Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2190/2009 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, los presentes recursos de casación, que, con el número 2190 de 2009, penden ante ella de resolución, interpuestos por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Ayuntamiento de Algeciras, y por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la entidad mercantil Nautagest, S.L., contra la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo número 647 de 2007 , sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algeciras, de 30 de marzo de 2007, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Movilidad Urbana del Casco Histórico de Algeciras.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurrida, la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 26 de febrero de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 647 de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, cuyos artículos 17.B.3 y 21 .c) son nulos de pleno derecho en su aplicación a la construcción objeto de las presentes actuaciones. Sin costas."

SEGUNDO .- Dicha sentencia se basa, entre otros, en le siguiente fundamento jurídico cuarto: " Debe recordarse que en la sentencia de esta sección de 16 de diciembre de 2004 , dictada en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de 31 de julio de 2001, por el que se aprobaba el proyecto definitivo para la construcción de un aparcamiento subterráneo de vehículos, se estimó que la licencia urbanística no podía considerarse que estuviese implícita en la aprobación del proyecto de ejecución del aparcamiento, ni que la omisión de la misma pudiera estar amparada, en la cláusula 23 de las jurídicas, económicas y administrativas, pues la misma infringía el art. 242 del RDL 1/1992 y los art. 1.15 y 2 del Reglamento de Disciplina Urbanística . En la indica sentencia además de anular el acto impugnado por carecer de licencia, se afirmaba que la actuación administrativa impugnada no tenía amparo legal, pues el plan general de 1984, en el que se basaba el proyecto de ejecución, fue declarado nulo por sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de 2 de mayo de 1997 . Igualmente se entendió que el acto impugnado no podía encontrar cobertura en el art. 170 del plan general de 2001 , pues aunque entró en vigor con posterioridad a la aprobación del acto impugnado, el precepto referido no podía amparar el acto, en la medida en que no se tomaba la rasante real determinada por la Avda. del Carmen, como figuraba en la cédula urbanística, sino que se hacía sobre una vial superior sin que la rasante se determinara a través de instrumento urbanístico alguno. El acuerdo impugnado en el presente proceso es el que aprueba definitivamente el Plan Especial de Movilidad Urbana, en el que entre otros aspectos regula en sus art. 17.B.3 y 21 .c la cota de origen y referencia para aquellos aparcamientos de carácter público y situados bajo espacios libres públicos, estableciendo la forma de determinación de la rasante. La Administración ante la tesitura de una edificación en un espacio libre de un aparcamiento que en modo alguno según la sentencia anterior, podía considerarse subterráneo, y que la sentencia declaraba ilegal, hizo uso del Plan General de Ordenación Urbana de Algeciras de 11 de julio de 2001 y de su Disposición Adicional Única, para tramitar y aprobar un Plan Especial de Movilidad Urbana, y así adaptar la edificación ilegal a la legalidad. Con lo cual se invirtió el procedimiento natural de regulación de situaciones jurídicas urbanísticas, pues se partía de una realidad concreta declarada ilegal y se intentaba su regulación con una normativa posterior, cuando el sistema normal de realización de actos jurídicos supone una regulación normativa abstracta y previa y una actuación jurídica urbanística concreta posterior, que debe someterse a la referida regulación normativa. La tramitación y aprobación del plan especial en si mismo no puede tacharse de nulidad en cuanto a su forma pues se ha seguido la normativa procedimental, ello supone que deba enjuiciarse si el contenido de los preceptos impugnados vulneran el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

