Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2831/2010 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 2831/2010interpuesto por la entidad ' CUIÑA, S. A.' representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, que ha sido sustituido por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senín, promovido contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2009 (Recurso contencioso-administrativo 4080/2008 ), sobre expediente de reposición de la legalidad urbanística.

Ha sido parte recurrida la JUNTA DE GALICIA,representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 4080/2008 promovido por la entidad 'CUIÑA, S . A.'en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA, contra la Resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró ilegalizables las obras llevadas a cabo por la recurrente en el lugar de Capelo- Igrexafeita (San Sadurniño) para la instalación de una planta de reciclaje de residuos de la construcción y acordó su demolición a costa de la interesada.

SEGUNDO. - Dicho Tribunal dictó sentencia, con fecha de 23 de diciembre de 2009 , del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Cuiña, S.A.' contra la Resolución de 22-10- 07 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes que declaró ilegalizables las obras llevadas a cabo por la recurrente en el lugar de Capelo-Igrexafeita (San Sadurniño) para la instalación de una planta de reciclaje de residuos de la construcción y acordó su demolición a costa de la interesada. No se hace imposición de costas'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de entidad 'CUIÑA, S. A.'se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de marzo de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.- Emplazadas las partes, 'CUIÑA, S. A.' compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 27 de abril de 2010 , formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que consideró oportunos solicitó a la Sala sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra por la que, a) en caso de estimarse el motivo primero, se retrotraigan las actuaciones a la fase de prueba; b) en caso de estimarse los motivos segundo y/o tercero se resuelva dentro de los términos en que se plante al debate, y c) en caso de estimarse los motivos cuarto y/o quinto se resuelva sobre el fondo estimando el recurso contencioso administrativo y anulando la resolución impugnada.

QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de 26 de enero de 2011 se admitió a trámite el recurso de casación remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos y, por providencia de 24 de febrero de 2011 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la JUNTA DE GALICIAen escrito presentado en fecha 9 de mayo de 2011, solicitando la desestimación del recurso de casación, confirmando la sentencia impugnada.

SEXTO.- Por providencia de fecha 15 de abril de 2013 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de mayo de 2013, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 23 de diciembre de 2009, en Recurso Contencioso- administrativo 4080/2008 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por 'CUIÑA, S. A.'contra Resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de fecha 22 de octubre de 2007 por la que se acordó, en lo que ahora interesa:

1º. Declarar ilegalizables las obras realizadas para instalación de un planta de reciclaje de resididos de construcción y demolición promovidas por la entidad Cuiña, S. A. en el lugar de 'Cantera de Capela', paraje de Capelo-Igrexafeita, Ayuntamiento de San Sadurniño, por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico vigente.

2º. Ordenar la demolición de las instalaciones realizadas para la planta de reciclaje y la restitución de los terrenos afectados a su estado anterior al inicio de las obras, concediendo plazo de tres meses, con apercibimiento de ejecución sustitutoria y multas coercitivas en caso de incumplimiento.

SEGUNDO.- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad recurrente y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones:

A) La Sala de instancia, procedió a recoger la motivación del acto administrativo impugnado, que había declarado la imposibilidad de legalizar las obras litigiosas porque el terreno en el que se realizaron estaba clasificado en las Normas Subsidiarias municipales de 1992 como suelo no urbanizable de protección de la naturaleza, por lo que, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Ambiente de Galicia , y tras su entrada en vigor, les corresponde a los mismos la clasificación de suelo rústico de protección de espacios naturales, no contemplando el artículo 39 de esa Ley para tal tipo de suelos el uso de reciclaje de residuos de la construcción y demolición como permitido.

B) En consecuencia, de acuerdo con su apartado 3 del citado artículo 39 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , se trataba de un uso prohibido, procediendo a la desestimación del recurso, en síntesis, por las siguientes razones:

a) En relación con los defectos formales en que se habría incurrido en la tramitación del procedimiento ---a cuyo efecto la demandante alegó que no se acordó nada sobre los medios de prueba propuestos en sus escritos de alegaciones y que no se le notificó la propuesta de resolución que precedió al acto recurrido---, los mismos son desestimadas por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero, al considerar la Sala de instancia que tales defectos formales no causaron indefensión a la demandante, señalando:

1. Respeto de los medios de prueba propuestos que '(...) la recurrente tuvo oportunidad de alegar lo que estimó conveniente y no existe un derecho a que se practique en el procedimiento toda la prueba que se proponga, sino sólo aquélla que sea pertinente por guardar relación con lo que constituye su objeto, que en el caso enjuiciado era la realización de unas obras para un uso no autorizado por la normativa urbanística en un terreno respecto del cual la Administración autonómica ostentaba la competencia para la protección de la legalidad; y la prueba propuesta no era pertinente, porque esa competencia no resultaba afectada por lo resuelto por la autoridad municipal en el ejercicio de la que le correspondía, como era el otorgamiento de licencias de obras y de actividad';y,

