Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3162/2013 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Quinta por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación registrado con el nº 3162/2013, interpuesto por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la sociedad mercantil FUTUROS MOBILIARIOS, S.L.U., contra la sentencia de 3 de julio de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 848/2010 . Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) se siguió el recurso contencioso-administrativo nº 848/2010 , promovido a instancia de la Procuradora Sra. Llorens Pardo, en la representación expresada, frente a la resolución de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar de 19 de octubre de 2010, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1.669 metros de longitud, comprendido desde 150 metros al oeste de la Punta de Guadalmansa hasta la punta de Saladillo en el término municipal de Estepona (Málaga).

SEGUNDO.- En el expresado recurso, la Sala de instancia dictó sentencia el 3 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva declara:

' FALLAMOS

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de por Futuros Inmobiliarios SLU, la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 19 de octubre de 2010, que aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 1669 metros de longitud, comprendido desde 150 metros al oeste de la Punta de Guadalmansa hasta la punta de Saladillo en el T.M. de Estepona, resolución que se confirma en lo que respecta a los vértices impugnados, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de FUTUROS MOBILIARIOS, S.L.U. formuló escrito de preparación del recurso de casación, tenido por preparado en diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2013, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.- Emplazadas las partes, la Procuradora Sra. Llorens Pardo, en la representación de FUTUROS MOBILIARIOS, S.L.U., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 18 de noviembre de 2013 escrito de interposición, en el que, tras exponer los motivos de impugnación procedentes, solicitó del Tribunal Supremo una sentencia estimatoria del recurso de casación, casando y anulando la recurrida '...resolviendo de conformidad con el suplico del escrito de formalización de demanda'.

QUINTO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de 12 de febrero de 2014, de la Sección Primera de esta Sala, en que se ordenó la remisión del asunto a esta Sección Quinta, conforme a las reglas sobre reparto de asuntos, en tanto que por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2014 se acordó entregar copia del escrito de interposición al Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, para que en treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante escrito de 23 de abril de 2014, en el que se solicita una sentencia por la que se inadmita o, en su defecto, se declare no haber lugar al recurso de casación articulado de contrario.

SEXTO.- Mediante providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de junio de 2015, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional se siguió el recurso contencioso-administrativo nº 848/2010 , a instancia de la Procuradora Sra. Llorens Pardo, en la representación expresada, frente a la resolución de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar de 19 de octubre de 2010, dictada por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1669 metros de longitud, comprendido desde 150 metros al oeste de la Punta de Guadalmansa hasta la punta de Saladillo, término municipal de Estepona (Málaga).

En el litigio de instancia intervino como demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; y, en calidad de codemandada, la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS COSTA DEL SOL OCCIDENTAL, debidamente representada, que no ha intervenido en este recurso de casación.

SEGUNDO.- La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, fundamentando su fallo en los siguientes razonamientos, expresados en los fundamentos jurídicos segundo a cuarto, que es pertinente reproducir en su integridad:

'...SEGUNDO. La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Resulta incontestable el carácter urbano de los terrenos, pues ya en el año 1998, la anterior propietaria presentó un 'estudio de detalle' para construir un establecimiento hotelero de lujo de la unidad de ejecución UEN-E2, que fue aprobado definitivamente, con informe favorable de la Demarcación de Costas, el 29-3- 1999.

Incomprensible variabilidad de los criterios de la Administración para delimitar el dominio público marítimo terrestre en la zona de 'Punta de Saladillo'. El único deslinde definitivo fue el aprobado por OM de 28-6-1960, cuya vigencia se reconoció en noviembre de 2004. Cuatro años más tarde, no obstante, se propone un nuevo deslinde en el que desaparece gran parte de la propiedad privada de la recurrente, produciéndose una confiscación.

Se adjunta como documento 9 un plano elaborado con las tres diferentes y sucesivas posturas de la Demarcación. Demarcación que reduce la propiedad de la actora contradiciendo sus propios actos, defraudando la confianza legítima de la parte, provocando gravísimos perjuicios económicos y creando inseguridad jurídica y situación confiscatoria, tal y como ha sido denunciado en el Parlamento Europeo ('Informe Auken').

Arbitraria e ilógica delimitación del dominio público marítimo terrestre. Es inconcebible que a izquierda y derecha de la finca de la actora se encuentren otras fincas en las que sí se ha reconocido la vigencia del deslinde aprobado en 1960. Diferencia absurda y discriminatoria, pues la única distinción consiste en que estos terrenos están construidos y los del actor no. Es ilógico que dicho deslinde de 1960/1967 se mantenga en todo el trazado excepto, exclusivamente, en la finca del actor.

