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21/08/2015
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3507/2013 de 13 de Julio de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Julio de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SUAY RINCON, JOSE JUAN
Núm. Cendoj: 28079130052015100278
Núm. Ecli: ES:TS:2015:3595
Núm. Roj: STS 3595:2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil quince.
En el recurso de casación nº 3507/2013, interpuesto por la entidad ENERGÍAS ESPECIALES DEL ALTO ULLA, S.A.U., representada por la Procuradora doña Pilar Iribarren Cavallé y asistida de Letrada, y por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia nº 1606/2013 dictada por la Sección Primera Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 30 de septiembre de 2013, recaída en el recurso nº 1630/2009 , sobre medio ambiente; habiendo comparecido como parte recurrida la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA 'SEO/BIRDLIFE', representada por la Procuradora doña Mª del Rosario Castro Rodrigo y asistida por Letrado.
Antecedentes
La también recurrente, COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, compareció igualmente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 5 de diciembre de 2013 su escrito de interposición del recurso, en el cual, una vez expuestos asimismo los motivos de casación que estimó adecuados, vino a interesar que se declarara también la plena conformidad a derecho de la Resolución de 10 de marzo de 2008, del Viceconsejero de Economía de la Junta de Castilla y León, por la que se otorga la autorización administrativa del Parque Eólico Peña del Gato.
La entidad recurrente presentó escrito de alegaciones en fecha 19 de junio de 2015.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala
Fundamentos
Y en su FD 2º sintetiza del modo que sigue los motivos de impugnación invocados en el recurso:
'En primer lugar, sostiene que se ha incumplido el procedimiento por el que se ha otorgado la autorización administrativa, denunciando, en concreto la infracción del Decreto 189/1997, de 26 de septiembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad a partir de la energía eólica por cuanto la autorización administrativa no incluye la aprobación del proyecto de ejecución, que es de fecha posterior, así como que hay un desfase de fechas entre la que aparece en la autorización y la fecha en que la misma se concedió.
En segundo lugar, denuncia la infracción de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico en relación a la exigencia de que para poder obtener la autorización administrativa para la instalación hay que contar con la previa autorización del punto de conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes.
En tercer lugar, señala que la Declaración de Impacto Ambiental tiene determinadas carencias, como son las relativas al preceptivo estudio previo de la avifauna, al estudio de impacto visual, así como a las medidas protectoras, correctoras y compensatorias, que han sido incumplidas por la promotora del parque, denunciando que el incumplimiento de las condiciones impuestas en la Declaración debió dar lugar a la revocación de la autorización.
En cuarto lugar, se denuncia la fragmentación del proyecto de modo que la Declaración de Impacto Ambiental no ha tenido en cuenta los efectos acumulativos y sinergias de los otros parques y de sus instalaciones.
En quinto lugar, señala que por aplicación de la normativa del sector eléctrico la autorización concedida debió serlo por la Administración del Estado y, finalmente, se denuncia el incumplimiento del Plan Eólico de Castilla y León y de su Dictamen Medioambiental'.
Tras precisar la conexión de los motivos de impugnación con el objeto del recurso en su FD 3º, ya en su FD 4º aborda la sentencia impugnada la primera de las cuestiones suscitadas en el litigio; y sobre las infracciones procedimentales alegadas, en primer término, dirá:
'En definitiva, la autorización administrativa ha sido dictada por el órgano con competencia para ello y el hecho de que en ese acto no se resuelva sobre la aprobación del proyecto encuentra su justificación en la propia avocación de la competencia, que obliga a dictar dos actos distintos por órganos distintos, como así se ha hecho'.
Todavía dentro de este bloque de infracciones procedimentales, tampoco el alegato concreto relativo a la alteración de las fechas que se denuncia corre mejor suerte (FD 5º), porque dicho alegato debe ser examinado teniendo en cuenta que una cosa es la validez del acto y otra distinta la eficacia del mismo. Un acto que necesite ser notificado o publicado no será eficaz hasta que se cumplimenten tales trámites, pero ello no afecta a su validez:
'El inicio de las obras sin que estuviese en vigor la autorización administrativa y la aprobación del proyecto tendrá las consecuencias que procedan en el ámbito de la ejecución de actos administrativos aun no eficaces, pero esa situación no determina la nulidad del acto que aquí se recurre'.
Igualmente no se acoge la segunda de las infracciones alegadas en el recurso, sobre la infracción de la Ley 54/1997, atendiendo a lo expuesto por la sentencia impugnada en su FD 6º:
'Lo que se pone de manifiesto es la falta de determinación de donde se va a hacer el enganche, pero no se acusa la falta de la previa autorizaron para el enganche, lo que unido al resto de los razonamientos nos lleva a concluir que no se ha producido la infracción de la norma que se denuncia'.
Distinto, en cambio, va a ser el parecer de la Sala sentenciadora en lo que concierne a la tercera de las infracciones denunciadas, que gravita en torno a la regularidad de la declaración de impacto ambiental emitida en el curso de la tramitación del procedimiento. Tras exponer las respectivas posiciones de las partes en el FD 7º, se recogen primero los términos del estudio de impacto ambiental del proyecto:
'La controversia que en este punto mantienen las partes del procedimiento exige partir del Estudio de Impacto Ambiental que, según se recoge en la Resolución de 11 de febrero de 2008 de la Delegación Territorial de la Junta e Castilla y León, en la provincia de León, por la que se hace publica la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto, que obra a los folios 155 y siguientes del expediente, contiene los siguientes datos de interés, a los efectos que ahora interesan.
En el apartado dedicado a la descripción del proyecto y en lo relativo a la fauna, se recogen las especies amenazadas, las especies endémicas, las autóctonas, las protegidas y las cinegéticas; y en lo relativo a los espacios naturales protegidos se indica que no existen espacios de la REN, ni de Red Natura 2000 afectados directamente por el proyecto, así como que la ZEPA más cercana: 'Omañas', a unos 5 km. al norte de la zona de implantación (urogallo, perdiz pardilla, roquero rojo).
En el apartado dedicado a las Medidas Protectoras y Correctoras se indica de manera expresa que hay que evitar las actividades ruidosas para las aves en el periodo comprendido entre abril y junio y evitar operaciones ruidosas así como focos de luz en periodo reproductor.
Igualmente se recoge en el Estudio de Impacto Ambiental un plan de vigilancia ambiental'.
Así como después los de la propia declaración de impacto ambiental emitida a partir de dicho estudio:
'La Declaración de Impacto Ambiental considera que no hay una afección de zonas sensibles, espacios de la REN, zonas LIC, ni ZEPA; y en lo que hace a la protección de la fauna, además de lo que se recoge en el Estudio, impone una serie de condiciones, como son: la prohibición de ejecutar la obra durante el periodo de reproducción y cría, desde febrero a mayo, la obligación de respetar los posaderos, dormideros, abrevaderos, lugares de paso y zonas de concentración de aves, así como no realizar voladuras sin la adecuada justificación y autorización expresa.
