Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3657/2013 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Quinta por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación número 3657/2013, interpuesto por la Procuradora Doña María Leocadia García Cornejo, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ÁVILA, contra la sentencia de 21 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Burgos) en el recurso 177/2011 , sostenido contra la Orden FOM/599/2011, de 6 de mayo, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, por la que se aprueba definitivamente la sexta modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Ávila, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León el 10 de mayo de 2011. Ha sido parte recurrida la FEDERACIÓN DE EMPRESAS DE LA CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PÚBLICAS DE ÁVILA, representada por la Procuradora Doña Pilar Cermeño Roco.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Burgos) dictó, el 21 de septiembre de 2013, sentencia en el recurso 177/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Que se estima el recurso contencioso-administrativo núm. 177/2011interpuesto por la Federación de Empresarios de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Ávila representada por el Procurador Don Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado Don Manuel Martí Ferrer contra la ORDEN FOM/599/2011, de 6 de mayo, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León por la que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Ávila, publicada en el BOCyL de 10 de mayo de 2011 y en virtud de dicha estimación se declara nula la mencionada Orden y la citada modificación, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas por las causadas en este incidente'.

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ÁVILA presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a lo que se accedió mediante diligencia de ordenación de la Sala de instancia de 9 de octubre de 2013, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO.- Dentro del plazo concedido, compareció ante esta Sala la Procuradora Sra. García Cornejo, en la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ÁVILA, y formalizó escrito de interposición, que contiene cuatro motivos de casación: el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por incurrir la sentencia en falta de motivación -con infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , 218 LEC y 33.1 , 67.1 LJCA , entre otros-; e incongruencia por exceso, al anular las modificaciones sobre clasificación como suelo urbanizable residencial de sectores (como 'Los Barros'), la clasificación como sistemas generales de espacios protegidos (Río Chico y Arroyo Vaquerizo) o la descatalogación y delimitación de yacimientos arqueológicos (Rivilla y Cristo Chico).

Los tres motivos siguientes se amparan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional : el segundo considera infringidos los artículos 317 , 319 y 348 LEC y estima que la sentencia impugnada incurre '... en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución ', al no tener en cuenta las pruebas documentales públicas y periciales practicadas e ignorar la certificación emitida por el Secretario General del Ayuntamiento sobre la población '...sin justificación alguna'. Alega, como tercer motivo, la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate ( art. 88.1.d) LJCA ), por aplicación indebida la doctrina jurisprudencial desarrollada en torno al concepto de 'ius variandi',significando al respecto que ' (...) A mayor abundamiento, ha quedado probado que la orden anulada no ha incurrido en fraude de ley y no se han vulnerado los principios generales del derecho relacionados con el interés público, la participación pública la igualdad y la racionalidad y no la arbitrariedad de la actuación administrativa'; para finalizar, en el cuarto motivo, alegando aplicación indebida de los artículos 2.2 y 10 Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, porque la sentencia no concreta en qué medida se vulneran dichos preceptos. Así, la Administración local recurrente '...considera que la Orden anulada se ajusta a los siguientes principios, que en cualquier caso no han quedado desvirtuados en el proceso: Se proyecta un desarrollo sostenible y ordenado, no produce ningún impacto ambiental, no se genera segregación social, se han sopesado los costes energéticos (...), no se trata de una clasificación indiscriminada, sino responsable (...) no se impide la libre competencia de la iniciativa privada para la urbanización[y] no se contemplan prácticas especulativas, obstructivas y retenedoras de suelo'.

TERCERO.- La Sección Primera de esta Sala, por providencia de 21 de febrero de 2014, admitió a trámite el recurso de casación, acordando su remisión a esta Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos, ordenándose luego, mediante diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2014, entregar copia del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la Procuradora de la FEDERACIÓN DE EMPRESAS DE LA CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PÚBLICAS DE ÁVILA mediante escrito de 22 de abril de 2014, en el que solicitó del Tribunal Supremo, respecto del recurso de casación '...declare su inadmisibilidad, o subsidiariamente, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso de casación, y confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla-León (Burgos), de fecha 20 de Septiembre de 2013 '.