TERCERO .- También declara el Tribunal "a quo" en el fundamento jurídico sexto (realmente quinto) de la sentencia recurrida que: " Como ha quedado sentado con anterioridad el fundamento del plan especial no puede ser otro que el desarrollo y ejecución de un instrumento de planeamiento superior como es el plan general. Se intenta fundamentar el desarrollo del Plan Especial de Movilidad Urbana, en lo que se refiere a los art. 17.B.3 y 21 .c en el Plan General vigente que en su art. 170 dispone lo siguiente: 1. En los espacios libres se admitirán, subordinados y compatibles con su carácter y funciones básicas, otros usos públicos de interés público y social y aparcamientos. Los espacios libres y zonas actuales de dominio y uso público no podrán transformarse en ningún otro uso que implique su edificación o desvirtuación, en una superficie neta del parque o jardín y, en todo caso, exclusivamente para fines de servicio público o impropio en concesión temporal y de carácter complementario al de uso, recreo y expansión. 2. Podrá permitirse la utilización bajo rasante para aparcamientos de vehículos, en los espacios libres de nueva creación y en el caso de reforma de los existentes, cuando no suponga la pérdida completa de los elementos vegetales de los mismos, si se disponen áreas de aparcamientos en superficie, no podrán en ellas instalarse construcciones para dar sombra a los vehículos, debiendo procurarse éstas mediante siembra pautada de arbolada. Se observa que el precepto establece la regulación jurídica urbanística de los espacios libres, en los que permite otros usos determinados de interés público y social y aparcamientos, pero al mismo tiempo el precepto se cuida de imponer limitaciones pues la compatibilidad de los usos no puede implicar una transformación de los espacios libres en una edificación y respecto a los aparcamientos los permite bajo rasante. Por tanto, el Plan General cumple la normativa general de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, que en su art. 10 ordena a los planes generales la regulación de la estructuración del término municipal constituida por la estructura general y por sus determinaciones, entre las que se encuentran las del apartado A ) c) los sistemas generales constituidos por la red básica de reservas de terrenos y construcciones de destino rotacional público que aseguren la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico y garanticen la calidad y funcionalidad de los principales espacios de uso colectivo y entre las reservas mínimas las precisadas en el apartado c.1)... espacios libres públicos en proporción adecuada a las necesidades sociales actuales y previsibles...."

CUARTO .- Sigue la Sala de instancia justificando su decisión con lo declarado en el fundamento jurídico séptimo (sexto de orden), según el cual: " La Administración demandada sostiene que el plan especial ha sido el instrumento adecuado para dictar las normas necesarias para la correcta ejecución de los edificios destinados a aparcamientos localizados en zonas singulares de la ciudad. No puede discutirse que los instrumentos de planeamiento por su vocación de ordenación del suelo y satisfacer de intereses públicos tienen la consideración en cuanto a su naturaleza jurídica de disposiciones generales, pero ha de reiterarse que el enjuiciamiento del supuesto presente se refiere a la aplicación de la normativa del plan especial a un edificio concreto construido y declarado ilegal con anterioridad a la aprobación definitiva del plan especial, por tanto no se enjuicia la legalidad del plan con respecto a la construcción de otros aparcamientos y edificaciones. Se intenta justificar por la Administración la aplicación de los preceptos impugnados, en el art 14.3 de la Ley 17/2002, de 17 de diciembre , concretamente en la capacidad de los planes especiales de desarrollar y complementar las determinaciones e incluso modificar las pertenecientes a su ordenación pormenorizada potestativa. El plan especial en su art. 17.B.3 regula la cota de origen y referencia y dispone: la cota de referencia de la planta baja no se situará a más de 100 centímetros sobre la rasante de la acera en el punto medio del frente de parcela. En el caso en que puedan existir desniveles entre dos calles de la parcela o zona de actuación, se tomará como rasante la de cada una de las calles. En aquellos aparcamientos de carácter público y situados bajo espacios libres públicos se considerará que la edificación está bajo rasante, si más de 2/3 de la superficie edificada total, se encuentra determinada por las líneas de desnivel, trazadas desde sendos puntos extremos levantados una distancia de cien (100) centímetros a partir de la rasante de las calles paralelas o no paralelas, en la alineación exterior oficial de la parcela o actuación. Por su parte el art. 21 establece: 1. En los espacios libres se admitirán, subordinados y compatibles con su carácter y funciones básicas, otros usos públicos de interés público y social y aparcamientos. Su regulación viene determinada por lo dispuesto en el art. 170 de las normas urbanísticas del Plan General, así como por las presentes normas. 3. Se admitirán, subordinados y compatibles con su carácter y funciones básicas de espacios libres los siguientes usos públicos: deportivos, educativos vinculados a la instrucción sobre la naturaleza, de interés público y social y aparcamiento, con las siguientes condiciones restricciones además de las impuestas por el art. 170.1 del Plan General: a) La ocupación del suelo con instalaciones cubiertas no superará los quince (15) m2 para kioscos-bar ni cinco (5) m2 para otros tipos de kioscos. Además podrán realizarse edificaciones para el mantenimiento de las zonas verdes, para infraestructuras o instalaciones urbanas y para aseos públicos, no superando en ningún caso en su conjunto el cinco por ciento (5%) de la superficie del espacio libre, b) la ocupación del suelo con instalaciones descubiertas no será superior al diez por ciento (10%) de la superficie total del parque, c) la ocupación total de estas instalaciones, descritas en los apartados a) y b) anteriores, para cualquier uso compatible no excederá, en todo caso, del diez por ciento (10%) de la superficie total del espacio libre."