Incorrecta comprensión del concepto legal de dominio público por parte de la Administración. A tenor del articulo 4.d) del Reglamento de la Ley de Costas es erróneo sostener, como pretende la Administración, que todas las dunas son dominio público, pues lo son exclusivamente las móviles y hasta el límite necesario para garantizar la estabilidad de la playa.

En definitiva, se argumenta, se priva a la entidad actora de unos terrenos urbanos privados y su correspondiente volumen edificable, sin indemnización alguna, y ello a pesar de que ha quedado plenamente acreditado que el terreno es 'urbano', por lo que carece de sentido cualquier modificación de la servidumbre y zona de afección determinada por la Ley.

TERCERO. La inclusión en el dominio público de los terrenos impugnados se basa, como ya se ha indicado, en que se trata de terrenos arenosos que integran el concepto de duna, y por tanto comprendidos en el apartado b) del artículo 3.1 de la Ley de Costas .

Así se expone en el apartado 2) de las consideraciones de la Orden Ministerial combatida y también en el apartado 4) de la misma, lo cual también se refuerza a través de las calicatas C-15 y C-15b, y también de la C-18, que han sido practicadas a lo largo de la tramitación del expediente administrativo y cuyos resultados figuran en el anejo 8 del proyecto de deslinde e igualmente a través de las fotografías nº 4, 5, 8, 9, 10, 13 18, 19 y 21 de la Memoria de dicho expediente de deslinde.

El carácter dunar de la zona viene asimismo avalado mediante la 'documentación fotográfica' que obra como Apéndice 11 de la Memoria del expediente de deslinde, que incluye una serie de planos de fotografías aéreas de vuelo de 2007, donde puede corroborarse que efectivamente se trata de terrenos constituidos por depósitos de materiales sueltos.

Del Anejo 8 del mismo proyecto de deslinde, sobre 'estudio justificativo de los bienes a incluir en la delimitación del dominio público marítimo-terrestre' se desprende igualmente que todas las dunas son una unidad morfológica asociada especialmente a la playa y en íntima relación con ella.

Es aplicable al litigio, por tanto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada, entre otras muchas, en la STS de 28-2-2007 (Rec. 6604/2003 ), que razona lo siguiente:

Es claro que se incluyen en el dominio público marítimo-terrestre estatal, las playas, y dentro de ellas, las dunas. Según la Ley de Costas su inclusión comprende, tanto las que tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales.

Es decir, para la Ley, las dunas, todas las dunas, son de dominio público. Es el Reglamento quien efectúa una restricción en aquella definición, al comprender como pertenencia demanial 'las dunas fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa'.

Semejante restricción solo puede ser entendida como una singular excepción que el legislador reglamentario efectúa del precepto legal, a menos que consideremos que por esta vía caben las definiciones demaniales, en contra de lo establecido en la Constitución al consagrar el principio de reserva legal.

Así las costas, para excluir una duna del dominio público estatal se precisa una prueba específica y contundente de que la duna ha sido fijada por la vegetación, hasta tal punto que no resulta necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. En definitiva, que se haya convertido en un elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de forma tal que nada recibe de su periferia, ni ésta nada de aquélla.

Y en el mismo sentido la STS de 17-12-2009 (Rec. 3828/2005 ) señala que la respuesta a si las dunas forman parte de la ribera del mar, y por tanto del dominio público marítimo-terrestre, la da el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas y de su Reglamento ' que incluyen en la ribera del mar las dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino y otras causas naturales y artificiales, sin que el alcance de ambos preceptos pueda restringirse por una interpretación como la que hace el Tribunal de instancia de lo dispuesto en el artículo 4 d) del referido Reglamento, de manera que estén o no en desplazamiento o evolución, las dunas litorales formadas por la acción del mar o del viento marino, hay que incluirlas dentro de la ribera del mar y por tanto son dominio público marítimo-terrestre'.