El Programa de Vigilancia Ambiental contenido en el Estudio, se complementa con estudios sobre la avifauna tras la ejecución de la obra y la explotación, y con medidas para controlar las colisiones de aves, todo ello con la finalidad de que si se detecta una afección significativa de algún aerogenerador a las especies voladoras, podrá modificarse la ubicación, limitarse el funcionamiento del parque o suprimirlo'.
Centrada de este modo la controversia, en el siguiente FD 8º la sentencia impugnada vendrá a acoger la argumentación desarrollada en la demanda acerca de este extremo, ya de entrada, por no haberse observado las exigencias resultantes del Dictamen Medio Ambiental sobre el Plan Eólico de Casilla y León, aprobado por Resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León de 12 de abril de 2000, en lo que hace a la provincia de León, que contempla la procedencia de realizar un estudio de la avifauna con una periodicidad de al menos un año:
'Basta ver el Estudio de Impacto Ambiental presentado por la promotora del parque y la Declaración de Impacto Ambiental para comprobar que esta exigencia no se ha respetado, ya que si bien se recogen las especies presentes en la zona, no hay un estudio sobre las aves, esto es, no constan las conclusiones que resultan del mismo que es la finalidad de todo estudio, pese a que sí se contempla que si, tras la ejecución y explotación del proyecto, hay una afectación positiva, se adoptaran las medidas oportunas.
Sin embargo, desconocemos lo que pueda ser afección significativa, si no se conoce correctamente la situación de la que se parte'.
Pero no solo por esta razón, porque:
'La infracción que se denuncia por la actora no es meramente formal, sino que, por el contrario, tiene trascendencia por la presencia del urogallo en las proximidades del parque y por la existencia de un LIC y de una ZEPA en las inmediaciones'.
Valoradas así, a renglón seguido, las pruebas periciales practicadas, al igual que otros documentos obrantes en el expediente, la Sala sentenciadora formula la siguiente conclusión, de decisiva trascendencia para la suerte del litigio:
'Partimos de que en la zona hay presencia del urogallo (cantaderos) y de que hay una separación entre tales cantaderos y el lugar donde se ubica el parque (aunque la pericial de la Administración en el acto de la ratificación puso el acento en la importancia de las distancias, que han de medirse en línea recta así como en la orografía del terreno, con presencia de valles y de laderas), pero
Precisamente por eso, según se prosigue indicando:
'Consecuentemente, consideramos que no es suficiente con decir que en la zona donde se ubica el parque no se han avistado urogallos por encontrarse estos a cierta distancia, sino que la Declaración de Impacto Ambiental debió ir más allá y analizar los efectos que la instalación proyectada puede tener para el urogallo, teniendo en cuenta que el parque va a ubicarse entre dos zonas donde no hay duda que hay cantaderos de dicha especie y, por lo tanto, que esa instalación puede afectar a la conexión entre las colonias que están separadas, y que también puede influir en la fragmentación del hábitat, debiéndose considerar igualmente la zona donde se ubica el parque como una zona potencial para el urogallo no solo desde el punto de vista de reproducción, sino desde el punto de vista de satisfacción de otras necesidades del ciclo del urogallo'.
Este conjunto de consideraciones que formula la sentencia impugnada se refuerza con la cita de una resolución del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 29 de enero de 2004, recaída en el asunto C-404/09 ), recaída a propósito de la misma especie de la avifauna concernida en el caso, así como en la normativa interna dictada con posterioridad para la protección del urogallo.
Y aun refiere a continuación la Sala de instancia, ya en el siguiente FD 9º, una línea argumental adicional que viene a avalar las conclusiones alcanzadas en el fundamento precedente:
'Otro argumento adicional que justifica que en la Declaración de Impacto Ambiental deba evaluarse la influencia del parque para el urogallo se encuentra en
De tal manera que, en efecto:
'La vulnerabilidad de la especie no solo viene dada por la presencia de parques eólicos en el interior de Omañas, sino también en su perímetro, lo que refuerza la exigencia de que debió hacerse un estudio de cómo podía afectar el parque al urogallo e imponer, en su caso, las medidas especificas que fueran procedentes'.
Así, pues:
'Si es la presencia del urogallo lo que justificó el establecimiento del LIC y ZEPA en la zona de Omañas, consideramos indispensable que en la Declaración de Impacto Ambiental se examine cómo puede influir en la población de esa especie el parque eólico porque lo que está claro, de conformidad con las pruebas valoradas (documental y pericial) es que sí existe una potencial ocupación de la especie en la zona en la que se instala el parque eólico'.
Ya en distinto orden de consideraciones, en el posterior FD 10º la sentencia impugnada no acoge la argumentación que asimismo intenta hacerse valer por la asociación recurrente sobre la imposibilidad de instalación del parque eólico:
'Ahora bien, que se estime que la Declaración de Impacto Ambiental es insuficiente por no analizar como afecta la instalación del Parque Eólico a la avifauna y, en particular al urogallo, según ya hemos razonado, no significa que haya que declarar que el parque no se pueda instalar en esa zona.
A tal conclusión solo se puede llegar después de que se haya hecho la evaluación adecuada.
Por este motivo, las argumentaciones que se hacen por la parte actora, particularmente en las 'no sucintas' conclusiones, como denuncia la codemandada en las suyas, además de no ir dirigidas a fundamentar el suplico de la demanda, donde solo se pide la nulidad de la autorización y no la declaración de que el parque no se puede ubicar donde se ha ubicado, no tienen en cuenta que falta el presupuesto necesario para poder analizar las mismas, cual es la existencia de esa evaluación adecuada'.
Tampoco se acoge en el FD 11º la falta de realización de un estudio sobre el impacto visual de las instalaciones, que igualmente se denuncia:
'Tales afirmaciones, sin embargo, no pueden darse por ciertas, ya que no van acompañadas de ninguna prueba que así lo acredite, cuando la misma era necesaria y exigible a la vista de la posición procesal contraria que muestra la codemandada; y como así se ha hecho en relación a la infracción a la que nos hemos ocupado en los Fundamentos precedentes.
Las alegaciones que hace la actora tienen un contenido técnico importante, pese a lo cual están formuladas en términos de absoluta generalidad'.
Pero, en cambio, en el siguiente FD 12º vuelve a darse la razón a la demanda en la cuestión atinente a la fragmentación de los parques eólicos proyectados en la zona a los efectos de la formulación de la preceptiva declaración de impacto ambiental y a la consiguiente falta de consideración de sus efectos sinérgicos y acumulativos.
Con base en la jurisprudencia establecida por la Sala sentenciadora, cuya doctrina reproduce, y la de este propio Tribunal Supremo, a que también se alude, en ambos casos, en el siguiente FD 13º, la sentencia impugnada vendrá así a concluir, ya en el FD 14º:
'Tales argumentos deben ser ahora reiterados en aplicación del principio de unidad de doctrina, en la medida en que no apreciamos argumento alguno que justifique un razonamiento distinto.
Así la necesidad de que la Declaración de Impacto Ambiental contemple los efectos sinérgicos y acumulativos deriva de la Resolución de 12 de abril de 2000 de la Consejería de Medio Ambiente por la que se hace público el Dictamen Ambiental sobre el Plan Eólico de Castilla y León, que se refiere a esta provincia así lo establece (punto 6); y, de hecho, en la propia Declaración de 11 de febrero de 2008 se dice que 'Posibles efectos sinérgicos con otros parques construidos o en proyecto (Manzanal, Redondal, Espina, Valdesamario, San Feliz....).