2. Sobre la invalidez del acto por falta de notificación de la propuesta de resolución, tal alegación es rechazada por la Sala de conformidad con la jurisprudencia que señala de la misma Sala (Sentencia de 13 de febrero de 2003 ) y del Tribunal Supremo ( STS de 7 de mayo de 2003 ), según la cual: '(...) los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y que esta regla, de relativización de los vicios de forma, que no determinan «per se» la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia ... .Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión de la audiencia será o deberá calificarse como una irregularidad no invalidante'.

b) En cuanto a la cuestión de fondo ---sobre la que la parte actora sostuvo la indebida clasificación urbanística del los terrenos ya que, en todo caso, la actividad sería legalizable al ser imprescindible para la actividad minera, formar parte de ella y resultar inherente a su continuidad---, la misma es rechazada por los motivos que refiere en el Fundamento de Derecho Cuarto, al considerar que '(...) el artículo 4.5.5.7 de las Normas Subsidiarias municipales define y determina el suelo no urbanizable de protección de la naturaleza. El artículo 32.f) de la Ley 9/2002 dice que el suelo rústico de protección de espacios naturales está constituido, entre otros, por los terrenos que los instrumentos de planeamiento urbanístico estimen necesario proteger por sus valores naturales, ambientales, científicos o recreativos. La parte actora no realiza una impugnación indirecta de las determinaciones del planeamiento municipal, por lo que hay que estar a lo que establecen, y conforme a ellas los terrenos litigiosos tienen la clasificación urbanística que les atribuye la Administración autonómica. El artículo 39 de la citada Ley no permite una actividad como la litigiosa en el suelo que regula, por lo que no pueden ser acogidas las alegaciones que la parte actora realiza sobre la clasificación del suelo y las actividades en él autorizadas; pero tampoco una actividad como la que pretende desarrollar la actora aparece como posible en el suelo rústico de especial protección agropecuaria, forestal o de infraestructuras, ya que las actividades extractivas de rocas o minerales no pueden equipararse a la de reciclaje de residuos de la construcción y demolición, pues las primeras tienen que realizarse necesariamente donde se encuentra la roca o el mineral, lo que no ocurre con la litigiosa. Por análoga razón no puede ser acogido el argumento de que la actividad litigiosa es imprescindible para la actividad minera, forma parte de ella y resulta inherente a su continuidad, pues es evidente que la restauración del terreno en el que se explotó una cantera puede realizarse con materiales distintos de los residuos de la construcción y demolición y que, aun de hacerse con éstos, no tienen por qué proceder necesariamente de una instalación situada en la propia explotación minera. Por tales motivos el recurso tiene que ser desestimado'.

TERCERO.- Contra esa sentencia la entidad 'CUIÑA, S. A.'ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime cinco motivos, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte, considerando, en el supuesto de autos que se habría producido la infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), 24 de la Constitución y 60.3 de la LRJCA , por vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, al haberse inadmitido las pruebas propuestas que pretendían acreditar la manifiesta vinculación de la planta de reciclaje y la industria minera en funcionamiento, señalando que se trataba de pruebas imprescindibles para la defensa y la denegación ha sido causa de indefensión.

En su desarrollo la recurrente alega que las pruebas propuestas y denegadas ---testifical-pericial y periciales de varios Ingenieros de Minas y de Montes--- tenían por finalidad acreditar la vinculación de la Planta de Reciclaje (en los términos del Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, de Restauración del Espacio Natural afectado por Actividades Mineras) a la industria minera en funcionamiento y determinar la naturaleza y clasificación del suelo; así como que, su falta de práctica había causado indefensión, pues con ellas se pretendía demostrar la verdadera naturaleza del suelo, de carácter industrial, con una explotación minera en funcionamiento desde hace más de treinta años y que la planta de reciclaje se encontraba unida y afecta a la industria minera, habiendo autorizado la Administración competente de Minas dicha planta para las labores de restauración, hechos éstos controvertidos en el proceso y que resultaban trascendentes para su resolución, por lo que no merecían la calificación de impertinentes o inútiles, debiendo anular la sentencia con retroacción de actuaciones para la práctica de las pruebas interesadas bajo los números 3 a 7 del escrito de proposición.

Motivo segundo, al amparo también del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del articulo 33 de la LRJCA y 24 de la CE , al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva, por no pronunciarse sobre la posibilidad de legalizar las obras de la planta de reciclaje al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria Duodécima de la Ley autonómica 9/2002, de 30 de diciembre.