A fin de desvirtuar las pruebas obrantes en el expediente administrativo, sintetizadas al inicio del presente fundamento jurídico, se practica a instancias de la entidad actora Prueba pericial de geólogo, mediante Informe de febrero de 2013, que concluye lo siguiente:

La línea demanial debería localizarse geográficamente dentro de la zona de duna fija entorno a una cota aproximada de 4-5 metros sobre el nivel del mar, con el fin de preservar un margen de seguridad para prevenir posible avances potenciales en el futuro, de la zona móvil tierra adentro. El eliminar el conjunto del cordón dunar podría crear una situación de desprotección frente a situaciones climatológicas adversas puntuales, en las que esta formación actúa de barrera protectora natural frente a los agentes erosivos, si bien la zona de duna móvil no nutre a la playa de material sedimentario, por lo que no cabría esperar un avance tierra adentro de la zona costera.

Ha de tomarse en consideración, de un lado, que según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 11 de junio de 2013 (Rec. 748/2009 ), entre las más recientes) la prueba pericial es de libre apreciación por el Tribunal de instancia, según las reglas de la sana crítica, tal y como deriva del articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, repárese en que dicho informe pericial que no se basa en resultados de análisis geomorfológicos, ni en la realización de catas, realmente esta reconociendo la existencia de un campo dunar en la zona litigiosa, pues en él la línea demanial propuesta se hace en base a separar las dunas móviles de las fijas.

Esta Sala, del examen de dicha prueba pericial, y en relación con las exhaustivas y contundentes pruebas practicadas en vía administrativa, a las que se ha hecho una somera referencia en párrafos anteriores y consistentes, especialmente, en los reportajes fotográficos, los calicatas y demás muestras obrantes en los estudios practicados en el expediente de deslinde, considera que la actividad probatoria no ha evidenciado una errónea actuación administrativa y no ha llevado al ánimo de la Sala el convencimiento de que los terrenos controvertidos no son pertenencia demanial, conforme a lo dispuesto en el articulo 3.1.b) de la Ley 22/88, de Costas , por lo que el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. Se insiste asimismo en la demanda tanto en la titularidad de los terrenos incluidos por la Orden Ministerial combatida en el dominio público, como en la naturaleza urbana de los mismos.

Frente a ello, indicar, en primer término, que la clasificación urbanística de los terrenos es totalmente neutra a efectos de delimitación de dominio marítimo terrestre estatal, según esta Sala ha declarado en innumerables ocasiones, y si bien ello puede tener trascendencia a efectos de reducir la anchura de la servidumbre de protección, a tenor de la normativa transitoria de la Ley de Costas, la entidad actora no discute en la demanda dicha fijación de la servidumbre tomando en consideración, en cualquier caso, que la misma se delimita ya en veinte metros por la Administración.

Por lo que se refiere a la titularidad de la recurrente de los terrenos litigiosos, indicar que esta Sala ha declarado también con reiteración que ello se opone a lo previsto en los artículos 7 , 8 y 9 de la Ley de Costas , que integrando el capítulo titulado 'indisponibilidad' establece, el primero, el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable de los bienes de dominio público marítimo terrestre, el Art. 8 que carecen de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad, y el Art. 9 que no podrán existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo terrestre. Además el Art. 13.2 de la misma Ley de Costas también determina que la resolución de aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde.

Se denuncia también por Futuros Inmobiliarios, aun sin denominarla así expresamente, la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE , cuando se indica que resulta absurdo y discriminatorio que a izquierda y derecha de la finca de tal entidad actora se encuentren otras fincas en las que sí se ha reconocido la vigencia del deslinde aprobado en 1960.

Infracción que tampoco puede se apreciada por la Sala. Y ello porque, según constante y reiterada doctrina de la misma, y conforme a lo razonado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2002 (RJ 2002/1870), entre otras muchas, 'no cabe invocar la igualdad ante la ilegalidad'. Doctrina reiterada asimismo, en nuestras SSAN 15-12-2000 (Rec. 500/1997 ) y 17-11-2004 (Rec . 143/2007 ), en las que razonamos que: 'No podemos admitir tal argumento pues se pretende la igualdad en la ilegalidad, pues una ilegalidad no puede ser subsanada por otra'. Siendo importante remarcar en que la entidad recurrente no pretende la inclusión en el dominio marítimo terrestre estatal de los terrenos excluidos, sino la exclusión de los suyos de dicho dominio público, es decir, la igualdad en la ilegalidad'.

TERCERO.- Debemos abordar, en primer término, la inadmisibilidad del recurso de casación que promueve el Abogado del Estado y que, cabe adelantar, no puede ser acogida, toda vez que del contenido del escrito de interposición del recurso de casación no puede alcanzarse la conclusión de la falta de fundamento que se preconiza. A tal respecto, la razón aducida en el escrito de oposición para sustentar su concurrencia -esto es, que, al socaire de los motivos articulados se está poniendo en entredicho la valoración de la prueba que efectúa la Sala juzgadora-, no se muestra con la nitidez y claridad que serían precisas para provocar la inadmisión preliminar del recurso de casación.