Y tenemos que declarar, como se hizo en esas otras Sentencias, que esa evaluación no se ha hecho porque pese a lo que se hace constar en la Declaración, lo cierto es que por ningún lado consta ni que se haya hecho, ni las conclusiones que resultan de la misma'.
Aunque, según se indica en el FD 15º, resulta innecesario el examen de los demás motivos esgrimidos en el recurso, porque las razones ya expuestas determinan la procedencia de estimar el recurso, no deja de rechazar la Sala de instancia la cuestión planteada por la demanda en torno a la pretendida competencia estatal sobre la base de una fraudulenta fragmentación de las instalaciones proyectadas en la zona:
'Sin embargo, ese fraccionamiento del que habla la demanda no se ha probado, por lo que no podríamos añadir como motivo de anulación del acto recurrido el vicio de competencia por corresponder a la Administración del Estado la autorización del parque. (...)
En otro orden de cosas, hay que diferenciar la necesidad ya analizada de que se valoren adecuadamente las sinergias y efectos acumulativos de los distintos proyectos e instalaciones que convergen en una zona determinada, del planteamiento que parece tener la parte actora en el sentido de que todo ello ha de ser objeto de un mismo procedimiento.
A este respecto, cada parque constituye una individualidad, aunque sus efectos puedan afectar de manera acumulativa a la zona donde se ubican y, por lo tanto, será objeto de su procedimiento específico de autorización.
Precisamente esta falta de evaluación de los efectos acumulativos es el motivo que ya hemos analizado y que hemos estimado'.
Y la Sala termina también rechazando la relevancia que pretende deducirse de contrario, del hecho de que algunos parques eólicos también proyectados en la zona supuestamente no estén en disposición de entrar en funcionamiento, por tratarse de una afirmación que tacha de incierta:
'Y, en último lugar, en relación a la afirmación que se hace en la demanda en el sentido de que ninguno de los parques que vierten en la SET Villameca, que es el caso del que nos ocupa, estaría en disposición de entrar en funcionamiento, ya que no pueden inscribirse en el Registro de Pre-Asignación de retribución, condición necesaria para el otorgamiento del derecho al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, lo que hay que decir es que esa afirmación a la vista de la realidad y de las pruebas presentadas por Energías Especiales del Alto Ulla no es cierta'.
En cualquier caso, la disconformidad a derecho de la evaluación de impacto ambiental realizada, en los términos que antes vinimos a señalar y a reproducir, termina arrastrando a la autorización otorgada para la construcción del parque eólico que nos ocupa (FD 16º); lo que a su vez determina la estimación del recurso contencioso-administrativo y la consiguiente anulación de la indicada autorización otorgada para la instalación del parque eólico de la Peña del Gato, sin imposición de condena en costas (FD 17º).
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales. Vulneración de los artículos 33 y 67 LJCA , artículo 218 LEC y artículo 120.3 CE , en relación con el artículo 24 CE al incurrir en incongruencia omisiva.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , la sentencia recurrida incurre en falta de motivación y vulnera los artículos 120.3 CE y artículo 218 LEC en relación con el artículo 24 CE .
3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , la sentencia de instancia incurre en vulneración del artículo 24 CE al no encontrarse la misma fundada en Derecho. Infracción de la jurisprudencia que se cita.
4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , la sentencia de instancia omite toda valoración de los informes aportados la recurrente en el marco del procedimiento de instancia vulnerando con ello los artículos 218 LEC , 120 CE en relación con el 24 CE (derecho a no sufrir indefensión). Infracción de la jurisprudencia que se cita.
5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , se ha producido indefensión a la parte y, por consiguiente, vulneración del artículo 24 CE .
6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los artículos 9.3 y 24 CE y artículo 348 LEC , por errónea apreciación y valoración de la prueba. Infracción de la jurisprudencia que se cita.
7) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los artículos 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1302/1986 , artículos 1 , 5 a 12 del Real Decreto 1131/1988 y artículo 6 del Real Decreto 1997/1995 . Vulneración del artículo 63.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC-PAC). Infracción de la jurisprudencia que se cita.
Por su parte, la Junta de Castilla y León sustenta su recurso sobre la base de la concurrencia de los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración de los artículos 317 , 348 , 343 y 344 y 217.3 y 218.2 LEC , incurriendo en una valoración de la prueba arbitraria, ilógica y falta de razonabilidad. Infracción de la jurisprudencia que se cita.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. La sentencia recurrida infringe la legislación estatal en materia de evaluación de impacto ambiental, los artículos 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1302/1986 y los artículos 5 , 6 , 7 y 9 del Real Decreto 1131/1988 . Infracción de la jurisprudencia que se cita.
3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 6, apartado 3 de la Directiva 92/43/CEE , artículo 6.3 del Real Decreto 1997/1995 , artículos 1 y 4, anexos I y II y Disposición Adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 1302/1986 , y artículo 10, en relación con el Anexo I y 18 del Real Decreto 1131/1988 . Infracción de la jurisprudencia que se cita.
La asociación que actuó en la instancia como demandante ha comparecido en el procedimiento y ha expresado por medio de sendos escritos su oposición a la estimación de los motivos sobre los que se sustentan ambos recursos. Como no ha planteado objeción alguna relativa a su inadmisibilidad, sin embargo, cabría entonces adentrarse, ya sin mayores preámbulos, en su examen concreto.
Refiere la mencionada documentación a hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia impugnada que es objeto del presente recurso, por lo que, como es lógico, dicha sentencia no los pudo tener en cuenta; y, por tanto, tampoco sirven a los efectos de valorar ahora su corrección jurídica, que es la tarea que incumbe realizar en esta sede.
Cabe en casación, eventualmente, aportar documentos posteriores a la presentación del escrito de interposición del recurso; ahora bien, en la medida en que vengan referidos a hechos existentes con anterioridad al momento del dictado de la sentencia, porque en tal hipótesis sí pueden resultar idóneos para valorar y pronunciarnos sobre su corrección jurídica.
Pero no es este el caso: la modificación de la declaración de impacto ambiental se vino a aprobar mediante Resolución de 2 de junio de 2015 y a notificarse el siguiente 9 de junio.
Es evidente que la sentencia impugnada (30 de septiembre de 2013 ) nunca pudo tenerla en consideración; y lo que tuvo presente y vino efectivamente a evaluar fue la declaración de impacto vigente al tiempo de su dictado.
Por lo demás, la indicada modificación ha venido a realizarse, según se aduce en el escrito en el que se solicita su toma en consideración en los presentes autos, con vistas, supuestamente, a adecuarse al tenor de la sentencia impugnada.
El supuesto ajuste de la modificación que ahora se ha llevado a cabo podría en su caso servir a distintos efectos, pero de ningún modo a los pretendidos en esta sede, esto es, para venir ahora a casar y anular la sentencia impugnada.