Alegaba la recurrente que en la demanda invocó la posibilidad de legalización de las obras al amparo de dicha Disposición Transitoria, conforme a la cual las explotaciones mineras, las actividades extractivas de recursos minerales y los establecimientos de beneficio vinculados a las actividades mineras, cuando éstas estuvieran en activo en el momento de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, localizados en suelo rústico especialmente protegido podrán continuar su actividad en los ámbitos para los que disponen de licencia urbanística municipal, añadiendo el párrafo 3º que 'Las explotaciones mineras, las actividades extractivas de recursos minerales y los establecimientos de beneficio vinculados a las actividades mineras, cuando éstas estuvieran en activo en el momento de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, ubicados en cualquier categoría de suelo rústico especialmente protegido, salvo los mencionados en el párrafo anterior, que no cuenten con la preceptiva licencia urbanística municipal para continuar su actividad deberán obtenerla, previa autorización del Consejo de la Xunta, oída la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia y la propuesta de la consejería competente en materia de minas. El Consejo de la Xunta valorará la compatibilidad o no de la explotación con los valores naturales, ambientales, paisajísticos y de patrimonio cultural existentes o con su vinculación a pactos ambientales';pues bien, de ello concluía señalando que la planta de reciclaje, al estar vinculada a la actividad minera que impone el Plan de Restauración de la Mina y situarse la misma en su interior, no resultaba ilusorio que la planta pudiera legalizarse al amparo de la citada Disposición Transitoria; sin embargo, según expresa la recurrente, tal pretensión es silenciada en la sentencia.

Motivo tercero, al amparo igualmente del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del articulo 33 de la LRJCA y 24 de la CE , al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la alegada incompetencia del Director General de Urbanismo para dictar la Resolución recurrida, pues la Orden autonómica de 6 de marzo de 2003, sobre delegación de competencias no incluye las referidas a las actuaciones reguladas en la citada Disposición Transitoria Duodécima.

Motivo cuarto, al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando que, en el supuesto de autos, se habría producido la infracción de los artículos 1 a 10 del Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, sobre Restauración del Espacio Natural Afectado por Actividades Mineras , del que resulta la competencia exclusiva de la Administración minera para autorizar el Plan de Restauración, sin perjuicio de las competencias de las autoridades sobre medio ambiente, habiéndose acreditado que la actividad minera disponía de todos los permisos y autorizaciones precisos y era anterior a la ley 9/2002, de 30 de diciembre, y a las Normas Subsidiarias de Planeamiento y que la autoridad minera aprobó, sin condición de ningún tipo, el Plan de Restauración en que se contemplaba la planta de reciclaje en su interior, sin que exista norma que imponga que aprobación del Plan de Restauración deba someterse a autorización específica de la autoridad de urbanismo.

Motivo quinto, al amparo del citado epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del artículo 5.1 del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre Gestión de residuos de industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras, que sustituye al anterior Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre y que atribuye la competencia exclusiva para la aprobación del Plan de Restauración a las autoridades competentes en materia de minería, sin perjuicio de las competencias en materia de medio ambiente.

CUARTO.- El motivo primero, deber ser desestimado.

Desde la perspectiva casacional el motivo previsto en la letra c) del articulo 88.1, referido a la vulneración de las normas que rigen los actos y garantías procesales ---en el que se denuncia un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por denegación de medios de prueba--- requiere de la concurrencia de dos circunstancias:

1) Que se haya pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno ( artículo 88.3 de la misma LRJCA ); y,

2) Que se haya ocasionado indefensión a la parte que lo invoca ( artículo 88.1.c) 'in fine' de la LRJCA ).

Contra el Auto de 21 de enero de 2009 que denegó algunas de las pruebas propuestas la recurrente interpuso recurso de suplica, desestimado por nuevo Auto de 4 de marzo de 2009, por lo que el primer requisito puede entenderse cumplido.

A efectos de determinar la concurrencia del segundo, la existencia real de indefensión, no está de más, traer a colación, como que se expuso en la STS de 30 de abril de 2012, RC 873/2008 , en relación con la doctrina constitucional sobre el 'derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa'( artículo 24.2 CE ), que se resume hoy en la STC 94/2007, de 7 de mayo :

a) El derecho a la prueba es un derecho fundamental de configuración legal, en el que el legislador establece las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absolutoo, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado constitucionalmente este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando no se admiten o no se ejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

c) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica o a su valoración) causa por sí misma una indefensión material,relevante a efectos del recurso de amparo y, en obvia consecuencia, también a efectos del artículo 88.1 c) de la LRJCA que se nos invoca.

El dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental a una tutela sin indefensión material consiste en que las irregularidades u omisiones procesales que se denuncian hayan supuesto una indefensión efectiva. En efecto, la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba sea decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado bien, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

Por tanto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, es necesario que concurran dos circunstancias: (1) por una parte, la denegación o inejecución ha de ser imputable al órgano judicial; y (2) por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiéndose justificar por el que se queja la indefensión que ha sufrido.

Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso ---comprobado que el fallo del proceso a quopudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado---, podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba.

Tras este examen del parámetro constitucional obligado para nuestro enjuiciamiento debemos recordar, ya en el plano de la legalidad procesal ordinaria, que en nuestra STS de 13 de mayo de 2011 (Casación 3408/2007 ), que hemos declarado que la regulación de la prueba en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) se integra con la regulación de la prueba en la LRJCA, por la remisión expresa del artículo 60.4 de la LRJCA y la Disposición final 1ª de la misma Ley , habiendo precisado la STS de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 1510/2007) 'los dictámenes periciales de parte se deben aportar, en un caso como el presente, con el escrito de demanda'.

QUINTO.- Las pruebas contenidas en el escrito de proposición de prueba que fueron denegadas en Auto de 21 de enero de 2009 consistían en:

1. Testifical-pericial, a efectuar por D. Rosendo , Ingeniero de Minas redactor del Estudio de Impacto Ambiental y del Plan de Restauración de la Concesión de explotación 'Capelo 7031' en San Sadurniño; por Dª. Susana , Técnico de Medio Ambiente y por D. Agapito , Inspector de Medio Ambiente de la Subdirección General de Tecnología y Control Ambiental;

2. Pericial de Dª. Edurne , Ingeniero de Minas para ratificación de informe acompañado con la demanda;

3. Pericial de D. Eulalio , Ingeniero de Minas, para la ratificación de informe acompañado con el escrito de proposición de prueba;

4. Pericial de D. Marcos , Ingeniero de Montes, para ratificación de informe acompañado con la demanda; y,

5. Pericial judicial a efectuar por dos peritos, uno de la clase Ingeniero Superior de Minas y otro de Montes para emisión de informe sobre diversos aspectos contenidos en el escrito de proposición de prueba.

El Auto motivó su denegación en que '(...) el presente pleito versa sobre una cuestión de legalidad urbanística, no de legalidad de una explotación minera o sobre cuestiones medioambientales, por lo que aparte de que la autenticidad de los informes ya presentados no ha sido puesta en duda, los informes o testimonios de ingenieros de minas o de montes o de técnicos de medio ambiente que obviamente sólo pueden versar sobre los extremos antes referidos, no guardan relación con los hechos que tienen trascendencia para la resolución del litigio', motivación que, en lo esencial, se reitera en el posterior Auto de 4 de marzo de 2009 que desestima el recurso de súplica.

En su recurso de suplica, se sostuvo la necesidad de las pruebas denegadas porque con ellas se pretendía acreditar:

1. Que la planta instalada forma parte de la explotación minera y que está vinculada a la restauración del espacio degradado por la propia explotación minera y que, por ello y atendiendo a ese fin, las Administraciones competentes en materia de Minas y de Medio Ambiente habían autorizado la planta de tratamiento, y la Administración competente en materia de Minas autorizó el Plan de Restauración con materiales tratados en esa planta, siendo las labores de restauración necesarias y urgentes para la seguridad de las personas y bienes.

Estas cuestiones estaban exentas de prueba, pues no fueron negadas por la Administración demanda y estaba sobradamente acreditada con los documentos del expediente y los aportados por la actora con su escrito de interposición y demanda.

2. La clasificación como suelo no urbanizable protegido y su categorización como de protección de espacios naturales ya que, según alegó, estas no eran cuestiones pacíficas, ya que la clasificación como suelo no urbanizable de protección de la naturaleza ---que era la clase y categoría prevista en las Normas Subsidiarias de Planeamiento--- es incompatible con una explotación minera a cielo abierto, que es anterior a las Normas, y que estaba amparada por todo tipo de autorizaciones; y, por otra parte, tampoco la Administración motivó la correspondencia de la categoría 'protección de la naturaleza'prevista en las Normas Subsidiarias con la categoría 'protección de espacios naturales'prevista en el articulo 32 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , que es la que considera la Administración demandada que tienen los terrenos.