Por el contrario, dicho objetivo de reconsideración de la prueba de los hechos litigiosos advertido por el Abogado del Estado, aun admitiéndolo presente en parte en el escrito de recurso, convive entremezclado, en el desarrollo de los motivos casacionales, con otras denuncias que sí guardan relación con la infracción de preceptos de la Ley de Costas de 1988 que se atribuye a la sentencia, al tiempo que se reivindica la aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo -sentencia de 17 de diciembre de 2009 , sobre la interpretación armónica de los artículos 3.1.b) de la mencionada Ley de Costas , en relación con el artículo 4.b) del Reglamento de Costas -, lo que incorpora motivos específicos sobre la traslación al caso presente de lo reconocido en la mencionada doctrina. Todo ello resulta, a nuestro juicio, razón más que suficiente para franquear el acceso a la casación, sin perjuicio de que, además, se plantea otro motivo referido a la discriminación de trato operada por la Orden de deslinde, que es cuestión jurídica y no fáctica.

Los términos del escrito de interposición determinan, respecto del alegato del Abogado del Estado de que el recurso se adentra en el terreno de la discusión sobre los hechos -debido al desenvolvimiento de su exposición- que su análisis se deba hacer, con la precisa delimitación, con ocasión del examen del primer motivo de casación articulado, sin rechazarse el recurso de forma liminar con una declaración de inadmisibilidad que la Ley reserva para la 'manifiesta'falta de fundamento ( artículo 93.2.d) de la LJCA ), esto es, para los casos -distintos del que examinamos- en que tal defecto sea claro y evidente.

CUARTO.- El recurso de casación se fundamenta en cuatro motivos, previstos todos ellos en el artículo 88.1, letra d) de la LJCA , relativos a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones de debate, que se concretan a lo largo del escrito de formalización del recurso.

A través del primero de ellos se viene a censurar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia sobre la valoración de la prueba pericial (con cita al efecto de los arts. 348 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil ; 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 9.3 de la Constitución Española ).

Este primer motivo guarda directa relación con el cuarto de los que FUTUROS MOBILIARIOS formula, en el que expresa su parecer de que la sentencia habría vulnerado el art. 3.1.d) de la Ley 22/1988 de 28 de julio, de Costas , así como el art. 4.d) del Reglamento de la Ley , aprobado por Real Decreto 1461/1989, de 1 de diciembre. Así, afirma la recurrente que '[...] Con arreglo a lo declarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de diciembre de 2009 , deben entenderse excluidas del dominio público marítimo-terrestre aquellas dunas 'que han sido fijadas por la vegetación hasta el punto de que no resulta necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de las costas [...]'.

En suma, es preciso abordar ambos motivos de forma conjunta, pues a través del primero de los formulados se controvierte el rechazo liminar y apriorístico de la Sala de instancia a las conclusiones obtenidas en el dictamen pericial practicado en el pleito de instancia, que la recurrente reputa un desdén inmotivado y arbitrario, al estar solo basado, en su sentir, en la preferencia que muestra el Tribunal a quo, de forma poco explicada, por las pruebas obtenidas por la Administración para establecer la línea de ribera del mar en función de las características del terreno, queja que exterioriza del siguiente modo:

'[...] La Sentencia que recurrimos en casación infringe las normas que regulan la valoración de la prueba pericial, en la medida en que se aparta de sus conclusiones de manera ilógica y arbitraria. Queremos destacar que no se trata de una simple discrepancia de pareceres con la Sala a quo y que somos plenamente conscientes de que el Tribunal no se encontraba vinculado por las conclusiones del informe pericial judicial a la hora de dictar su Sentencia.

Ahora bien, lo que no es admisible es que desdeñe sus conclusiones remitiéndose, simplemente, al expediente administrativo, sin precisar las razones concretas por las que la afirmación del perito judicial, en el sentido de que la línea demanial debería localizarse geográficamente dentro de la zona de duna fija, en torno a una cota aproximada de 4-5 metros sobre el nivel del mar, no debe ser tenida en cuenta [...]'.