- Así,
- Y así también, los tres motivos que invoca la Junta de Castilla y León pueden examinarse conjuntamente con los que plantea la entidad mercantil asimismo recurrente en esta sede (Energías Especiales del Alto Ulla, S.A.U.), toda vez que estos últimos coinciden sustancialmente con aquéllos (FD 10º a 13º).
Por un lado,
En lo sucesivo habremos de atenernos, pues, a los expresados criterios.
No está de más, sin embargo, adelantar ahora también que, en el fondo, de una manera u otra, la controversia entera suscitada en casación gira en su conjunto en torno al alcance y a las exigencias requeridas a la declaración de impacto ambiental en el supuesto sometido a nuestra consideración.
- Se denuncia en
- Con carácter subsidiario, aduce igualmente este recurso como
- En fin, todavía dentro de este primer bloque de motivos que hemos venido a agrupar, considera el recurso que la sentencia impugnada constituye una resolución no fundada en derecho
Ninguno de los motivos expuestos, sin embargo, puede prosperar.
- En primer término, porque el dictamen medioambiental sobre la provincia de León sobre el que se centran las críticas lejos está de poseer el protagonismo absoluto que pretende otorgársele para la resolución del litigio en instancia. Es cierto que la Sala sentenciadora comienza al inicio de su FD 7º el examen de la cuestión atinente a la declaración de impacto ambiental emitida en el procedimiento autorizatorio del parque eólico haciendo alusión al mismo y que al término del FD 9º insiste en la relevancia del citado documento. Pero entre una y otra aseveración inicial y final se desarrolla a lo largo de tres fundamentos (del FD 7º al 9º), y en seis páginas completas escritas a un espacio, una profusa línea argumental insusceptible de acotarse en exclusiva al extremo pretendido.
Tal y como anticipamos al transcribir la sentencia, en efecto, la 'ratio decidendi' de la sentencia estriba ante todo en la valoración de que son objeto por parte de la Sala sentenciadora los distintos elementos probatorios aportados a los autos y otros documentos igualmente obrantes en el expediente administrativo, en unos términos que en los siguientes fundamentos antes mencionados habremos de desarrollar y concretar.
- Por lo demás, nada impide la valoración del dictamen medioambiental y su toma en consideración al margen de su virtualidad jurídica, como un documento estrictamente técnico realizado con vistas al estudio de los requerimientos medioambientales presentes en la provincia con vistas a la instalación en ella de parques eólicos. En el contexto expresado, y con las limitaciones indicadas, dicho documento puede ser tomado en consideración y merecer una relevancia para la resolución del litigio que sin embargo el recurso de casación ahora (y, antes, el informe jurídico que acompaña al escrito de contestación a la demanda) le niega.
Tal vez la sentencia incurra en algún exceso cuando llega a proclamar incluso el carácter vinculante del dictamen medioambiental que nos ocupa; pero también puede matizarse el alcance de dicha expresión, en la medida en que la proyección del mencionado dictamen puede considerarse limitada a la propia administración actuante que lo ha venido a impulsar, y no es erróneo indicar que esta está en principio vinculada a sus propios actos y obligada por tanto a exteriorizar también las razones en su caso determinantes de algún cambio en su criterio.
Así entendida la vinculación del dictamen, tampoco puede olvidarse que su toma en consideración a los efectos pretendidos ha sido reconocida por la Sala de instancia, no sólo a partir de la normativa autonómica, sino también de numerosas resoluciones administrativas recaídas en otros procedimientos autorizatorios de parques eólicos en el ámbito de la misma Comunidad Autónoma de Castilla y León, pues tanto en las declaraciones de impacto ambiental, como en las resoluciones autorizatorias, se hace expresa mención a estos dictámenes medio ambientales provinciales.
En cuanto a las resoluciones administrativas, y sin ir más lejos, incluso en relación con la misma autorización del parque eólico de Peña del Gato, objeto del litigio en la instancia, la propia administración autonómica que ahora recurre también en casación, junto a la entidad mercantil que sostiene los motivos que estamos examinando, ha venido a apoyarse en el dictamen medioambiental aprobado para la provincia de León.
Y en cuanto a la existencia de otras resoluciones de la Sala en el mismo sentido, la Sentencia dictada por la Sala de instancia de 14 de octubre de 2013 constituye ejemplo de un caso en que, sin perjuicio del rechazo al carácter normativo de los dictámenes medioambientales, dicho rechazo no excluye la procedencia de su toma en consideración para resolver el asunto litigioso suscitado (a la sazón, se trataba de resolver sobre la corrección jurídica de la evaluación ambiental realizada para la autorización del parque eólico Cerros de Radona).
Y aunque es cierto que la sentencia impugnada en algún pasaje puntual hace una referencia a la doctrina de la Sala de instancia acaso demasiado genérica, sin concretar las sentencias en que se recoge la indicada doctrina -concretamente, al inicio del FD 8º-, tal vez pudiera deberse a su consideración (tal vez excesiva) de que la doctrina que tenía elaborada sobre el particular resultaba suficientemente conocida; y, en todo caso, no menos cierto es que después, ya en el FD 13º, se recogen pasajes de otras sentencias dictadas en instancia expresivos de esta línea jurisprudencial.
Ningún reproche, pues, merece la Sala de instancia por la toma en consideración del dictamen medio ambiental de la provincia de León en la resolución cuyo enjuiciamiento nos ocupa.
Así las cosas, hemos de rechazar estos tres primeros motivos de casación cuyas críticas -desde distinta perspectiva- se dirigen a combatir dicho modo de proceder.
- Aun en el supuesto de que fuera así, ya de entrada, tampoco tendría ello la relevancia pretendida en el recurso. Porque, si bien este último se apoya al efecto en declaraciones como las que extrae de resoluciones procedentes de esta Sala, como es el caso de nuestra Sentencia de 18 de septiembre de 2008 (RC 2730/2005 ):
'Una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, los órganos judiciales deben realizar su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Y desde luego
También tenemos dicho, por ejemplo, más recientemente, en nuestra Sentencia de 25 de septiembre de 2013 RC 4930/2010 :
'Al margen de ello, respecto de la forma de efectuar la valoración de la prueba también es
En relación con la infracción de las reglas de la sana crítica, como consecuencia de una valoración arbitraria de los medios de prueba, hemos declarado que, por su carácter excepcional, tiene carácter restrictivo, por lo que no basta la mera cita del artículo 9.3 y 24 de la Constitución , seguida de la simple alegación de que la apreciación de la prueba por la Sala a quo es ilógica o arbitraria, para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido'.
Esto es, hay que valorar los distintos elementos probatorios traídos al proceso; pero en el contexto concreto en que se incorporan a dicho proceso y, por tanto, dentro del conjunto de pruebas que se aportan al mismo. No puede dejar de considerarse así aspectos tales, como el número de piezas probatorias aportadas, su consistencia misma y también su sentido o no total o parcialmente coincidente con otras pruebas.
- Pero es que, al margen de lo expuesto, como antes indicamos, tampoco es cierta la premisa sobre la que descansa este motivo, esto es, la falta de valoración de los informes aportados por la entidad recurrente.