CUARTO.- Mediante providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de junio de 2015, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos), por la que se estimó el recurso dirigido contra la Orden de 6 de mayo de 2011, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León que aprueba definitivamente la sexta modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Ávila.

Debemos aclarar, en primer término, que las causas de inadmisibilidad formalmente esgrimidas por la Federación de empresas recurrida en su escrito de oposición al recurso, basadas en la falta de fundamento de los cuatro motivos de casación, en realidad revelan la falta de éxito procesal que, a juicio de la Federación comparecida, merece el recurso de casación deducido por el Ayuntamiento de Ávila, merced a la escasa consistencia, en su opinión, de los argumentos jurídicos empleados en su sustento, denuncias todas ellas que, al margen de la entidad con que concurran, resultan inseparables del fondo del asunto y, como tales, deben ser abordadas con ocasión del examen de los diferentes motivos, lo que obviamente presupone su admisión para poder adentrarnos en tal enjuiciamiento de fondo.

También hemos de precisar que, en virtud de las recientes sentencias de 17 , 18 y 19 de junio de 2015 , este Tribunal Supremo ha resuelto, en sentido desestimatorio, otros tres recursos de casación, los nº 3367 , 3436 y 3662/2013 , promovidos igualmente por el Ayuntamiento de Ávila frente a otras tantas sentencias de la Sala de este orden jurisdiccional con sede en Burgos, pronunciadas en los mismos términos que la que ahora se examina, en relación también con idéntica modificación del PGOU de Ávila, por lo que, dada esa sustancial identidad, que comprende igualmente la de los motivos de casación articulados en uno y otro caso, hemos de remitirnos a lo señalado en ellas.

SEGUNDO.- En el recurso de instancia, se sostuvo por la parte demandante que la sexta modificación del PGOU constituye un fraude de Ley, al incurrir en arbitrariedad y falta de motivación, ya que se alega que responde a la finalidad de dar cumplimiento a un convenio urbanístico para beneficiar a tres entidades mercantiles vinculadas entre sí y para lo cual se ha procedido a reclasificar una superficie de más de 500.000 m2, incurriendo en fraude de Ley al dar apariencia de legalidad a lo que vulnera el ordenamiento jurídico.

En respuesta a tal alegación, la sentencia de instancia concluye que:

'[...] resulta evidente que la mera existencia de un convenio urbanístico, no puede llevar a considerar por sí mismo que estemos ante una desviación de poder, aunque es cierto que si acudimos a la Memoria de la presente modificación, la misma explicita de manera harto detallada, como han reflejado las partes demandadas en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, las distintas motivaciones que han llevado a dicha clasificación, pero no obstante lo cual, esta Sala ha de precisar, en primer lugar, que no se entiende porque se ha procedido a tal modificación, cuando el 29 de enero de 2010, se había procedido por el Ayuntamiento a iniciar la revisión del PGOU de Ávila, con la publicación del documento de avance del mismo, al que también se refiere dicho Ayuntamiento, en su contestación a la demanda, cuando esta modificación, precisamente estima su desarrollo en 24 años, por lo que resultaba más coherente que dicha reclasificación del terreno se hubiera producido, en su caso, con ocasión de la revisión, cuya información, en cuanto a las previsiones demográficas, es la que se tiene en cuenta por la modificación impugnada, pero además tampoco se comprende la urgencia de la modificación, cuando según los propios datos del Ayuntamiento, en el PGOU vigente se planteaban un total de 17.278 viviendas, de las cuales se han ejecutado 6.608, lo que implica que quedan por ejecutar 10.670 viviendas, si quedan dichas viviendas por ejecutar, no existe una urgencia de que por vía de modificación se pretenda añadir a las mismas las 3.396 viviendas planteadas por la Sexta Modificación, sin esperar a la revisión del Plan, pero es que además tampoco se comprende como se parte de estudios demográficos que el propio Ayuntamiento reconoce que difieren de los datos oficiales del INE y se afirma en la contestación a la demanda, que desde el servicio de Estadística del Ayuntamiento se defiende la tesis de que la cifra de empadronados que realmente reside en el municipio al finalizar el año 2009 supera el umbral de 60.000 habitantes, cuando si se acude a la página web del Ayuntamiento, en la fecha actual, resulta que la cifra de población actualizada al mes de agosto de 2013 es de 60.505 habitantes, luego dicha cifra solo se ha superado este año y con una población según el INE para el año 2012 de 58915 como se puede consultar el su página web oficial'.

