Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 27/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación 27/2011 interpuesto por D. Ceferino y D. Desiderio , representados por la Procuradora Dª. Belén Casino González, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, de fecha 25 de noviembre de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 1744/2007 , sobre inscripción de aprovechamiento de aguas, habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con sede en Valencia, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 1744/2007 , promovido por D. Ceferino y D. Desiderio y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR) , contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de fecha 27 de diciembre de 2006, por la que comunicaba a los recurrentes las condiciones definitivas para la regularización administrativa del aprovechamiento de aguas subterráneas UGH TA0014 para uso de regadío en la FINCA000 ", del término municipal de Tarazona de la Mancha (Albacete).

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS:Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo número 1744/2008 interpuesto por D. Ceferino y D. Desiderio frente a "la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar dictada por delegación del Presidente de dicha Confederación en fecha 27 de diciembre de 2006 por la que se otorgaba a los actores un plazo de quince días para que, si a sus intereses conviniere, formulasen la petición de concesión del aprovechamiento UGH TA0014 en las condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar que se reseñaban en la misma, sin hacer imposición de las costas ".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Ceferino y D. Desiderio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de 13 de diciembre de 2010 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 13 de enero de 2011 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se dictara sentencia en la que con estimación del recurso se anulara la recurrida, y que se dicte otra estimando la demanda que en su día formuló.

QUINTO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 8 de abril de 2011 remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos, ordenándose también, por providencia de 5 de mayo de 2011 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 19 de mayo de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso.

SEXTO .- Por providencia de 15 de noviembre de 2012, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de noviembre de 2012, fecha en la que, efectivamente, en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 27/2011 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó en fecha de 25 de noviembre de 2010, en su Recurso contencioso-administrativo 1744/2007 , por medio de la cual inadmitió el formulado por D. Ceferino y D. Desiderio contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de fecha 27 de diciembre de 2006, por la que comunicaba a los recurrentes las condiciones definitivas para la regularización administrativa del aprovechamiento de aguas subterráneas UGH TA0014 para uso de regadío en la FINCA000 " del término municipal de Tarazona de la Mancha (Albacete).

En el recurso contencioso-administrativo los demandantes concretaron el suplico de su demanda en que se anulase la resolución recurrida y en su lugar se reconociese su derecho a obtener una concesión de aguas para riego de 120 hectáreas a razón de cuatro mil metros cúbicos, por hectárea y año, y se condene a la Confederación a otorgar la concesión en esto términos.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia inadmitió el recurso, en síntesis y por lo que aquí importa, en base a las siguientes razones:

a) En el Fundamento de Derecho Primero examina el contenido de la resolución impugnada, del que destaca que "(...) ésta lo que hace es recoger la posibilidad de formular una solicitud de petición de concesión, y por tanto, iniciar un procedimiento administrativo de concesión que ampare la totalidad del aprovechamiento, con unas características también determinadas y calculadas por la Administración. Lo que se les hace a los coactores es una mera comunicación de las condiciones, características físicas (superficie y volumen máximo anual) en los que la concesión administrativa "podría" ser otorgada. Pero la Administración con dicha comunicación no está otorgando nada. Queda en manos de los interesados solicitar la concesión con las características señaladas por la Administración u otras que estimen oportunas. Esta, en su caso, podrá ser la decisión impugnable (previa tramitación del correspondiente expediente en vía administrativa)".

b) A la vista de ese contenido, la Sala de instancia entiende que el acto impugnado es un acto de trámite, indicado en el Fundamento de Derecho Cuarto: " En el presente caso nos hallamos ante un acto de los llamados de puro trámite, no exceptuado, por tanto, de la regla general de la irrecurribilidad. Y así ha de concluirse por cuanto, frente a lo alegado por los recurrentes, el informe-propuesta contenido en la Resolución impugnada, si bien anuncia las condiciones en que presumiblemente podría producirse la regularización del aprovechamiento, no excluye la posibilidad de que la misma pudiera concederse con otras distintas como se infiere del hecho de que la citada Resolución se refiere a dichas condiciones como las "que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico de Júcar" y exprese que "las solicitudes presentadas finalizado el plazo otorgado o con características diferentes de las indicadas ... podrían no ser otorgadas". Y en este sentido, no puede considerarse, pues, que sea de los actos de trámite que impiden la continuación del procedimiento o causa indefensión. A lo que cabe añadir que tampoco resuelve de forma directa o indirecta el fondo del asunto - la procedencia de la regularización del aprovechamiento en los términos interesados por los actores - ya que, como ha quedado expuesto, dicha decisión debería producirse en el Acuerdo o Resolución que eventualmente diese respuesta a la petición de éstos ."