Hay que reparar en que tales informes se sitúan en la misma línea que el aportado por la Administración y ratificado en sede judicial. Pues bien, tras referirse a dicho informe:
'El informe pericial elaborado por D. Miguel Ángel de fecha 22 de noviembre de 2010, ratificado a presencia judicial, señala, no obstante, que el núcleo de población de la indicada especie se encuentra en la zona de Boeza y que este núcleo dista más de tres kilómetros del Parque Eólico, estando entre ambos lugares el Valle de Tremor.
Además, considera que las características de la zona donde se ubica el parque (por su vegetación y orografía) son poco atractivas para el urogallo cantábrico, ya que este prefiere coníferas en estado de latizal alto y extensas masas de robledales mixtos, que es lo que caracteriza la zona donde se ha detectado la población del urogallo, frente a la vegetación donde se ubica el parque, caracterizada por extensos brezales con muy recientes repoblación de coníferas y pequeños retazos de frondosas'.
La sentencia impugnada observa:
'
Y tras referirse también a su contenido:
'Por lo tanto, a juicio del informe aportado por la Administración
Concluye:
'
Y a continuación de forma sucesiva se enumeran las razones sobre las que, en efecto, descansa esta conclusión; y que desarrollaremos en los siguientes fundamentos (FD 8º y 9º).
En cualquier caso, por terminar con el que ahora nos ocupa, no ha lugar consiguientemente, por virtud de cuanto antecede, a la estimación del presente motivo.
No puede negarse la relevancia que, ciertamente, para la Sala de instancia tienen tales documentos, en punto a un extremo crucial, como es la presencia del urogallo en la zona:
'La presencia del urogallo cantábrico está a nuestro juicio acreditada tanto por la nota interna que la Sección de Ordenación y Mejora IV del Servicio Territorial de Medio Ambiente de León remite a la Comisión Territorial de Prevención Ambiental (folio 45 del expediente) como por el informe de la Guardia Civil de fecha 4 de marzo de 2009 incorporado al ramo de prueba de la parte actora'.
Pero no existe en toda la Sentencia ni una sola referencia al carácter 'pericial', ni de la Nota Interior de 26 de diciembre de 2007 dirigida por la Sección de Ordenación y Mejora del Servicio Territorial de Medio Ambiente de León a la Secretaría de la Comisión Territorial de Prevención Ambiental, ni del Informe del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil (SEPRONA).
Lo que la Sala sí recalca es el carácter objetivo de tales documentos conocidos desde el principio del litigio, frente a unos informes periciales aportados por las partes ya en el curso del proceso, cuando el conflicto ya se ha formalizado entre ellas.
Pero esto es una cosa y cosa distinta es que de este modo se les haya venido atribuir un carácter pericial del que carecen, y que es lo que el recurso pretende a la postre hacer valer al socaire de este motivo.
Tampoco dicho motivo, en consecuencia, puede prosperar.
Según la entidad mercantil recurrente, la infracción de las reglas de la sana crítica se ha producido porque la sentencia impugnada se aparta sin justificación de informes periciales y se decanta por un informe genérico sin trabajo de campo alguno y lleno de contradicciones, lo que hace que la valoración resulte errónea: acude a documentos genéricos y sacados de contexto, se basa en una sentencia que no es de aplicación al caso y, en fin, proyecta sus conclusiones sobre un parque que lleva en funcionamiento cuatro años, lo que acredita la plena validez de la declaración de impacto ambiental.
Para la Junta de Andalucía, se han dejado de valorar en la instancia el mapa que adjunta a su informe pericial donde se hacen constar los avistamientos del urogallo, así como los informes acreditativos del seguimiento de que los ejemplares radiomarcados de la especie son objeto, se han tenido por objetivos y concretos sendos documentos obrantes en el expediente que en realidad no son tales, y se ha alzaprimado su valor frente al informe pericial exhaustivo aportado la Administración; por lo que termina también solicitándose una integración de los hechos al término del desarrollo argumental del motivo.
- Es del todo evidente que lo que se pretende en esta sede es la realización por nuestra parte una nueva valoración de la prueba, por considerar errónea la que ha sido efectuada en la instancia, pretensión a la que no es posible acceder en casación, como tenemos declarado de forma reiterada. Valga por todas la cita de nuestra Sentencia de 18 de septiembre de 2013 (RC 5375/2010 ):
'No está de más recordar la naturaleza del recurso de casación que, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, con las excepciones que luego veremos. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.
En consonancia con ello, son principios en este ámbito casacional en relación con la valoración de la prueba, (por todas SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 ):
a) Que 'la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación'. STS de 30 de octubre de 2007 .
b) Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) 'la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia'. Y, como consecuencia de ello,
c) Que, no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem-- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales de/juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. [ de 15 de marzo de 2011 (RC 1247/2007), de 3 de febrero de 2011 (RC 3009/2006), 10 de noviembre de 2010 (RC 5095/2006 ), 24 de septiembre de 2009 (RC 5239/2006) ó 19 de junio de 2000 (RC 224/1994) entre otras muchas].
Las excepciones a la regla general tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa va/oración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ( STS de 17 de febrero de 2012, RC 6211/2008 ).
Por otra parte, la prueba pericial es de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ), quien no queda vinculado por lo que en él se exprese sino que puede alcanzar su propia conclusión de forma motivada'.
En cualquier caso, resulta inobjetable la valoración de la prueba practicada en la instancia. Una vez determinadas las distintas piezas probatorias a tomar en consideración en el caso (informes periciales y documentos obrantes en el expediente), y expuesto asimismo su contenido en los términos que ya indicamos en el fundamento precedente, la Sala sentenciadora procede a su confrontación mutua y considera desacertadas las conclusiones alcanzadas por las entidades demandadas sobre la base de los informes aportados por ellas, como ya sabemos también.
Por las razones que a continuación igualmente expresa la sentencia impugnada, de las que ahora hemos de hacernos eco:
'En
En
En la citada nota se dice
Y en el citado informe de la Guardia Civil se hace constar que consultadas las distintas Unidades del Seprona de la provincia de León resulta que en el lugar que en el cuadro adjunto se identifica como Parque Eólico Peña del Gato se ha detectado la existencia del urogallo y del oso pardo.
No nos parece verosímil que un funcionario de la Administración, sabedor de la importancia de esa nota, haga constar la riqueza de las aves en la zona, y especialmente el urogallo, de no existir tal importancia.
Dicho de otro modo, si la ubicación del parque en la zona donde se ha instalado fuese inocua, desde el punto de vista de las aves, ese informe no debería existir o debería darse alguna explicación sobre ello, lo que no consta, pese a que el Sr Ismael fue interrogado sobre ello.
Cabría, no obstante, pensar que la nota contiene un error -desde luego no explicado- pero es lo cierto que por la Guardia Civil y en un procedimiento penal se hace idéntica afirmación.
En
Tanto la Junta como Energías Especiales del Alto Ulla en conclusiones ponen de manifiesto las carencias de este informe, en especial por no haber habido un trabajo de campo, por no saber de donde obtiene los datos ('propios') que maneja, etc.
Tales objeciones, sin embargo, son, a nuestro juicio irrelevantes, dado que su interés está en las afirmaciones que a continuación vamos a exponer y que, no obstante la crítica que las partes hacen en sus escritos finales, se ven corroboradas por otros medios de prueba.