Sin embargo, la clasificación y categorización del suelo en el planeamiento urbanístico no era objeto de controversia, pues en el escrito de demanda no incluyó tales cuestiones como objeto de prueba y en el recurso de suplica se admite que es posible que esa sea su clasificación, si bien acentuando que la mina es anterior al planeamiento, a esa clasificación, estando en activo desde el 1978 y amparada en todo tipo de permisos y autorizaciones y que de lo que se trataba de acreditar era la incompatibilidad de la actividad minera con tal clasificación.

3. Que debido a la vinculación existente entre la actividad minera y las labores de restauración, de las que formaba parte la planta de tratamiento, de conformidad con las Disposiciones Transitorias 1 ª y 12ª de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , la actividad era legalizable, siendo al Consejo de la Junta a quien compete pronunciarse sobre su legalización, valorando la compatibilidad de la actividad con los valores naturales o medio ambientales y no a la Consejería de Ordenación del Territorio, cuestiones éstas netamente jurídicas y, por tanto, exentas de prueba.

Vemos, pues, que el conjunto de estas pruebas consistían en informes que ya se habían adjuntado a los Autos, bien con el escrito de interposición bien con la presentación de la demanda, sin que la Administración en su escrito de contestación o en su escrito de proposición de prueba planteara objeción alguna respecto de su contenido o solicitara aclaraciones y respecto de la pericial judicial, tampoco su realización resultaba decisiva de cara a la legalidad de la actuación impugnada que, como recuerda el Auto denegatorio, no estaba referido a la actividad extractiva desarrollada en los terrenos litigiosos sino la adecuación al planeamiento urbanístico de la nueva actividad de planta de tratamiento de resididos procedentes de la construcción y demolición.

Finalmente, en el escrito de conclusiones la recurrente no hace referencia alguna a la prueba denegada y a la indefensión que ello le ha provocado, refiriéndose al fondo del asunto ---la legalidad de acto administrativo que declara la imposibilidad de legalización y ordena la demolición---, sin echar de menos aspecto alguno que quisiera acreditar, y no pudo, y su incidencia en la resolución de la controversia. Dicho de otra forma, el contenido del escrito de conclusión parece como si no hubiera existido denegación de prueba.

Por ello, la justificación de una supuesta indefensión materiales imprecisa y no cumple las exigencias de la doctrina constitucional de que hemos hecho mérito pues no se explica la relación entre los hechos a probar, la prueba inadmitida y su repercusión en la sentencia. Sostener que la sentencia hace una apreciación probatoria contraria a lo que se quería probar en la pericial no demuestra indefensión material en este caso, dadas las abundantes pruebas existentes y practicadas, que demuestran que la omitida no fue necesaria.

SEXTO.- El motivo segundo, en que alega incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la posibilidad de legalizar las obras de la planta de reciclaje al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria Duodécima de la Ley autonómica 9/2002, de 30 de diciembre, tampoco debe ser estimado.

En la demanda ---si bien no como pretensión en su suplico--- invocó la posibilidad de legalización de las obras y de la actividad de tratamiento de residuos de construcción y demolición, al amparo de dicha Disposición Transitoria, ya que, al formar parte de la explotación minera anterior a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, y estar incluida en el Plan de Restauración aprobado por la autoridad minera, el régimen aplicable era el previsto en la Disposición Transitoria 12ª de la citada Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , lo que implicaba ---según la demandante--- que la Resolución sobre la legalización debía adoptarse por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta, tras oír a la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia y la Consejería competente en materia de minas, de lo que resultaba, a su vez, la incompetencia del Director General de Urbanismo para tramitar y resolver el expediente, toda vez que la Orden de 6 de marzo de 2003 sobre delegación de competencias en el seno de la Consejería de Política Territorial no contempla la delegación de competencias respecto de las previsiones de la Disposición Transitoria 12ª.

Tal cuestión es abordada por la Administración demandada en su escrito de contestación, negando la aplicación del régimen previsto en la Disposición Transitoria 12ª y, con ello, la competencia del órgano que dictó el acto impugnado.

Ciertamente, la fundamentación jurídica de la demanda no contiene la deseable separación de los diferentes fundamentos de derecho y cuestiones que suscita en torno a la legalidad del acto impugnado, pero no cabe duda que la actora invocó la Disposición Transitoria 12ª, (1) en apoyo de la posible legalización de la actividad, aduciendo con ello la insuficiencia de la regulación contenida en los artículos 33 y siguientes de la Ley 9/2002 y (2) la incompetencia del órgano que dictó el acto recurrido.

Sin embargo, no podemos considerar que la sentencia silencie estos aspectos de la controversia.