QUINTO .- Explica a continuación la Sala sentenciadora las relaciones del Plan Especial respecto del Plan General con los siguientes argumentos: " No se puede justificar la aplicación de los preceptos referidos en la capacidad del plan especial para modificar el plan general en su ordenación potestativa, pues como se afirma en la contestación a la demanda, la clase de suelo en el que se localiza el aparcamiento, es suelo urbano consolidado y a tenor de lo dispuesto en el art. 10.2.A) de la Ley 7/2002 , las determinaciones del plan general en la ordenación pormenorizada de suelo urbano consolidado son preceptivas y no potestativas. No se trata de enfocar la cuestión de la justificación de la aplicación de los preceptos, en una ordenación pormenorizada potestativa, sino en que como se dijo más arriba el plan general en el art. 170, en consonancia con el 10.1.A) c) c1) y 10.2 .A) a) regula el sistema urbanístico de espacios libres y establece usos alternativos con las limitaciones que contempla el precepto, en definitiva lo que regula el precepto es la ordenación estructural del municipio pues los espacios libres deben considerarse incluidos en los sistemas generales que conforme al art. 10.1.A. c) de la Ley 7/2002 , deben estar constituidos por la red básica de reservas de terrenos y construcciones de destino dotacional público que aseguren la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico y el enjuiciamiento debe dirigirse a analizar si los preceptos impugnados respetan el plan general o por el contrario lo infringen. Al hilo de lo anterior ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 14.5 de la Ley 7/2002 , en cuanto establece que en ningún caso los planes especiales sustituirán a los planes generales de ordenación urbanística en su función de instrumentos de ordenación integral del territorio. De lo anterior se deduce claramente que el plan especial puede modificar el plan general, en la medida en que puede asignar usos al suelo, tal y como se reconoce en el art. 85.1 del Reglamento de Planeamiento , pero las autorizadas modificaciones tienen la limitación de que no pueden alterar la estructura fundamental del plan general, así lo expresan la sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1995 y 22 de abril de 2004 . Por estructura fundamental debe entenderse lo explicado y regulado por el art. 10 1. A y B de la Ley 7/2002 y 19.1 , b ) y 25 del Reglamento de Planeamiento , entre lo que cabe destacar la clasificación del suelo, la definición y asignación de usos globales y su intensidad, la definición de los sistemas generales de comunicación, de espacios libres, de equipamiento comunitario y de instalaciones y obras que puedan influir de forma sustancial en el desarrollo del territorio".