En efecto, conforme indicó el perito de la parte actora,
Esto último deviene a la postre el dato decisivo:
'Así es cierto que los
Por lo que se sigue insistiendo en ello:
'En la página 10 del citado informe se dice que el Parque Eólico Peña del Gato se encuentra a menos de 5.000 metros de tres cantaderos de urogallo (el perito de la Administración habla de entre tres y cuatro kilómetros); pero,
En la figura 1 -a la que se remite el informe en su página 10- y que obra a la página 11, comprobamos que el citado perito considera que la masa forestal en la que se asienta el parque eólico, además de ser un área de potencial expansión, es el corredor natural de dos bosques ocupados por el urogallo'.
- La integración pretendida al amparo del artículo 88.3 de nuestra Ley jurisdiccional , por otra parte, no se ajusta a las exigencias a las que condiciona su admisibilidad en esta sede; porque, por medio de ella, no se pretenden incorporar al enjuiciamiento hechos que no han sido tomados en consideración por la Sala de instancia, sino que, como acabamos de confirmar, lo que se trata es de proceder a la rectificación de los que sí lo han sido.
La falta de presencia de ejemplares de urogallo en la zona y su tendencia a moverse hacia el interior de las zonas próximas en los que se asienta la población - declarados LIC y ZEPA, por la indicada razón- y no hacia la zona de ubicación del parque, constituyen, en efecto, sendos extremos que han venido a ser desmentidos por la Sala a tenor de las consideraciones precedentes que hemos transcrito.
En lugar de lo afirmado de adverso, resulta así que la consideración de la zona del parque como corredor natural de dos bosques ocupados por el urogallo hace que dicha zona pueda ser útil a la especie, si no para su reproducción, sí para otros fines:
'En el acto de ratificación del citado informe, el Sr. Segismundo manifestó que antes de la construcción del parque las dos poblaciones de urogallo estaban más o menos comunicadas y, en concreto a preguntas de la Sra Letrada de la Administración dijo que si bien es cierto que el matorral bajo no es la vegetación optima para el urogallo (aunque la misma tampoco permite excluir la presencia de dicho animal, ya que el matorral de brezo representa una calidad intermedia para el urogallo), hay que pensar también en que esa zona (si bien no es hábil para la reproducción del ave) sí es útil para otros fines como zonas de movimiento, especialmente para los ejemplares más jóvenes o zonas de paradas en los flujos y, por lo tanto, cumple una función en el ciclo de vida de la especie'.
Y, por el contrario, dificulta la viabilidad de implantar en ella parques eólicos, por razón de las características propias de este tipo de instalaciones:
'De la misma manera, a preguntas del Letrado de la codemandada Energías Especiales del Alto Ulla, el Sr. Segismundo puso de manifiesto que el peligro para el urogallo no solo viene por la posibilidades de colisión con los aerogeneradores, sino también por el efecto visual, que reprime al urogallo, y, por eso, no va hacia esas zonas, y la fragmentación de su hábitat, precisando que hay que tener en cuanta los distintos rangos de población (adultos, jóvenes, etc...) y los distintos requerimientos de cada uno de esos rangos dado que cuando una población animal está fragmentada, como es el caso del urogallo en esa zona, el peligro de extinción es mayor'.
No ha lugar, en suma, a la estimación del motivo, por virtud de cuanto antecede.
- Ya como
Se sostiene así, por una parte, que el estudio de impacto ambiental se ajusta a la normativa aplicable ( Real Decreto Legislativo 1302/1986: artículo 7 ): tiene presente la presencia del urogallo, si no en la zona propia del parque sí en las inmediaciones; por lo que se estima adecuada una valoración que incluso va más allá de lo que le resulta exigible; de tal manera que es, en cambio, la sentencia impugnada la que se excede, ya desde esta primera perspectiva, al exigir a la evaluación unas exigencias superiores a las resultantes del ordenamiento jurídico.
Y, por otra parte, se estima también que los requerimientos de la sentencia van también más allá de lo establecido por el ordenamiento jurídico, al exigir la evaluación de los efectos sinérgicos y acumulativos del parque respecto de otros proyectos y confundir de este modo la evaluación ambiental de proyectos y la evaluación ambiental estratégica de planes: en cualquier caso, se asegura que la evaluación se realizó y que en prueba vino a confirmarse dicho extremo.
- En el fondo, el recurso de casación promovido por la
Se defiende así en el
Y, por otra parte, se reprocha igualmente a la sentencia impugnada como
Así, pues, y recapitulando, los motivos segundo y tercero del recurso de la Junta de Castilla y León responden esencialmente al mismo planteamiento que el que sirve de apoyo al motivo sexto del recurso planteado por la entidad mercantil recurrente (dividido a su vez en dos subapartados). Como avala, por lo demás, la coincidencia en los preceptos que se estiman conculcados en uno y otro caso. Por lo que cabe ahora proceder a su examen conjunto, como adelantamos.
- En cualquier caso, hemos de agregar que la entidad mercantil recurrente Energías Especiales del Alto Ulla S.A.U., asimismo, completa su argumentación denunciando que, tratándose de un mero vicio de forma el que, todo lo más, se hubiese producido, se trataría de un defecto no invalidante en virtud de lo previsto por el artículo 63.1 y 2 LRJAP -PAC; por lo que se han vulnerado estas previsiones, en tanto que la autorización impugnada en la instancia -por omitir algún dato- no deja de poseer los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, invocándose a este respecto la jurisprudencia elaborada por este Tribunal Supremo.
Pues bien, expuestos hasta aquí los motivos de casación que aún restan por enjuiciar, hemos de convenir en que, en efecto, así planteadas, las cuestiones suscitadas transcienden el plano puramente fáctico y comprometen las propias previsiones normativas que resultan de aplicación, por lo que aparecen correctamente articuladas por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de nuestra Ley jurisdiccional .
Habremos de ocuparnos de examinar las cuestiones indicadas, de modo sucesivo, y conforme al orden señalado, en los fundamentos que siguen.
- La sentencia impugnada deduce de la normativa vigente (Real Decreto Legislativo 1302/1986: artículos 1 y 2; Real Decreto 1131/1988 : artículos 1, 5 a 12 y anexo I) la ineludible necesidad de integrar en la valoración la relación de la zona donde se ubica el parque eólico con su entorno inmediato; por lo que no considera adecuada la valoración practicada.
Lo hace, además, con apoyo en la jurisprudencia recaída en el ámbito europeo ( Sentencia de 29 de enero de 2004, en el asunto C-404/09 ), precisamente, en relación también con el urogallo, aunque se trataba de instalaciones distintas en el caso (explotaciones mineras a cielo abierto); así como en alguna normativa posterior que puede emplearse como criterio interpretativo a los efectos que se pretenden, (Decreto 4/2009: plan de recuperación del urogallo cantábrico).
Y en este punto no puede dejar de tenerse presente, en efecto, que la influencia del parque para el urogallo se encuentra en el hecho no discutido de que la zona de Omañas, próxima al lugar donde se ubica el parque, está declarada Lugar de Interés Comunitario (LIC) y Zona Especial de Protección de Aves (ZEPA), espacios cuya respectiva extensión viene a coincidir, en atención, entre otras circunstancias, a la presencia del urogallo.