TERCERO .- Contra esa sentencia D. Ceferino y D. Desiderio han interpuesto recurso de casación en el que esgrimen un único motivo , al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1988, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), por infracción del artículo 25.1 de dicha Ley en relación con el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

En el desarrollo del motivo alega que no cabe calificar el acto impugnado como de trámite, pues "ese acto no sólo fija las condiciones en que se otorgará una concesión, con advertencia de que no se otorgará si no se pide en esos términos, sino que esa propuesta es la que fija tanto la superficie que esta parte tiene derecho a regar como el volumen de aguas subterráneas que puede extraer" , indicando además, que el acto impugnado conlleva la autorización temporal de las aguas, en tanto se resuelve la concesión, en las condiciones indicadas en el acto recurrido.

A ello añade que sería, en todo caso, un acto de trámite cualificado, porque en él se indica que si no se solicita la concesión en esos términos, será denegada, por lo que decide directamente el contenido de la concesión.

CUARTO .- . El recurso de casación no puede ser admitido.

Más allá del contenido material de la actuación impugnada, que como hemos visto, comunicaba a los recurrentes las condiciones en que sería factible la concesión de aprovechamientos de aguas subterráneas destinadas a riego para la Unidad de Gestión Hídrica (UGH)TA0014 del término municipal de Tarazona de la Mancha (Albacete), en aplicación del Plan Hidrológico de la Cuenca del Júcar, es un hecho, que no ha resultado controvertido en la instancia, ni ahora en casación, que a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (que tuvo lugar el 1 de enero de 1986) el recurrente o sus causantes no eran titulares de aprovechamientos subterráneos de aguas con arreglo a la legislación anterior.

Esta circunstancia determina que el uso privativo de las aguas no incluido en el articulo 52 de Ley de Aguas de 1985 y 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (que contempla el derecho del propietario de una finca para aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho, y también el derecho a utilizar, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, las aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos) ha de estar amparado por la preceptiva concesión administrativa (ex articulo 57 de la de Ley de Aguas de 1985 y 59 del TRLA de 2001).

Siendo, por ello, la concesión el único título jurídico posible que amparase el uso privativo, resulta de aplicación el procedimiento que para su otorgamiento se indica en la propia Ley de Aguas y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, del que interesa destacar, a los fines del presente recurso, lo dispuesto en el artículo 59 del TRLA y 116 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , (RDPH).

1) Con arreglo al artículo 59 del TRLA, las concesiones se otorgarán según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal y plazo no superior a setenta y cinco años, siendo su otorgamiento discrecional, aunque toda resolución será motivada y adoptada en función del interés público.

2) El artículo 116 del RDPH establece que " Las condiciones en que puede otorgarse la concesión se notificarán al peticionario único o al designado entre los presentados al trámite de competencia, para que en el plazo de quince días hábiles manifieste su conformidad con las mismas o formule las observaciones que estime pertinentes. Si el peticionario no contestase al ofrecimiento de condiciones en el plazo indicado, se reiterará aquél de nuevo, para que lo haga en el plazo de diez días, con la advertencia de que, en caso de no contestar, se entenderá que desiste de la petición de concesión, archivándose el expediente o prosiguiendo el mismo con los restantes peticionarios, si los hubiera. Si el peticionario aceptase las condiciones propuestas, el Organismo de cuenca otorgará la concesión de acuerdo con las mismas, desde cuyo momento surtirá efectos. Si el peticionario formulase observaciones y el Organismo de cuenca las aceptase, éste otorgará la concesión y, si no las aceptase, fijara al peticionario un plazo de ocho días para que las acepte de plano, advirtiéndole que, de no hacerlo o no contestar en el plazo indicado, se procederá a denegar su petición prosiguiendo el expediente con los restantes peticionarios, si los hubiera".