SEXTO .- Finalmente, el Tribunal "a quo" razona acerca de la ilegalidad del Plan Especial impugnado, explicando que con él se trata de incumplir una sentencia firme que declaró ilegal una determinada actuación urbanística y que con el referidodo Plan Especial se intenta legalizar en contravención del ordenamiento aplicable, y así declara textualmente que: " De nuevo ha de consultarse el contenido del plan general de Algeciras y recordar que el art. 170 del indicado instrumento normativo, en su condición de precepto de un plan general regula la ordenación estructural del término municipal, concretamente los sistemas generales y en los mismos admite subordinados y compatibles otros usos de interés público y social y aparcamientos, pero como ya se dijo los espacios libres y zonas actuales de dominio y uso público no podrán transformarse en ningún otro uso que implique su edificación o desvirtuación. La anterior limitación ha de relacionarse con la posibilidad de permitir la utilización bajo rasante para aparcamientos de vehículos. La rasante oficial se define en las normas urbanísticas del plan general, en el art. 93.5 se dispone que será la establecida en el plan especial, en los estudios de detalle, proyectos de urbanización que lo desarrollen o, en su defecto, la actual establecida por los servicios técnicos municipales. Se define como el perfil longitudinal de vía pública o plaza, que sirve como nivel oficial a efectos de mediación de alturas. El edificio construido de cinco plantas en alturas respecto a la rasante real de la Avda. Virgen del Carmen no se compadece con el concepto de rasante oficial y con lo dispuesto en el art. 170 del plan general, por no encontrar apoyo jurídico en el art. 17.B.3 del plan especial. Ha de reiterarse lo expuesto anteriormente respecto a que se ha partido de una actuación urbanística declarada ilegal por sentencia y el intento de legalización posterior por un plan especial no resiste la confrontación con el mencionado precepto del plan general. El art. 17.B.3 establece conceptos de cota de referencia y forma de obtener la rasante en desniveles de calles difíciles de entender, pero por muchas consideraciones que intente hacer el precepto respecto de que -la edificación de los aparcamientos de carácter público y situados bajo espacios libres públicos, está bajo rasante, si más de 2/3 de la superficie edificada total, se encuentra determinada por las líneas de desnivel, trazadas desde sendos puntos extremos levantados una distancia de cien (100) centímetros a partir de la rasante de las calles paralelas o no paralelas, en la alineación exterior oficial de la parcela o actuación- el edificio no está construido bajo la rasante real y oficial del plan general pues se constata la existencia de cinco plantas de altura desde la rasante real de la Avda. Virgen del Carmen. No se puede concebir la construcción como un aparcamiento bajo rasante y subterráneo, por lo que la edificación sin esos condicionantes sigue siendo ilegal y al no haberse subsanado su ilegalidad, por si misma como tal edificación violenta el art. 170 del plan general, pero es que además desvirtúa el concepto de espacio libre como integrante del sistema general. El art. 17 B.3 del plan especial no desarrolla ni ejecuta el plan general, antes al contrario lo infringe por no respetar lo dispuesto en el art. 170 . Lo anteriormente expuesto debe reproducirse en lo referente al art. 21 del plan especial, el precepto no puede por lo antedicho amparar la legalización del edificio en cuanto a la construcción de oficinas, pues si no se puede considerar el aparcamiento ni subterráneo ni bajo rasante y por ende infringe el art. 170 del plan general, ya que a través del aparcamiento ilegal se ha desvirtuado un espacio libre, no se puede construir en lo que en principio eran plazas de aparcamiento declarado ilegal, cuatro plantas de oficinas de uso privado, con la excusa de que eran para usos del aparcamiento. Igualmente el art. 21 infringe el art. 170 del plan general sin que el apartado... c) la ocupación total de estas instalaciones, descritas en los apartados a) y b) anteriores, para cualquier uso compatible no excederá, en todo caso, del diez por ciento (10%) de la superficie total del espacio libre... pueda dar cobertura a la construcción de oficinas en un aparcamiento, que como se ha dicho no puede encontrar justificación en el art. 17.B.3 . En definitiva ambos preceptos del plan especial no pueden justificar lo construido por vulnerar el art. 14.5 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , pues no han servido de desarrollo y ejecución del plan general, sino que lo han sustituido en su función de instrumento de ordenación integral y estructural y desvirtuado un espacio libre por lo que se atenta contra la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico y garantía de la calidad de los espacios públicos. Tampoco han respetado como preceptos de un plan especial el art. 14 b) de la Ley 7/2002 , que obliga a conservar, proteger y mejorar el medio urbano y, con carácter especial, el patrimonio portador o expresivo de valores... históricos, pues no debe olvidarse que el edificio al que se aplican los preceptos se ubica en el casco histórico de la ciudad. Por lo expuesto la aplicación posterior de los preceptos a la construcción realizada con anterioridad y declarada ilegal por sentencia de esta Sala, supone la nulidad de pleno derecho de los mismos a tenor de lo dispuesto en el art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 y por ende la revisión de las licencias urbanísticas concedidas al amparo del plan especial con referencia al edificio".

SÉPTIMO .- Notificada la indicada sentencia a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Algeciras y de la entidad mercantil Nautagest S.L. presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de fecha 26 de marzo de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

OCTAVO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez- Trelles, y, como recurrentes, el Ayuntamiento de Algeciras, representado Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, y la entidad Nautagest, S.L., representada por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal,, al mismo tiempo que éstos presentaron sendos escritos de interposición de recurso de casación.