Pues bien, debemos adelantar que este primer motivo discurre alrededor del concepto físico y geológico de duna -que es el campo de la ciencia en que el perito podría auxiliar válidamente al Tribunal y a las partes por sus conocimientos especializados e imparciales-. Precisamente por esa razón, el último motivo está entroncado con el antes comentado, porque se proyecta sobre el concepto normativo de duna ( art. 3.1.b) de la Ley de Costas de 1988 , en relación con el artículo 4.b) de su Reglamento de aplicación.

Ambos motivos están abocados al fracaso.

Al efecto, debemos aclarar que las razones ofrecidas por la Sala juzgadora para descartar las conclusiones del dictamen pericial no son, exactamente, las que se reflejan en el primer motivo de casación, es decir, la insuficiente verificación de la realidad examinada que imputa al perito, si bien tales razones bastarían, por sí solas, para la justificación racional de porqué no le es convincente la prueba pericial -por preferirse la apreciación de la realidad por la Administración de Costas, dada la obtención exhaustiva por ésta de vestigios e indicios de demanialidad, que el perito judicial se ha abstenido de aportar-, pues como afirma la sentencia: '[...]dicho informe pericial que no se basa en resultados de análisis geomorfológicos, ni en la realización de catas', adiferencia de las apreciaciones de la Administración, fundadas en '[...]las exhaustivas y contundentes pruebas practicadas en vía administrativa, a las que se ha hecho una somera referencia en párrafos anteriores y consistentes, especialmente, en los reportajes fotográficos, los calicatas y demás muestras obrantes en los estudios practicados en el expediente de deslinde [...]'.

Tales manifestaciones, relativas a las diferencias de método o, si se prefiere, de exhaustividad en la verificación de la realidad geomorfológica entre unos informes y otros, entrañan un juicio de valor por la Sala de instancia donde reside, precisamente, la facultad de valoración de las pruebas concurrentes que es de naturaleza genuinamente judicial y, en tal carácter, inmune al control casacional, pues en la justificación relativa a la prioridad de unos informes en detrimento de otros, que la Audencia Nacional explica, es de descartar cualquier atisbo de arbitrariedad, aun cuando se limitase -que no es el caso- a expresar los motivos por los que acoge con preferencia las conclusiones técnicas de la Administración.

Existe sin embargo otra explicación, de mayor entidad aún, que justifica ampliamente el rechazo por la Sala de instancia del contenido de la prueba pericial, por razones no tanto de apreciación técnica, sino de concepto jurídico: '[...] dicho informe pericial...realmente está reconociendo la existencia de un campo dunar en la zona litigiosa, pues en él la línea demanial propuesta se hace en base a separar las dunas móviles de las fijas'.

Partiendo de la base de que los terrenos integrantes de la finca deslindada son arenosos y de que la orden de deslinde sitúa los comprendidos entre los hitos M- 19 a M-35 (consideraciones 2 y 4) dentro del concepto de playa, por incorporar materiales sueltos, tales como arenas, gravas o guijarros -realidad que el perito judicial no desmiente ni precisa en sus contornos o límites físicos-, la Sala de instancia recusa el contenido del informe pericial en tanto se adentra indebidamente en el concepto normativo y jurisprudencial de duna, efectuando la distinción, impropia a efectos de la fijación de la ribera del mar, entre dunas fijas y móviles, para lo que es de reconocer que sigue la apreciación apriorística -e interesada- marcada por la parte recurrente, que pretendió que la prueba versara sobre 'la estabilidad de la playa y defensa de la costa, en la zona dunar de la Playa Punta del Saladillo, en Estepona (Málaga)',lo que arranca de una hipótesis que hemos de considerar inaceptable -por contradictoria con nuestra doctrina jurisprudencial acerca de que las dunas integran el demanio marítimo terrestre sin atender a esa diferencia funcional de que sean fijas o móviles y que, por tanto, sean útiles para la estabilidad de la playa-.

En otras palabras, acierta la sentencia impugnada al prescindir del dictamen pericial a los efectos pretendidos en la demanda, al considerar, conforme a la jurisprudencia -que seguidamente recordaremos- que una vez constatada y admitida sin ambages la presencia de dunas en el paraje examinado -es, en realidad, la tesis primordial del perito-, deviene indiferente la naturaleza y características de unas y otras dunas a efectos de precisar la línea del deslinde marítimo terrestre, en tanto todas ellas, como hemos declarado, están comprendidas en el concepto demanial del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas .

QUINTO.- Debe rechazarse igualmente el cuarto motivo, por las razones que acabamos de adelantar. A diferencia de lo que erróneamente postula la parte recurrente, la doctrina de este Tribunal Supremo sobre la incorporación del terreno ocupado por dunas al demanio litoral no admite dudas. En particular, la sentencia de 17 de diciembre de 2009 -no se hace referencia al número de recurso de casación, que es el 3828/2005 -, invocada al respecto por la recurrente para reprochar la '[...] afirmación maximalista de la Sentencia recurrida, en el sentido de que toda duna pertenece al dominio público',contiene una doctrina exactamente contraria a la que el recurso de casación preconiza, pues al margen de que en dicha sentencia se acoge el recurso de la Administración del Estado, configura un concepto legal del duna, amparado en el art. 3.1.b) de la Ley de Costas , superador de la aparente antinomia con el artículo 4.b) de su Reglamento, bajo estas consideraciones:

'QUINTO.- El Abogado del Estado en el único motivo de casación que aduce, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , reprocha a la Sala sentenciadora la conculcación de lo establecido en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas y de la jurisprudencia recogida en las sentencias que cita de esta Sala, por haber interpretado el artículo 4.d) del Reglamento de la propia Ley en forma contraria a lo dispuesto en aquel precepto legal, según el cual las dunas, tengan o no vegetación, forman parte de la ribera del mar y, por tanto, pertenecen al dominio público marítimo-terrestre, de modo que el hecho de que las dunas no se encuentren en desarrollo y evolución no es razón para no incluirlas en aquél, en contra de lo incorrectamente expresado por la sentencia recurrida.

No cabe duda que la justificación ofrecida por la Orden ministerial impugnada es escueta, como apunta la Sala de instancia, y en ella se afirma, en relación con el tramo conocido como Cala d'es Torrent entre los hitos 133 al 156, que el deslinde incorpora al dominio público una zona de playa cubierta de arena y las dunas contiguas a dicha playa que se encuentran en desarrollo y evolución.

También es cierto que el Tribunal a quo declara que la inclusión en el dominio público marítimo terrestre de tales terrenos no se ha justificado suficientemente en la Orden ministerial impugnada, y ello porque ni de las actuaciones, que obran en el expediente de deslinde, ni de la prueba practicada en autos se deduce que se trate de dunas contiguas a la playa que se encuentren en desarrollo y evolución y, en definitiva, de terreno dunar asimilable al concepto de playa, conforme a la definición contenida en el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas .

La Sala sentenciadora no acepta, por tanto, que sean dunas en desarrollo y evolución, en contra de lo expresado por la Administración en la Orden aprobatoria del deslinde.

SEXTO.- En los últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto de su sentencia, la propia Sala de instancia sostiene que el Reglamento de Costas, en su artículo 4.d), lleva a cabo una restricción del precepto contenido en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , según el cual forman parte de la ribera del mar las dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales, restricción que justifica como una excepción que el legislador reglamentario efectúa del precepto legal, según lo había interpretado la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sus Sentencias de 4 de junio de 2003 (recurso 627/1999 ) y 7 de noviembre de 2002 (recurso 651/1999 ), por lo que, de acuerdo con dicha tesis, si se prueba que una duna ha sido fijada por la vegetación hasta el punto de que no resulta necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costas, hay que excluirla del dominio público marítimo terrestre.

Nosotros no compartimos esa tesis de la Audiencia Nacional porque el precepto, contenido en el apartado d) del artículo 4 del Reglamento de Costas , no pasa de ser un mero criterio, según el propio precepto indica, a tener en cuenta en la determinación de la zona marítimo-terrestre y de la playa, pero sin que implique restricción alguna a lo dispuesto en los artículos 3.1.b) de la Ley de Costas y del propio Reglamento de Costas.

SÉPTIMO.- La cuestión jurídica a dirimir, como consecuencia del motivo de casación aducido por el Abogado del Estado, no es otra que la de si las dunas fijadas por la vegetación, cual son las que se encuentran entre los hitos 133 al 156 del tramo conocido como Cala d'es Torrent, forman parte de la ribera del mar y, por tanto, del dominio público marítimo terrestre.

La solución se encuentra en el propio texto de los artículos 3.1.b) de la Ley de Costas y de su Reglamento , que incluyen en la ribera del mar las dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino y otras causas naturales o artificiales, sin que el alcance de ambos preceptos pueda restringirse por una interpretación como la que hace el Tribunal de instancia de lo dispuesto en el artículo 4.d) del referido Reglamento, de manera que, estén o no en desplazamiento y evolución, las dunas litorales formadas por la acción del mar o del viento marino hay que incluirlas dentro de la ribera del mar y, por tanto, son bienes de dominio público marítimo terrestre, contrariamente a lo que opina la Sala sentenciadora.