TERCERO.- La sentencia a quoconsidera igualmente que:

'[...] con respecto al incumplimiento por la sexta Modificación del sometimiento al procedimiento de evaluación ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 157.2 del RUCyL, toda vez que todo el suelo urbanizable que clasifica, no es colindante con el suelo urbano de la ciudad, en los términos exigidos por el artículo 27.2 b), por comprender los dos sectores indicados, también resultaría incumplido'.

CUARTO.- En lo referente a la nueva clasificación del suelo, la sentencia razona, también en su fundamento cuarto, en los siguientes términos:

'[...] Dichas determinaciones no pueden compartirse a la vista de lo expuesto y por lo que si a ello añadimos el dato de que de acuerdo con la normativa urbanística aplicable, para la clasificación del suelo como urbanizable y dado que ha de atenderse a lo que establece tanto la Ley de Urbanismo de Castilla y León en su artículo 13.1 , en su redacción dada por la Ley Castilla y León 4/2008 de 15 septiembre 2008 [...]

[...] Por lo que, en contra de dichas afirmaciones, aparece que si se examina la prueba pericial practicada en el presente recurso y si bien se concluye por el Perito ...., que el Sector PP 22 los Barros cumple, dado el perímetro del mismo de 3.300 metros, con el requisito del 20% respecto a la colindancia con el sector PP 9, que se considera suelo urbano en un 11,8% y con el sector de suelo urbanizable PP 6 en un 8,5%, lo que determina que deba considerarse cumplido el requisito del artículo 27, pero hemos de significar que todo el informe se limita a dicho Sector PP 22 los Barros, no al resto de los sectores que también incluye la modificación y que no puede concluirse que los dos otros sectores ya cumplan con dicho requisito a modo de contagio por cumplimiento del mismo por el Sector PP 22, ya que ello dejaría vacío de contenido y sin sentido la previsión del artículo 27 bastando con que se procediera a dividir en sectores, la superficie a reclasificar para que así su perímetro cumpliese con las previsiones legales, tampoco puede aceptarse que en una misma modificación y reclasificación se aplique la regla 27.2 b) 2º en el sentido de que los sectores se clasifiquen simultáneamente, sino que se trata de que el sector que se vaya a clasificar linde en dicha superficie con otros que ya estén previamente clasificados, solo de esa manera se cumple la finalidad de crecimiento compacto, afirmación que resulta dudosa para la clasificación que nos ocupa, baste por otro lado apreciar que del propio Plano 3 hoja 1 de la propia Modificación, donde se evidencia que el planeamiento en Ávila nunca se ha producido el crecimiento hacia el sur, sino hacia este y menos en forma de apéndice como el que se ha realizado y que los requisitos legales se cumplirían respecto al Sector PP 22, pero no respecto a los otros dos sectores, por ello se debe concluir con que la modificación objeto del presente recurso incumple las prescripciones para clasificación del suelo como urbanizable previstas en el artículo 27 del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y si bien no cabe considerar que se haya incumplido la previsión establecida en el artículo 58, en cuanto a la documentación existente, que exige que las modificaciones del planeamiento contengan las determinaciones y documentación necesarias para su finalidad específica, que se especificarán reglamentariamente, incluyendo al menos su propia justificación y el análisis de su influencia sobre la ordenación general del Municipio, ya que si bien ello formalmente aparece recogido en la modificación impugnada, pero ello no impide que se aprecie el incumplimiento del artículo 27, en los términos antes expuestos [...]'.