NOVENO .- El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Algeciras se basa en tres motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y los otros dos al amparo del apartado d) del mismo precepto; el primero porque se denuncia la falta de claridad y precisión de la sentencia recurrida, así como su incongruencia, ya que, a pesar de que la demanda y la súplica de la misma tienen como objeto el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algeciras, de fecha 30 de marzo de 2007, por el que se acuerda la aprobación definitiva del Plan Especial de Movilidad Urbana del Casco Histórico de Algeciras, cuya nulidad se pide, sin embargo en la parte dispositiva de la sentencia se dispone que los artículos 17.B.3 y 21.c) son nulos de pleno derecho en su aplicación a la construcción objeto de las presentes actuaciones, a pesar de que el objeto del pleito no es ningún acto de concesión de licencia de construcción sino una disposición de carácter general, de forma que la sentencia, para ser congruente y atender a los contenidos previstos en los artículos 33 , 67 y 71 de la Ley Jurisdiccional , sólo podía pronunciarse acerca de la nulidad de la disposición general recurrida, razón por la que se conculca también en dicha sentencia lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que la sentencia no sólo ha decidido acerca de lo no pedido por las partes sino que ha rebasado el ámbito de las pretensiones, incurriendo por ello en incongruencia "extra petitum"; el segundo porque la Sala sentenciadora ha vulnerado lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , ya que es éste precepto el que contempla la nulidad, por contrarias a derecho, de las disposiciones de carácter general, a pesar de lo cual dicha Sala considera que los preceptos impugnados infringen lo establecido en el artículo 62.1.f) de la referida Ley , con lo que se olvida de que el objeto del pleito no es un acto sino una disposición de carácter general, y, finalmente, se vulnera por la sentencia recurrida lo establecido en los artículos 25 y 76.6 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y en la jurisprudencia aplicable, al no acertar en la fijación de los límites entre los planes especiales y el Plan General, y en este caso la Disposición Adicional Única del Plan General de Algeciras se remite a un Plan Especial de Movilidad Urbana del Centro como instrumento de desarrollo, atendiendo éste a las formalidades establecidas en el artículo 170 del Plan General, y, por su parte, la doctrina jurisprudencial ha reconocido la posibilidad de completar, desarrollar e incluso alterar determinaciones contenidas en el Plan General por parte de un Plan Especial, pero es que en el caso enjuiciado los artículos citados en la sentencia ni siquiera asignan usos, pues se trata de regular la cota de origen y los usos subordinados y compatibles en los espacios libres, ya previstos en el propio artículo 170 del Plan General de Ordenación Urbana, lo que no afecta a la estructura general del municipio, pero si la sentencia declara que los preceptos son nulos respecto a una construcción concreta, se ha de entender que son ajustados a derecho para el resto y, si son conformes, procede su aplicación a la referida construcción, puesto que no cabe las reservas de dispensación, resultando evidente que en este caso el Plan General Especial no ha modificado el Plan General sino que lo ha desarrollado y completado en materias no recogidas expresamente en el Plan General, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra declarando ajustado a derecho el acto de aprobación definitiva del Plan Especial de Movilidad Urbana.

DÉCIMO .- El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Nautagest, S.L. se basa en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , el primero porque la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 y los artículos 9.3 y 14 de la Constitución , porque supone una derogación singular para la entidad recurrente cuando en la misma zona del casco histórico de Algeciras existen varios aparcamientos subterráneos, públicos y privados con las mismas características que el que ha sido objeto del pleito, de manera que los artículos 17.B.3 y 21.c del Plan Especial no sólo no han provocado una derogación singular en el planeamiento urbanístico de Algeciras sino que han servido para legalizar la totalidad de los aparcamientos subterráneos que se encuentran en la zona del casco histórico situados bajo espacios públicos y con diferentes rasantes entre sus calles, es decir que, pese a tener licencias de aparcamiento subterráneo, parte importante de la edificación queda por encima de la rasante de alguna de las calles que lo delimitan, de modo que, con la sentencia impugnada, se está produciendo una violación del artículo 14 de la Constitución , ya que se declaran nulos los artículos del Planeamiento Especial impugnado respecto al aparcamiento subterráneo de la recurrente, mientras que son de plena aplicación para el resto de los aparcamientos subterráneos del casco histórico pese a tener idénticas características; y el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 85 del Reglamento de Planeamiento y en la jurisprudencia recogida en las sentencias que citan y transcriben, ya que, conforme al referido precepto, el Plan Especial puede modificar el Plan General, en la medida en que puede asignar usos al suelo, pero con la limitación de no alterar la estructura fundamental del Plan General, estructura que viene recogida en los artículos 19.1 b ) y 23 del Reglamento de Planeamiento , de modo que el Plan Especial impugnado regula aspectos que le son propios según la normativa estatal, al asignar usos y establecer las rasantes en los aparcamientos del ámbito del casco histórico, habiendo declarado la doctrina jurisprudencial que los Planes Especiales pueden no sólo desarrollar sino completar los Planes Generales en aspectos que no hayan regulado específicamente éstos, y, en el caso que nos ocupa el artículo 93.5 del propio Plan General de 2001 establece que las rasantes oficiales podrán establecerse, entre otros instrumentos, mediante Planes Especiales, lo que pone en evidencia el error interpretativo de la Sala de instancia acerca del alcance de los Planes Especiales, pues, en el caso concreto, el Plan Especial impugnado no ha modificado en absoluto el Plan General de Ordenación Urbana de Algeciras, aunque podría haberlo hecho siempre que no alterase su estructura fundamental, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare la validez respecto del aparcamiento de los artículos 17.B.3 y 21.c del Plan Especial aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algeciras el 30 de marzo de 2007.