Así lo había declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de julio de 2001 (recurso de casación 6963/1994 , fundamento jurídico quinto), según la cual «las dunas litorales (no las continentales) quedan incluidas en la nueva definición de playa siempre que estén formadas por la acción del mar o del viento marino, y al margen de que tengan o no vegetación», y de lo que no hay duda, en contra de lo que sostiene la representación procesal de la entidad recurrente, es que las dunas en conflicto son litorales, como se desprende de toda la prueba practicada y valorada por la propia Sala de instancia, de manera que el motivo de casación alegado por el Abogado del Estado debe prosperar'.

Por lo demás, la invocación de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, que ha modificado el artículo 3.1.b ) para especificar, en cuanto a las dunas, que '...estas últimas se incluirán hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa',lejos de desacreditar las conclusiones jurídicas de la sentencia impugnada, la refuerzan, pues la nueva redacción del precepto se proyecta sobre deslindes futuros, no sobre los anteriores -revelando por tanto un cambio de rumbo legal sobre el sentido y exégesis de la norma sustituida-, además de que el nuevo y funcional concepto de duna no puede servir de canon para apreciar que concurra en la sentencia la infracción de una norma del ordenamiento jurídico inaplicable ratione temporisal asunto debatido.

SEXTO.- El segundo motivo de casación está igualmente abocado al fracaso, pues participa, en buena medida, de una tesis convergente con la que ya hemos examinado. Se pretende a través de su exposición demostrar que la sentencia impugnada vulnera los principios generales del derecho relativos al control de los hechos determinantes e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( arts. 9.3 y 103 CE ) y doctrina legal que los desarrolla, provocando desviación de poder ( art. 70.2 LJCA y 73.1 Ley 30/1992 ).

La exposición de este motivo es, sustancialmente, una reproducción del escrito de demanda y, lo que es su consecuencia necesaria, no centra tanto su censura en la sentencia contra la que dirige la impugnación casacional, sino más bien en el acto de la Administración objeto de recurso en la instancia.

Al margen de tal consideración, baste para el rechazo del motivo la evidencia de que la actividad de deslinde que analizamos, la cual se lleva a cabo a través de un conjunto de operaciones de constatación de la realidad fáctica de los terrenos adyacentes a la costa para verificar si, con arreglo a la ley, deben incluirse en el dominio público marítimo-terrestre -actividad fáctica o de hecho pero de indudable trascendencia jurídica- entraña el ejercicio de una potestad reglada y no discrecional, en la medida en que la Administración del Estado competente carece legalmente de un margen de apreciación del interés público que le permita elegir entre diferentes soluciones igualmente justas; antes al contrario, todas las condiciones de ejercicio de la actividad están predeterminadas en la Ley. El deslinde es una actividad administrativa típicamente reglada y, en tal condición, son irrelevantes al efecto las aportaciones dogmáticas que nos ofrece la parte recurrente sobre las conocidas técnicas de control de la discrecionalidad administrativa, inaplicables aquí por concepto.

Al margen de ello, no es impensable, en el plano dogmático, una actividad reglada de la Administración que pudiera, por hipótesis, incurrir en desviación de poder, en tanto su ejercicio se efectuase para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, si bien parece difícil en la práctica encontrar ejemplos en que tal infracción aparezca sin que, al tiempo, concurran también otras infracciones menos volátiles y más fáciles de apreciar, las de las normas jurídicas positivas que disciplinan el ejercicio de la potestad reglada.

En el caso debatido, la alegación de desviación de poder -que no se dirige más que indirectamente frente a la sentencia recurrida- parece centrarse en el hecho, relacionado con el que da lugar al motivo de casación tercero, de que los propietarios de las fincas colindantes, pese a encontrarse en las mismas condiciones que la del recurrente, habrían recibido un trato más favorable por la Administración de Costas, pues se les habría respetado la situación derivada de los deslindes anteriores llevados a cabo en la zona en 1960 y 1967, mientras que a la recurrente, cuyo terreno se encuentra en idéntica situación geomorfológica (pues la diferencia de trato obedece, a su juicio, al hecho de que las parcelas vecinas están edificadas y la litigiosa no lo está), se le practica un deslinde nuevo.