En efecto, respecto del fondo del asunto la Sala de instancia confirma el acto impugnado, y con ello la imposibilidad de legalización de la actividad de la planta de tratamiento de residuos de construcción y derribo con base al articulo 39 de la Ley 9/2002 , por considerar que, en atención a la clase y categoría de suelo ---no urbanizable de protección paisajística---, se trataba de una actividad prohibida, haciendo ---en principio--- abstracción de la invocada posibilidad de legalización al amparo de la Disposición Transitoria 12ª, cuya finalidad era regular la forma de aplicar las determinaciones de la propia norma respecto de las explotaciones mineras existentes, ponderando el equilibrio de tales actividades con la protección del medio ambiente, ponderación no siempre fácil como lo prueba el hecho de las sucesivas reformas en su redacción: la primera producida por la Ley 15/2004, de 29 de diciembre, la segunda por Ley 3/2008, de 23 de mayo, de Ordenación de la minería e Galicia y la tercera por Ley 2/2010, de 25 de marzo, de Medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002 ---cuatro distintas redacciones a lo largo de 8 años---, a lo que habría que añadir las posteriores Instrucciones para su aplicación, como son la de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 12 de abril de 2011 para la aplicación de la Ley 2/2010 y la Instrucción 10/2011, de 29 de junio, de la Consejería de Economía e Industria.

Al momento de dictarse la resolución impugnada, 22 de octubre de 2007, era aplicable la Disposición Transitoria 12ª, titulada 'Explotaciones mineras existentes' , según la redacción dada por la Ley 15/2004, de 29 de diciembre , que disponía:

'Las explotaciones mineras y las actividades extractivas de recursos minerales en activo en el momento de la entrada en vigor de la Ley 9/2002 emplazadas en suelo rústico especialmente protegido podrán continuar su actividad en los ámbitos para los que disponen de licencia urbanística municipal. Cuando no cuenten con la preceptiva licencia, para continuar su actividad o ampliar la explotación deberán obtenerla, previa autorización del Consello de la Xunta, oída la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia. El Consello de la Xunta valorará la compatibilidad o no de la explotación con los valores naturales, ambientales y paisajísticos existentes.

La implantación de nuevas explotaciones y actividades extractivas en cualquier categoría de suelo rústico especialmente protegido no podrá realizarse en tanto no sea aprobado definitivamente el correspondiente Plan sectorial de actividades extractivas, al amparo de la Ley 10/1995, de ordenación del territorio de Galicia, que será formulado y tramitado por el conselleiro competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio; todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de otorgar autorización para actividades extractivas en suelo rústico de protección ordinaria y de especial protección forestal, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 36 y 37'.

Pues bien, no es cierto que la Sala de instancia efectuara el examen de la legalidad urbanística de la planta de tratamiento de residuos de construcción y derribo como si se tratara de una actividad por completo ajena a la actividad minera, sin tener en cuenta que,

1. Se ubica en el mismo emplazamiento de la actividad extractiva, que contaba con el amparo de las autorizaciones pertinentes ---constando que el 30 de marzo de 1978 la Delegación de Industria autorizó la explotación de cantera de granito para materiales de construcción y el 5 de julio de 1988 el Ayuntamiento concedió licencia municipal para cantera al amparo del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas---; actividad extractiva por tanto anterior a la Ley 9/2002 y con licencia urbanística municipal.

2. Que la actividad de tratamiento de residuos de construcción y derribo formaba parte del Estudio de Impacto Ambiental y del Plan de Restauración de la actividad minera, que fue aprobado por la misma Administración Autonómica, en concreto por Resolución de 24 de enero de 2007 del Delegado Provincial de la Consejería de Innovación e Industria, estando previsto en ese Plan el relleno de las zonas de escombreras con materiales procedentes de la construcción y demolición.

3. Que la actividad de tratamiento de residuos de construcción y derribo también contaba con autorización concedida por la Administración demandada, en concreto por la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, siendo las fases procedimentales más importantes hasta la concesión final de tal autorización las siguientes:

a) En mayo de 2005 'Cuiña S. L.' solicitó información sobe la viabilidad ambiental para la instalación de una planta de reciclaje y valorización de materiales procedentes de residuos de la construcción y demolición sobre la misma finca en que se desarrollaba la actividad extractiva de granito, y el 23 de junio de 2005 el Director General de Calidad y Evaluación Ambiental informa que la instalación es ambientalmente viable siempre que se adopten las medias oportunas para la protección del medio ambiente y se presenten los documentos y proyectos previstos en las normas de aplicación.