UNDÉCIMO .- Admitidos a trámite ambos recursos de casación interpuestos, se rechazó el documento presentado por la representación procesal de la entidad Nautagest, S.L., y se ordenó a la representación procesal de la Comunidad comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dichos recursos de casación, lo que efectuó con fecha 13 de abril de 2010, y, en relación con el deducido por la entidad mercantil recurrente, adujo que ésta basa su primer motivo de casación en una hipótesis que no justifica, cual es la de que existen otros estacionamientos subterráneos en la misma situación que el de su propiedad, sin que esos otros aparcamientos sean equiparables al que es objeto del presente pleito, ya que sus licencias no fueron anuladas por sentencia firme y no se trata de legalizarlos mediante la aprobación de un Plan Especial de Movilidad Urbana, y, en consecuencia, no existe conculcación del principio de igualdad, que son los recurrentes los que intentan desconocer al eludir la sentencia judicial firme que declaró ilegal la construcción del estacionamiento de la entidad mercantil recurrente, sin que se vulnere tampoco el artículo 85 del Reglamento de Planeamiento y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, porque los preceptos anulados del Plan Especial no desarrollan el Plan General, sino que lo contravienen y deben ser anulados por tener como finalidad eludir el cumplimiento de una sentencia firme que declaró ilegal el estacionamiento; y, en cuanto a los motivos de casación invocados por el Ayuntamiento de Algeciras, debe desestimarse el primero porque, al articularlo, se silencia que el instrumento de ordenación urbanística combatido se ha utilizado para adaptar la edificación ilegal a la legalidad, intentando burlar así las consecuencias de una sentencia firme, puesto lo cual de manifiesto a la Sala de instancia, ésta lo recogió de forma suficientemente clara basada en las peticiones de la demandante, mientras que en el segundo motivo de casación lo único que se pone de manifiesto es un error terminológico contenido en la sentencia, en la que, en lugar de citarse el artículo 62.2 de la 30/1992, se invoca el artículo 62.1 de la misma Ley , siendo las causas de nulidad de las disposiciones de carácter general mucho más amplias que las relativas a los actos, contempladas en el apartado 1 del referido artículo 62 de la citada Ley 30/1992 ; y, finalmente, en cuanto al tercer motivo de casación, la Sala sentenciadora no declara que el Plan Especial no pueda fijar rasantes en abstracto, sino que lo que el Tribunal "a quo" ha venido a declarar es que el Plan Especial aprobado no puede amparar la legalización de un edificio en cuanto a la construcción de oficinas en lo que eran plazas de estacionamiento de vehículos, que fue por sentencia firme declarado ilegal, de modo que la sentencia recurrida no anula estos artículos porque un Plan Especial no sea idóneo para determinar rasantes sino del modo como se ha realizado, ya que en una sentencia firme anterior se había declarado que el edificio no podía considerase subterráneo y por ello se declaró ilegal, a pesar de lo cual, a través de la Disposición Adicional del Plan General, se aprueba un Plan Especial de Movilidad Urbana para adaptar la edificación ilegal a la legalidad, de manera que la sentencia recurrida no infringe los preceptos invocados en este tercer motivo de casación, ya que los preceptos anulados del Plan Especial tratan de eludir el cumplimiento de una sentencia firme que declaraba ilegal el aparcamiento, terminando con la súplica de que se desestimen los motivos de casación alegados por uno y otra recurrentes, se confirme la sentencia recurrida y se condene en costas a dichos recurrentes.