Con tales presupuestos, no cabe apreciar la denunciada desviación de poder -que no endereza su censura, hemos de repetir, a la sentencia, sino al acto de deslinde- puesto que dicho acto es conforme a la naturaleza y funcionalidad que le es propia conforme a la Ley, sin que por lo demás sea discrecional para la Administración la decisión de practicar o no un deslinde modificativo de otro anterior cuando existe un cambio sobrevenido, bien en las normas aplicables, bien en las características naturales del terreno; y, aunque lo fuera, no justifica la recurrente, ni siquiera por indicios fundados, qué otra finalidad espuria o indebida habría perseguido el acto de deslinde, diferente al de delimitar la zona marítimo-terrestre.

SÉPTIMO.- El tercer motivo de casación supone infringidas las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al vulnerarse, a juicio de la sociedad mercantil recurrente, el art. 14 de la Constitución Española (conculcación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley), afirmando en sustento de su tesis que '[...] La Sentencia no discute que las dos fincas colindantes a la de mi mandante presenten idénticas características geomorfológicas de forma que, siendo esto así, se ha vulnerado el art. 14 de la Constitución Española al dispensarse a mi mandante un trato claramente discriminatorio. El razonamiento de la resolución recurrida es que nuestro recurso debía desestimarse porque no cabe alegar el principio de igualdad en la aplicación de la Ley 'dentro de la ilegalidad'; doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que conocemos y con la que nos mostrarnos plenamente conformes, pero que evidencia el error de planteamiento de la Sala a quo',fundamento que trata de refutar mediante la afirmación, en cierto modo ajena a lo que en rigor es objeto de debate, de que las fincas de referencia no se encuentran en situación de ilegalidad.

Al respecto de esta cuestión, se pretende cometida la infracción del principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución ) porque las dos fincas colindantes no han experimentado modificación de la línea de deslinde respecto de la previamente aprobada en deslindes anteriores, siendo así que, conforme se aduce, esas restantes parcelas están situadas también en la misma zona dunar y no han merecido la misma consideración.

La cuestión ya fue suscitada en el proceso de instancia y a ella se da respuesta en el fundamento jurídico cuarto in finede la sentencia recurrida. Allí la Sala sentenciadora recuerda -citando sentencias de este Tribunal Supremo y de la propia Audiencia Nacional- que no cabe invocar la igualdad ante la ilegalidad; y, en fin, que la aquí recurrente no pretende que la igualdad de trato supuestamente quebrantada con la orden de deslinde se restablezca mediante la inclusión de los terrenos adyacentes que indebidamente habrían sido excluidos (es de recordar que la resolución administrativa objeto de impugnación declaró que todos los terrenos comprendidos entre los hitos M-19 a M-35 -consideraciones 2 y 4- deben incluirse dentro del concepto de playa, por incorporar materiales sueltos, tales como arenas, gravas o guijarros, declaración que la Sentencia respalda y, por ello, deviene intangible, siendo así que afecta tanto a la finca de la recurrente como a las anejas a ella), sino que pretende, por el contrario, que su finca sea excluida del deslinde, pese a la claridad con que el terreno se integra, por todo lo antes razonado, dentro de la línea definidora de la ribera del mar. En síntesis, cabe concluir que lo pretendido por la sociedad recurrente es, como la Sala de instancia indica con acierto, obtener la igualdad en la ilegalidad, o sea, la dispensa de padecer el efecto desfavorable que para ella supone la aplicación de la Ley.

Aparte de hacer nuestra la respuesta dada en la sentencia que examinamos, cabe añadir que ni siquiera ha quedado estrictamente justificada la igualdad de supuestos. Al margen de que las fotografías aéreas revelan que la línea de costa contiene un saliente o punta en la parte frontal de la finca de la recurrente, accidente geográfico que no afecta a los predios vecinos y que puede determinar, al menos en parte, que la línea trazada no sea recta en toda su longitud, sino adaptada a la forma del litoral, cabe añadir que esa identidad geomorfológica, de concurrir, lo sería, como hemos visto, para establecer de modo inequívoco que todos los terrenos, de igual forma, tienen naturaleza demanial.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , procede la imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como también autoriza el apartado 3 del artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la Administración del Estado recurrida, debe limitarse la cuantía de las costas que ésta puede obtener a la suma de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 3162/2013, interpuesto por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la sociedad mercantil FUTUROS MOBILIARIOS, S.L.U.,contra la Sentencia dictada el 3 de julio de 2013 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo nº 848/2010 , condenando a la parte recurrente al pago de las costas devengadas en este recurso de casación, con el límite cuantitativo expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.