b) El 22 de julio de 2005 la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental concedió autorización a la recurrente para el acopio provisional de residuos de construcción y demolición previo a la entrada en funcionamiento de la planta de revalorización y por Resolución del mismo órgano de 2 de agosto de 2005 se autorizó a la recurrente para la realización de la actividad de gestión de residuos consistente en la revalorización de residuos procedentes de la construcción y demolición, siendo tales residuos los comprendidos en la Orden MAM 304/2002, de 8 de febrero, consistiendo la actividad autorizada en el proceso de recepción y clasificación y separación de los diferentes materiales para la obtención de áridos, debiendo efectuarse la instalación conforme al proyecto presentado suscrito por el Ingeniero de Minas D. Emilio . La autorización se condicionó al cumplimiento de una serie de prescripciones, entre ellas, varias referidas a protección ambiental en cuanto a la atmósfera, aguas y suelo y a la prestación de fianza por importe de 207.387 €, siendo el plazo para el que se concede la autorización de cinco años, prorrogable por dos períodos sucesivos de cinco años cada uno.

c) Finalizada la instalación, el 17 de noviembre de 2006 se efectuó visita de inspección por personal adscrito a la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo sostenible a efectos de comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución de 2 de agosto de 2005, comprobándose su conformidad.

d) Finalmente, el 5 de enero de 2007 la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible considera cumplidas tales condiciones y autoriza el inicio de la actividad, indicando que la autorización lo es sin perjuicio de las demás autorizaciones exigibles por el ordenamiento jurídico.

Pues bien, no es cierto que la sentencia no contenga una respuesta ---implícita, si se quiere--- en relación con las circunstancias particulares antes reseñadas, y, sin negar que la actividad de tratamiento de residuos de la construcción y demolición era independiente de la actividad minera, no diera respuesta a la esbozada posibilidad de legalización, al amparo del régimen previsto en la citada Disposición Transitoria 12ª.

Lo cierto es que, en el inciso final del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia se contiene la siguiente y doble afirmación, que volvemos a reproducir:

a) ' ... tampoco una actividad como la que pretende desarrollar la actora aparece como posible en el suelo rústico de especial protección agropecuaria, forestal o de infraestructuras, ya que las actividades extractivas de rocas o minerales no pueden equipararse a la de reciclaje de residuos de la construcción y demolición, pues las primeras tienen que realizarse necesariamente donde se encuentra la roca o el mineral, lo que no ocurre con la litigiosa'.Y,

b) 'Por análoga razón no puede ser acogido el argumento de que la actividad litigiosa es imprescindible para la actividad minera, forma parte de ella y resulta inherente a su continuidad, pues es evidente que la restauración del terreno en el que se explotó una cantera puede realizarse con materiales distintos de los residuos de la construcción y demolición y que, aun de hacerse con éstos, no tienen por qué proceder necesariamente de una instalación situada en la propia explotación minera'.

La citada Disposición Transitoria 12ª, señala expresamente que ---solamente--- 'Las explotaciones mineras y las actividades extractivas de recursos minerales en activo en el momento de la entrada en vigor de la Ley 9/2002 emplazadas en suelo rústico especialmente protegido podrán continuar su actividad en los ámbitos para los que disponen de licencia urbanística municipal ...',que, como se ha expresado, no es el caso; pero es que, además, la resolución que nos ocupa no se hace referencia a la actividad extractiva ---que no es objeto de prohibición--- sino a la realización de la obras realizadas y denunciadas sin tal autorización. Esto, es, en el supuesto de autos no se dilucidaba la compatibilidad de la explotación minera, sino, como hemos expresado, la legalidad de una planta de tratamiento de residuos, aspecto decidido y que, en los términos expresados, excluye la aplicabilidad de la Disposición Transitoria 12ª, dada la clasificación y calificación. En todo caso, debemos recordar que el Ayuntamiento de Saturnino denegó la licencia de apertura para la expresada planta 'debido a que el uso pretendido es incompatible con los autorizables en el tipo de suelo en el que se ubicaría ...',siendo rechazado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de El Ferrol el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad recurrente en sentencia de 22 de abril de 2008 , que sería confirmada en apelación por la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de diciembre de 2009.

La alegada incongruencia omisiva se produce 'cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia',lo cual requiere la comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes',debiendo, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva'pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.En consecuencia, se insiste en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables'(extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Partiendo de la doctrina jurisprudencial citada y, vistas las concretas ---exiguas pero ciertas--- respuestas de la Sala de instancia en relación con las concretas pretensiones de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, pues, da cumplida respuesta a las mencionadas y concretas pretensiones de la parte recurrente en relación con la difusa pretensión relativa a la legalización de la plata de residuos; el contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones formuladas.