DUODÉCIMO .- Formalizadas las oposiciones a ambos recursos de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando oportuno correspondiese, a cuyo fin se fijo para votación y fallo del día 24 de octubre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- En el primer motivo de casación, esgrimido por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, se denuncia la incongruencia " extra petitum " de la sentencia recurrida, así como su falta de precisión y claridad, ya que, solicitada en la demanda la nulidad de pleno derecho del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Algeciras, de fecha 30 de marzo de 2007, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Movilidad Urbana del casco histórico de Algeciras por no ser conforme a derecho, la Sala de instancia decidió que los artículos 17.B.3 y 21.c) del referido Plan Especial son nulos de pleno derecho en su aplicación a la construcción objeto de las presentes actuaciones.

La Comunidad de Propietarios demandante, en su escrito de demanda, sostuvo la tesis de que los aludidos preceptos 17.B.3 y 21.c) del indicado Plan Especial no tenían otra finalidad que impedir la ejecución de una sentencia firme, pronunciada por la misma Sala de instancia con fecha 16 de diciembre de 2004 , que declaró ilegal la edificación del Estacionamiento Público Escalinata, situado en la Avenida Virgen del Carmen de Algeciras, por haberse llevado a cabo sin la preceptiva licencia municipal, que, además, hubiera resultado ilegal porque el Plan General de Ordenación Urbana de Algeciras de 1984, en el que se basaba el Proyecto de Ejecución, también había sido declarado nulo por sentencia de la misma Sala de fecha 2 de mayo de 1997 .

En definitiva, la Comunidad de Propietarios demandante basó su demanda en que los aludidos preceptos 17.B.3 y 21c) del Plan Especial de Movilidad Urbana impugnado no tenían otra finalidad que impedir la ejecución de aquella sentencia firme, por lo que solicitaba, según hemos expresado, que el Tribunal "a quo" declarase nulo dicho Plan Especial de Movilidad Urbana del casco histórico de Algeciras, si bien es cierto que, entre los preceptos en que apoyaba su pretensión de nulidad, estaban los apartados e ) y f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Como puede observarse de la lectura del fundamento jurídico de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente sexto de esta nuestra, el Tribunal "a quo" llega a la conclusión de que, efectivamente, los indicados preceptos del Plan Especial de Movilidad (17.B.3 y 21.c) tratan de amparar o legalizar la construcción de un estacionamiento declarado ilegal en una sentencia firme anterior, y para alcanzar tal finalidad vulneran una serie de preceptos del Plan General de Ordenación Urbana, a cuyo amparo y en desarrollo del mismo fue aprobado el tan repetido Plan Especial de Movilidad Urbana.

La consecuencia lógica de tales premisas jurídicas hubiera sido declarar nulos los referidos preceptos del Plan Especial impugnado por tratarse de disposiciones de carácter general promulgadas con la única finalidad de evitar el cumplimiento de una sentencia firme, según establece el artículo 103.4 de la Ley de esta jurisdicción , aunque para reclamarlo se haya utilizado la vía de un procedimiento ordinario y no el incidente previsto en los artículos 103.5 y 109.2 y 3 de la misma Ley .

A pesar de ello, la Sala de instancia dispone que tales preceptos del plan Especial " son nulos de pleno derecho en su aplicación a la construcción objeto de las presentes actuaciones ", con lo que viene a establecer una especie de reserva de dispensación al dejarlos vigentes para cualquier otra construcción, a pesar de que, por tratarse, como hemos señalado, de disposiciones de carácter general son, al haberse promulgado con aquella espuria finalidad, radicalmente nulos, razón por la que no sólo es estimable el primero de los motivos de casación, aducido por el Ayuntamiento recurrente, basado en la incongruencia y falta de precisión y claridad de la sentencia recurrida, con vulneración, por ello, de lo dispuesto en los artículos 33 , 67.1 y 71 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el motivo primero de los alegados por la entidad mercantil recurrente, en el que denuncia que con su decisión el Tribunal "a quo" ha provocado una derogación singular del planeamiento urbanístico, que a ella sólamente afecta, con infracción, por tanto, de lo establecido en los artículos 9.3 y 14 de la Constitución , que proscriben la arbitrariedad y la desigualdad en la aplicación de la Ley.

