastecer una vivienda, sino que persigue privar a la recurrente de la concesión que había obtenido antes.

El motivo quinto, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción de los arts. 58.3 de la Ley de Aguas y 130.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , insistiendo la recurrente en que el término "abastecimiento de poblaciones" no abarca a las viviendas aisladas en el suelo rústico.

Por último, el motivo sexto, interpuesto como el anterior al amparo del art. 88.1.d), reprocha a la sentencia de instancia la infracción de los arts. 58.2 de la Ley de Aguas , 121.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , reiterando las alegaciones de la demanda sobre la necesidad de que el expediente expropiatorio preceda a la obtención de la nueva concesión.

QUINTO.- Este recurso de casación es inadmisible, por las razones que expondremos a continuación.

Señalemos, ante todo, que la causa de inadmisión opuesta en su escrito de oposición por el Abogado del Estado (pretenderse a través del recurso de casación una revisión de la valoración probatoria efectuada en la instancia) en ningún caso podría dar lugar a la inadmisión íntegra del recurso, dado que lógica y jurídicamente esa causa de inadmisión no podría ser extensible al segundo motivo casacional, en el que al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se alega el vicio in procedendo consistente en haberse denegado la práctica de una prueba que la actora reputa necesaria para la defensa de su pretensión, y no haberse practicado una prueba que había sido admitida.

Sin embargo, existe otra razón distinta para acordar la inadmisión de este recurso, que es, como explicaremos a continuación, su insuficiencia de cuantía.

Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso no debe considerarse precluida aunque se haya alcanzado el momento de dictar sentencia, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 95.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Y no es obstáculo para que tal inadmisión se acuerde en la sentencia el hecho de que el recurso de casación haya sido admitido en un momento procesal anterior, al tener esa admisión carácter provisional según jurisprudencia constante; más aún habida cuenta que la causa de inadmisión que ahora apreciamos no fue examinada en el Auto de la Sección 1ª de esta Sala que acordó la admisión parcial del recurso, por lo que no hay desde esta perspectiva inconveniente alguno para que la apreciemos ahora en sentencia conforme a lo establecido en el precitado artículo 95.1.

Tampoco es obstáculo, en este sentido, que la Sala de instancia hubiera fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dado que el artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional permite su rectificación por este Tribunal Supremo.

Dicho esto, ya hemos anticipado que el presente recurso de casación debe ser declarado inadmisible por insuficiencia de cuantía. Veamos ahora las razones.

SEXTO .- La casación contencioso-administrativa es un recurso de ámbito limitado, en lo que aquí interesa, por razón de la cuantía litigiosa, como resulta de lo establecido en el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción , que exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros (límite conforme a la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 que lo ha elevado a 600.000 euros), y a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso. Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 de la mencionada Ley Jurisdiccional , la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

Pues bien, en este caso, es evidente y notorio que cualquiera que sea la perspectiva de examen del caso que empleemos para determinar esa cuantía, en ningún caso la misma supera ese umbral.

Como ya hemos constatado, la recurrente es titular de una concesión de aprovechamiento de aguas por veinte años, para riego de una finca de su propiedad denominada " DIRECCION002 ", sita en la parroquia de Vilauxe, de un caudal medio de 0'01 l/sg, un caudal máximo instantáneo de 0'1 l/sg., un volumen máximo anual de 473 m3, un volumen máximo diario de 4'32 m3 y una superficie regable de 0'0945 has. Ha impugnado la concesión otorgada al ahora recurrido sobre la base de que, a su juicio, una y otra concesión son incompatibles, por lo que de llevarse a efecto la concesión dada al recurrido, la que ella ostenta quedará desprovista de operatividad. Pues bien, si se tiene en cuenta el escaso caudal de la concesión de que la recurrente es titular, y las notoriamente reducidas dimensiones de la superficie autorizada para riego a través de dicha concesión, es claro que el valor económico de la explotación y el correlativo interés económico de la pretensión esgrimida en el litigio- en ningún caso podría superar los 150.000 euros. Si además se tiene en cuenta que la propia resolución de concesión otorgada al codemandado y ahora recurrido ya prevé que la recurrente sea indemnizada por el caudal detraído, este dato no hace sino reforzar la conclusión ya apuntada de que el interés económico esgrimido por la recurrente nunca podría alcanzar esa summa gravaminis .

Cabe insistir en que es precisamente la derivación de parte del caudal del manantial, que la recurrente considera perjudicial para sus propios intereses, y no otras cuestiones, como, por ejemplo, las que pudieran referirse a obras de captación, lo que constituye esa summa graváminis para la parte aquí recurrente; sin perjuicio de lo cual puede añadirse que aun si tomáramos para determinar la cuantía el importe de las obras necesarias para la puesta en marcha de la concesión ahora controvertida, la conclusión sería la misma, pues basta atender a las características de dichas obras (de las que hay una descripción en el expediente) para comprobar que tanto la captación de las aguas como su conducción y almacenamiento se proyectan mediante técnicas constructivas muy sencillas que razonablemente no pueden exceder de esa cifra tan citada de 150.000 euros.

SEPTIMO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, por razón de la cuantía de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95.1 y 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción ; lo que determina la imposición de las costas a la parte recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos inadmitir e inadmitimos el recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª. Loreto , contra la Sentencia, de 21 de diciembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 436/2004 , con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.