SEPTIMO.- El motivo tercero, en que se alega incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la alegada incompetencia del Director General de Urbanismo para dictar la resolución recurrida, pues la Orden autonómica de 6 de marzo de 2003 sobre delegación de competencias no incluye las referidas a las actuaciones reguladas en la mentada Disposición Transitoria 12ª, está estrechamente relacionado con el anterior en cuanto la regulación prevista en la mentada Disposición Transitoria hemos visto que atribuye la competencia al Consejo de Gobierno, que ' valorará la compatibilidad o no de la explotación con los valores naturales, ambientales y paisajísticos existentes',de lo que la demandante extraía la consecuencia de nulidad del acto impugnado por falta de competencia de la Consejería de Política Territorial; motivo que también debe ser rechazado, pues la sentencia aborda ---en los términos expresados--- la aplicación o no del régimen previsto en esa Disposición Transitoria 12ª, debiendo de darse por reproducido lo que se expresa en el Fundamento Jurídico anterior.

OCTAVO.- En el motivo cuartoalega infracción de los artículos 1 a 10 del Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, sobre Restauración del espacio natural afectado por actividades mineras, del que resulta la competencia exclusiva de la Administración minera para autorizar el Plan de Restauración, sin perjuicio de las competencias de las autoridades sobre medio ambiente, habiéndose acreditado que la actividad minera dispone de todos los permisos y autorizaciones precisos y es anterior a la ley 9/2002 y a las Normas Subsidiarias de Planeamiento, y que la autoridad minera aprobó, sin condición de ningún tipo, el Plan de Restauración en que se contemplaba la planta de reciclaje en su interior, sin que exista norma que imponga que aprobación del Plan de Restauración deba someterse a autorización específica de la autoridad de urbanismo.

El motivo no puede ser acogido, toda vez que la aprobación del Plan de Restauración, consecuencia del ejercicio de actividades extractivas por el órgano competente en materia de Minas, no ha sido objeto de controversia y es independiente de la competencia de otros órganos sectoriales, como en este caso, en materia de ordenación del territorio y urbanismo y de medio ambiente y de las competencias de los Ayuntamientos.

Ciertamente la cuestión controvertida es un supuesto paradigmático de la necesaria coordinación sectorial ---o de las diferentes Consejerías, dentro de la misma Administración--- e interadministrativa, Ayuntamiento y Comunidad Autónoma, a cuyo fin obedece la Autorización Ambiental Integral como mecanismo tendente a unificar en una sola autorización el conjunto de licencias previstas en diferentes normas sectoriales, introducida por Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación que responde, como hemos dicho en la reciente Sentencia de 25 de enero de 2013, RC 4524/2010 , a '(...) La finalidad general de reducción de los contaminantes de la atmósfera, agua y suelo que persigue la citada Ley 16/2002 que se pretende alcanzar, de modo eficaz, operando sobre la raíz, ha de ser completada con otra finalidad esencial de la Ley, que se concreta en su apuesta por la simplificación administrativa. De ahí el carácter 'integrado' de la autorización, al unificar la pluralidad de la intervención administrativa cuando en un ámbito sectorial concreto confluía la acción de varias Administraciones Públicas. Se trata de una figura autonómica de intervención ambiental --así se califica en la exposición de motivos (apartado 5) de dicha Ley 16/2002-- que se crea para la protección ambiental en su conjunto y que sustituye la dispersión anterior, en relación con diferentes autorizaciones ambientales'.

En el caso presente, no consta que la Administración autonómica tramitara la licencia solicitada según el procedimiento para las autorizaciones ambientales integradas, de forma que las diferentes aprobaciones del Plan de Restauración por la Consejería competente en materia de Minas y la autorización para la planta de residuos de la construcción y demolición por la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible se sometieron a diferentes condiciones, siendo una de ellas la de reserva o sin perjuicio de otras autorizaciones que se requieran por otros órganos de la Administración, (condición tercera de la aprobación del Plan de Restauración, constando también tal condición en la autorización de 2 de agosto de 2005 para la ejecución de la instalación y de 7 de enero de 2007 que autoriza el inicio de la actividad, en cuya consideración 3ª también se contiene idéntica condición).

NOVENO. - El motivo quintocarece de fundamento y, por ello, no puede ser acogido.

Baste para ello con indicar que el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre Gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras, entró el vigor el 14 de junio de 2009, por lo que no era norma aplicable sobre restauración del espacio natural afectado por actividades mineras al momento de dictarse la resolución impugnada, regulado entonces por el Real Decreto 2994/1982 que es derogado y sustituido por el Real Decreto 975/2009.

DECIMO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, a la cantidad de 3.000 euros ( artículo 139.3 de la citada Ley ), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

Fallo

1º.No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 2831/2010interpuesto por la entidad mercantil ' CUIÑA, S. A.' contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2009 (recurso contencioso- administrativo nº 4080/2008 ), la cual, en consecuencia, confirmamos.

2º.Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.