La importancia del análisis conjunto requerido por la normativa en los términos expuestos -de la zona donde se proyecta la instalación del parque y de su entorno- se acrecienta, pues, si dicho entorno ha venido a recibir la consideración de lugar de interés comunitario y zona especial de protección de aves, en atención a la necesidad de proteger una serie de especies, entre las cuales particularmente destaca el urogallo, por encontrarse en peligro de extinción.
Como señala la sentencia impugnada, apelando otra vez a la jurisprudencia europea:
'Cabe recordar en este punto lo manifestado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la ya mencionada la Sentencia de fecha 29 de enero de 2004 (asunto C -404/09 ) en el sentido de que la necesidad de tal análisis era más exigible a la vista de que en formulario normalizado de datos remitido a la Comisión para la declaración de LIC de un determinado lugar se pone de manifiesto la vulnerabilidad del lugar precisamente por las explotaciones mineras a cielo abierto (en nuestro caso por los parques eólicos)'.
No deja de reconocer la sentencia impugnada que es verdad que el supuesto de hecho de esta sentencia no es coincidente con el que aquí nos ocupa, pero el criterio que allí se recoge sí lo considera de aplicación. Por lo tanto:
'Si es la presencia del urogallo lo que justificó el establecimiento del LIC y ZEPA en la zona de Omañas,
Así, pues, no se trata de valorar la zona en que viene a instalarse el parque eólico en sí misma considerada, ni que en la declaración se haya valorado o dejado de valorar un determinado 'dato', como en algún momento afirman los recursos. Se trata de determinar más ampliamente, al menos en estos casos, si la valoración puede considerarse 'adecuada', prescindiendo del entorno inmediato y de las interconexiones existentes con él. Como prosigue afirmando la sentencia:
'La existencia del LIC y de la ZEPA obliga, pues a la Administración a evaluar el impacto que el parque eólico tiene en la especie que justifica tales declaraciones de LIC y ZEPA en la medida en que existan datos que permitan fundadamente pensar en una posible o potencial afectación'.
Solo así se cumple el artículo 6 del Real Decreto 1997/1995 , que coincide con el mismo precepto de la Directiva 92/43/CEE (Directiva Habitats), que obliga a someter a una 'evaluación adecuada' aquellos planes o proyectos que sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesarios para la misma puedan afectar a los lugares protegidos, esto es, en los términos expresados por la sentencia:
'Esta evaluación adecuada tiene por objeto analizar si el plan o proyecto afecta de una manera apreciable a los lugares protegidos o que los lugares que, situados fuera de los expresamente protegidos, pueden ser afectados'.
El resultado de la valoración, pues, podrá ser positivo o, llegado el caso, hasta negativo; pero lo que no cabe es prescindir de la indicada valoración.
- Siendo así, difícilmente puede compartirse la apreciación de que, para satisfacer las exigencias de una 'evaluación adecuada', basta con limitarse a constatar la existencia del urogallo en las proximidades del parque, pero no en su lugar de construcción, aunque dicho entorno esté declarado LIC y ZEPA.
Lo importante no es que resulte exigible un estudio de avifauna como tal propiamente dicho, con esta u otra denominación (en este extremo no le falta razón a la Junta de Castilla y León). Pero lo que sí hay que considerar insuficiente es limitarse a recoger dentro del estudio (folios 908 y siguientes) en una especie de listado o inventario la existencia del urogallo en las inmediaciones, sin contemplar su comportamiento y los criterios a emplear en su seguimiento y evolución, la periodicidad, frecuencia o duración de los controles, etc.
En el formulario oficial del LIC Omañas, en el apartado dedicado a la vulnerabilidad, además, de los incendios forestales, se recoge, como factor de vulnerabilidad de la especie, los parques eólicos en su interior y también en su perímetro.
A tenor de la fundamentación de la sentencia, así, pues, no podemos sino compartir las conclusiones alcanzadas por ella. La cuestión clave reside, en efecto, en la inclusión de la evaluación del perímetro del parque en el marco de la declaración de impacto ambiental. Los preceptos que se citan como infringidos han sido adecuadamente interpretados, máxime cuando, según se afirma también, y como ya indicamos antes,
Apelando a la jurisprudencia europea y, una vez más, también en relación con el urogallo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también vino a pronunciarse en su Sentencia de 24 de noviembre de 2011 en el sentido expuesto:
'El Reino de España sostiene que esa pérdida de hábitat carece de importancia para la conservación del urogallo, puesto que la zona de que se trata no incluye ningún 'cantadero'. (...) No puede admitirse esta alegación, pues, aun suponiendo que dicha zona no fuese utilizable como 'cantadero',
Hemos de venir a desestimar, pues, los motivos de casación examinados en este fundamento.
- La sentencia impugnada afronta esta cuestión en sus FD 12º y 13º y comienza por destacar los términos en que aquella se planteaba en la demanda:
'Se denuncia la fragmentación de proyectos en el sentido de que no se han tenido en cuenta en la Declaración de Impacto Ambiental lo efectos que puede producir el parque eólico que ahora nos ocupa en relación a los ya existentes o en proyecto y así se afirma en la demanda y se reitera en las amplias conclusiones presentadas que '
Denuncia, por lo tanto, la omisión en la valoración ambiental de los efectos conjuntos de las instalaciones vecinas'.
Ahora bien, la queja ha de precisarse en el sentido que también se expone:
'La determinación concreta del motivo impugnatorio creemos que es de interés a la vista de las alegaciones que formula la codemandada, Energías Especiales del Alto Ulla, ya que
El último párrafo del folio 37 de las conclusiones de la actora lo pone igualmente de manifiesto'.
Centrada de este modo la cuestión, la sentencia dirá todavía dentro de este fundamento:
'Este es el caso de la línea de evacuación común a los parques, que recoge la producción de hasta once parques eólicos y en ningún momento se refiere a los efectos sinérgicos y cumulativos que esta gran brecha genera sobre el entorno en el que se ubica (y se remite a efectos de prueba a la DIA de la línea de evacuación común); y otro tanto sucede con la subestación de Villameca, donde vierten los 20 parques eólicos de Omaña-Cepeda, como punto último de conexión a la REE donde no solo no se contemplan los referidos 20 parques, sino que es excluida del trámite de EIA'.
Para justificar la necesidad de proceder a la evaluación de los efectos sinérgicos y acumulativos, en su siguiente FD 13º, recurre la sentencia impugnada a otra resolución precedente de la misma Sala de instancia (Sentencia de 27 de abril de 2012 , que ha tenido su continuidad en la Sentencia de 7 de junio de 2013 , relativas ambas a sendos parques eólicos previstos en la misma zona y devenidas firmes, en las que también se refieren algunos antecedentes), cuyo contenido reproduce literalmente en dicho fundamento.