SEGUNDO .- En el segundo motivo de casación invocado por el Ayuntamiento recurrente y en el primero de la mercantil, también recurrente, se afirma que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente lo establecido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, si bien sólo el primero explica con acierto el error de derecho o equivocación jurídica en que ha incurrido la Sala de instancia, ya que estamos ante la impugnación de una disposición de carácter general y no ante la de un acto, de modo que no es el artículo 62.1 de la mencionada Ley 30/1992 el que contempla la nulidad radical de las disposiciones de carácter general, pues este apartado del indicado precepto se refiere sólo a los actos, sino que la norma que regula la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general es la contenida en el artículo 62.2 de esa misma Ley 30/1992 , a pesar de lo cual la Sala sentenciadora afirma, en el último párrafo del fundamento jurídico noveno de su sentencia (realmente octavo ), que los preceptos contenidos en los artículos 17.B.3 y 21.c del Plan Especial de Movilidad Urbana de Algeciras son nulos de pleno derecho " a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1. f) de la Ley 30/1992 ", razón por la que este segundo motivo de casación, esgrimido por el Ayuntamiento recurrente, también debe ser estimado.

TERCERO .- Respecto al tercer motivo de casación del Ayuntamiento recurrente y al segundo de la entidad mercantil, igualmente recurrente, huelga su examen por dos razones, la primera porque la sentencia recurrida debe ser anulada, al ser estimables los motivos de casación anteriormente analizados, y deber, por tanto, nosotros resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteada el debate, según dispone el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y la segunda porque, como admite la representación procesal del Ayuntamiento recurrente al articular su tercer motivo de casación, la sentencia recurrida acierta al explicar las relaciones entre Plan General y Planes Especiales, pero se equivoca al establecer los límites entre el Plan General de Ordenación Urbana de Algeciras y el Plan Especial de Movilidad Urbana de su casco histórico, cuestión esta perteneciente al ordenamiento jurídico propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía que, según doctrina jurisprudencial, corresponde enjuiciar a la propia Sala de instancia, cuya interpretación y aplicación nosotros no enjuiciamos, y, en consecuencia, si la Sala sentenciadora, como se reconoce por el Ayuntamiento recurrente, respeta la doctrina jurisprudencial interpretativa de las relaciones entre Planes Generales y Planes Especiales, aunque ambos recurrentes discrepen del análisis que dicha Sala "a quo" efectúa de los concretos preceptos de uno y otro Plan, vigentes en el municipio de Algeciras, de acuerdo con la aludida interpretación jurisprudencial no procede que examinemos ni el motivo tercero alegado por el Ayuntamiento recurrente ni el segundo de la entidad mercantil, también recurrente.

CUARTO .- La Sala de instancia, y nosotros consideramos acertado su criterio, declaró que los artículos 17.B.3 y 21.c) del Plan Especial de Movilidad Urbana del casco histórico de Algeciras se promulgaron con la exclusiva finalidad de evitar o impedir la ejecución de la sentencia pronunciada, con fecha 16 de diciembre de 2004, en el recurso contencioso-administrativo número 987/2001 , y, por consiguiente, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, los referidos preceptos son nulos de pleno derecho y así lo debemos declarar con parcial estimación, por tanto, del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante, ahora recurrida en casación, según disponen los artículos 68.1.b ), 70.2 , 71.1.a ) y 72.2 de la indicada Ley Jurisdiccional .

QUINTO .- La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no debamos formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 y 107.2 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que, con estimación de los dos primeros motivos de casación alegados por la representación procesal del Ayuntamiento de Algeciras y el primero de los aducidos por la de la entidad mercantil Nautagest S.L., sin examinar el tercero de los invocados por aquél y el segundo esgrimido por ésta, debemos declarar y declaramos que ha lugar a los recursos interpuestos por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Ayuntamiento de Algeciras, y por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la entidad mercantil Nautagest, S.L., contra la sentencia pronunciada, con fecha 26 de febrero de 2009, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo número 647 de 2007 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo sostenido por la presentación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Algeciras, de fecha 30 de marzo de 2007, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Movilidad Urbana del Casco Histórico de Algeciras (BOP número 106 de 4 de junio de 2007), debemos declarar y declaramos nulos de pleno derecho los artículos 17.B.3 y 21.c) del referido Plan Especial de Movilidad en cuanto impiden la ejecución de la sentencia firme pronunciada por la propia Sala de instancia, con fecha 16 de diciembre de 2004, en el recurso contencioso-administrativo número 987 de 2001 , sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, cuya parte dispositiva y preceptos declarados nulos se publicarán en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles esta resolución, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.