La regulación indicada evidencia que en el procedimiento de concesión la resolución definitiva pasa, indefectiblemente, por un trámite previo, que es la aceptación por el aspirante a concesionario de las condiciones bajo las cuales la Administración podría concederle el derecho al uso privativo de las aguas públicas y aunque, ciertamente, esas condiciones anticipan la resolución definitiva, no por ello se convierte ese acto de trámite en acto cualificado de los previstos en el artículo 25.1 de la LRJCA que permita su impugnación independiente, pues constituye un trámite específico de las concesiones previstas en la Ley de Aguas que, por esa especialidad procedimental, imposibilita su impugnación autónoma, de forma tal que si el interesado no está conforme con tales condiciones, la consecuencia jurídica es la prevista en la norma, la Administración denegará la petición de concesión contra cuyo acto, ahora sí definitivo y que ultima el procedimiento, el interesado podrá acudir a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa y cuestionar entonces la legalidad de tales condiciones, y sin que la previa aceptación de las condiciones deslegitimen al concesionario para discutir en vía judicial su legalidad.

Cabe señalar que la indicada especialidad ---la aceptación previa del condicionado de la concesión--- no es sino consecuencia de la configuración normativa de la potestad concesional, que de forma explícita se califica de " discrecional ", aunque la " resolución será motivada y adoptada en función del interés público " ( articulo 59 TRLA) y por esa naturaleza discrecional es común a las concesiones de bienes de dominio público, como también se recoge en el artículo 67 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , con arreglo al cual " Previamente a la resolución sobre la solicitud de concesión habrá información pública y oferta de condiciones de la Administración al peticionario, sin cuya aceptación no será otorgada. Cumplidos esos trámites, la resolución correspondiente será dictada, discrecionalmente, por el Departamento Ministerial competente y deberá hacerse pública. Si el concesionario impugna las cláusulas que fueron aceptadas por él, la Administración estará facultada para declarar extinguido el título, salvo cuando aquellas fueran ilegales" , trámite que es desarrollado en el artículo 146 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, en términos sustancialmente idénticos al artículo 116 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Por ello, en el procedimiento específico de concesiones demaniales el trámite de aceptación previa de las condiciones aparece configurado en la norma como un acto de trámite de obligado cumplimiento por la Administración y aunque tales condiciones resuelven directamente el fondo del asunto, no son actos impugnables autónoma y previamente a la Resolución definitiva del procedimiento en el que se insertan, como así se desprende de la STS de esta Sala de 27 de julio de 2011, RC 3593 / 2007, en la que a propósito de la impugnación de Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar que, a la vez que denegaba la inscripción en el Registro por no acreditarse el uso del agua antes del 1 de enero de 1986, comunicaba al interesado las condiciones en que podría concederse concesión a efectos de regularización del aprovechamiento, consideramos ajustados a derecho ambos aspectos de la resolución, indicando que la comunicación de " las condiciones y características de la concesión es una mera sugerencia que, si a su derecho conviniese, podrán solicitar tanto el aparcero como los propietarios por ser compatible con el Plan Hidrológico del Júcar, de modo que ambas decisiones administrativas no resuelven la cuestión relativa a dicha concesión, que la entidad demandante podrá formular en los términos que a su derecho convenga...".

QUINTO . - Por otra parte, hemos visto que el acto impugnado se limitaba a comunicar al interesado las condiciones y características que, en aplicación del Plan Hidrológico del Júcar, sería factible la concesión.

Ese contenido tiene sensibles analogías con otras figuras encuadrables en actos de comunicación-información en que la Administración hace saber a los interesados las condiciones concretas de ordenación y usos previstos en instrumentos de planeamiento urbanístico, como es el caso de las cédulas e informaciones urbanísticas, pues, salvando las distancias derivadas de la utilización del dominio público, también aquí existe una instrumento de ordenación previo ---el Plan Hidrológico--- que vincula a sus destinatarios, singularmente a la Administración que no puede apartarse de ellos (ex articulo 40.4 del TRLA con arreglo al cual los Planes Hidrológicos serán públicos y vinculantes), y en que ha sido jurisprudencia consolidada de esta Sala la imposibilidad de impugnación autónoma de tales actos de comunicación, como son las cédulas urbanísticas. Es el caso de las Sentencias de 3 de diciembre de 1999, RC 301 / 1995 y de 25 de noviembre de 2000 , RC 7181 / 1997 y las que en ellas se citan.

SEXTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida, a la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 27/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino y D. Desiderio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, de fecha 25 de noviembre de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 1744/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2º. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.