Así las cosas, por razones de coherencia y unidad de doctrina, la Sala de instancia vendrá ahora a insistir en el mismo planteamiento, ya en su FD 14º, saliendo al paso de las objeciones puestas de manifiesto de contrario:
'En este punto hay que decir que si bien es cierto que en el informe emitido por D. Valeriano , Jefe del Servicio Territorial de Medio Ambiente de León, en el recurso 673/2009 se dice que sí se han tenido en cuenta esas sinergias, la verdad es que ello no consta, y la misma valoración nos merecen los informes de fecha 21 de junio de 2010 y 2 de septiembre de 2009, incorporado a las actuaciones, vertidos a propósito de los recursos de alzada interpuestos o la manifestación del perito D. Miguel Ángel en el sentido de que aunque no se diga, sí se han tenido en cuenta los parques Valdelacasa III y Valdelín'.
Sobre todo, por lo que después queda igualmente afirmado:
'Pero es más, tal y como explicó ese perito en el acto de la ratificación de su informe,
- Pues bien, en este punto no podemos sino resaltar que las consideraciones expuestas por la sentencia se ajustan a la doctrina jurisprudencial que también tenemos establecida en esta materia, la cual ha recaído además específicamente respecto de proyectos de ejecución de parques, lo que excluye el alegato formulado de contrario que, por un lado, en el caso del recurso promovido por la entidad mercantil recurrente, limita la necesidad de tomar en consideración los efectos acumulativos y sinérgicos a los planes en el marco de la evaluación ambiental estratégica (lo que, por otra parte, no es congruente con la cita de los preceptos que se citan como infringidos y que corresponden a la normativa reguladora de los proyectos); y, por otro lado, en el caso del recurso de la Junta de Castilla y León, limita su exigibilidad al estudio de impacto ambiental propiamente dicho, de modo que habría de extenderse a la declaración de impacto propiamente dicha.
Así en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2013 (RC 4027/2010 ) dijimos:
'
Al respecto, cabe significar que, como aduce la defensa letrada de la Sociedad Española de Ornitología en su escrito de oposición al recurso de casación,
(...)
También en nuestra Sentencia de 10 de mayo de 2011 (RC 3623/2010 ), en relación a cuatro piezas separadas de suspensión de la ejecución de cuatro parques en la misma zona:
'El único motivo de casación no puede tener favorable acogida. La referencia que se hace en el recurso a la doctrina del
Y nuestra doctrina, por otra parte, se acomoda a las exigencias de la jurisprudencia europea. En la Sentencia de 24 de noviembre de 2011 en el caso 404/09, Comisión contra el Reino de España , como ya hemos mencionado antes, y a propósito del urogallo se afirma:
'(...) las evaluaciones de impacto ambiental efectuadas antes de la aprobación de los proyectos (...) no incluyen análisis alguno de los posibles efectos acumulativos de las diferentes explotaciones sobre el urogallo, pese a que, en este caso, tal análisis era obligado. Asimismo, esas evaluaciones tampoco contienen indicaciones suficientes que permitan comprobar que las repercusiones de dichas explotaciones sobre la población de urogallos existente en la ZEPA del Alto Sil hayan sido efectivamente valoradas.
Por lo tanto, no puede considerarse que, antes de la autorización de aquellas explotaciones, hayan sido identificados, a la luz de los mejores conocimientos científicos en la materia, todos los aspectos del plan o del proyecto que, por sí solos
Por consiguiente, las autorizaciones de dichos proyectos no se ajustaban a lo dispuesto en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva sobre los hábitats'.
De forma más profusa, en relación a otro caso en España y en la misma Comunidad Autónoma, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de diciembre de 2011, recaída en el caso 560/2008 :
'Recuérdese que el
artículo 6, apartado 3, de la Directiva 92/43 establece un procedimiento de evaluación destinado a garantizar que únicamente se autorice un plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a este último, en la medida en que no cause perjuicio a la integridad de dicho lugar (véanse las
sentencias de 7 de septiembre de 2004, Waddenvereniging y Vogelbeschermingsvereniging, Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A./02, Rec. p. I.7405, apartado 34, y
de 26 de octubre de 2006 ,
Comisión/Portugal, C-239/04 , Rec. p. I.10183, apartado 19). (...) En cuanto al concepto de «adecuada evaluación» en el sentido del
artículo 6, apartado 3, de la Directiva 92/43, el Tribunal de Justicia ha declarado que dicha evaluación debe entenderse de modo que las autoridades competentes puedan tener la certeza de que un plan o proyecto no producirá efectos perjudiciales para la integridad del lugar de que se trate, ya que, cuando haya incertidumbre sobre la inexistencia de tales efectos, dichas autoridades deberán denegar la autorización solicitada (véase la
sentencia de 20 de septiembre de 2007, Comisión/Italia, C-304/05 , Rec. p. I.7495, apartado 58). (...) Pues bien, de los apartados 99 a 103 de la presente sentencia se desprende que
Tampoco cabe acoger los motivos denunciados, pues, desde la perspectiva examinada en este fundamento.
De nuevo en este punto hemos de disentir de las apreciaciones sobre las que se sustenta el recurso.
La virtualidad del trámite de la declaración de impacto ambiental y su realización en las condiciones legalmente requeridas, en ningún modo, puede venir a alcanzar con carácter general la consideración de una mera irregularidad no invalidante del procedimiento administrativo. Lo acabamos de declarar también en una resolución dictada hace apenas unos días ( Sentencia de 9 de julio de 2015 RC 3539/2012 ).
A salvo que haya podido incurrirse en alguna irregularidad menor, en efecto, la indebida realización del trámite ambiental impide, con carácter general, alcanzar a la actuación administrativa que pretenda realizarse la finalidad propia que por medio de dicho trámite pretende preservarse, esto es, la debida toma en consideración y ponderación de los valores ambientales confluyentes.
Por eso, todo lo más, la controversia podrá suscitarse en torno a la concreta categoría de la invalidez a la que procede adscribir la falta de realización del indicado trámite o su realización en condiciones legalmente inadecuadas, esto es, si procede declarar en tales circunstancias la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la actuación administrativa sujeta a la preceptiva realización del trámite ambiental.
Pero, con carácter general, hemos de excluir que su práctica irregular pueda desembocar en una mera irregularidad formal no invalidante, como defienden los recursos.
La jurisprudencia citada en el recurso se refiere a la omisión de algún dato, pero lejos está de poder tener tal consideración la falta de realización de una evaluación adecuada de la presencia del urogallo en el entorno próximo en lugares especialmente protegidos y la idoneidad de la zona misma donde se ha construido el parque eólico como corredor natural de la especie; o, desde distinta perspectiva, la falta de evaluación de los efectos sinérgicos y acumulativos que resultan de la previsión de la citada instalación respecto a la previsión y construcción de otros parques eólicos (con sus correspondientes infraestructuras) en la misma zona; que es en lo que en definitiva la sentencia impugnada cimenta sus propias conclusiones.
No ha lugar, pues, a la estimación de los motivos, tampoco desde la perspectiva expuesta.
VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.
Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Fallo
1º. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación nº 3507/2013, interpuesto por la Entidad ENERGÍAS ESPECIALES DEL ALTO ULLA, S.A.U. y por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN contra la Sentencia nº 1606/2013 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 30 de septiembre de 2013, recaída en el recurso nº 1630/2009 .
2º. Condenar a las partes recurrentes en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.