QUINTO.- Por último, se razona en la sentencia, en lo que aquí interesa, que:

'[...] Este principio de desarrollo territorial y urbano sostenible se recoge a lo largo del articulado y más concretamente en los arts. 2.2 y 10 del citado TRLS (y también en los mismos artículos de la Ley 8/2007 de Suelo ). Y estos principios también han sido acogidos, completados y desarrollados en la LUCyL mediante la reforma operada por Ley 4/2008, y en el RUCyL mediante la reforma del mismo mediante el Decreto 45/2009, que como hemos indicado resulta de aplicación en el presente enjuiciamiento y que reflejan las tendencias del urbanismo español y que no han sido tenidas en cuenta en el presente caso por el planificador al aprobar dicha Orden y mencionada modificación y tales principios ya aparecían recogidos en la Ley 8/2007 de Suelo, que constituye normativa básica estatal [...]'.

SEXTO.- Frente a la referida sentencia se interpone recurso de casación, en que, como primer motivo, se denuncia, al amparo del art. 88.1.c) LJCA , la infracción de los arts. 24 y 120.3 CE , por incurrir la sentencia en falta de motivación e incongruencia por exceso.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre , la motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi.

Por lo demás, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión. En definitiva, por motivación debe entenderse '...la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria'. En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 explica que: '...La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo'. Con idéntico criterio la sentencia de 20 de diciembre de 2012 señala: '. ..la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate'.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia, contiene, a juicio de esta Sala, una motivación suficiente acerca de las razones que justifican su decisión de anular la modificación del PGOU impugnada. En los anteriores fundamentos nos hemos referido a los citados motivos y a los razonamientos que los sustentan, que constituyen, unos y otros, expresión suficiente de la ratio decidendi, de tal forma que la parte hoy recurrente ha podido conocer suficientemente las causas de la nulidad acordada.

En concreto, son varias las razones en las que se basa la Sala de instancia para adoptar tal decisión, las cuales, sintéticamente expuestas, son las siguientes:

1) Irracionalidad y arbitrariedad del planeamiento, al no justificarse ni motivarse adecuadamente los cambios introducidos en la modificación aprobada, teniendo en cuenta tanto las necesidades de vivienda a la vista de los datos de población, como al hecho de la existencia de un procedimiento dirigido a la revisión del plan.

2) Inexistencia e incumplimiento de los trámites de evaluación ambiental.

3) Incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 27 del Reglamento de la Ley del Suelo autonómica, para la clasificación del suelo como urbanizable.

4) Dada la inexistencia de justificación de nuevas demandas de vivienda, la infracción de los principios de desarrollo sostenible, incorporados a la legislación estatal del suelo.

OCTAVO.- Se denuncia también, a través del propio primer motivo, la incongruencia por exceso, dado que, a juicio del recurrente, hubiera resultado suficiente y acorde con la fundamentación de la sentencia haber procedido a la declaración de nulidad parcial, limitando tal declaración a alguno de los contenidos de la modificación impugnada.

Al plantear este motivo, olvida el Ayuntamiento recurrente dos datos fundamentales para su desestimación. En primer lugar, que la propia demanda dirigía su pretensión contra la totalidad de la modificación; y, en segundo término, que los motivos de declaración de nulidad, que anteriormente hemos extractado, afectan a la totalidad de la modificación y no a meros aspectos parciales de su regulación.

NOVENO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción de los arts. 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir la sentencia en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 CE , por haberse ignorado la certificación municipal sobre la población, sin justificación suficiente.

Sobre este motivo, conviene recordar que, aunque con carácter general esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la LJCA que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo esta regla general admite excepciones, como advierten numerosas sentencias de esta Sala, por todas la de 3 de diciembre de 2001 (recurso de casación nº 4244/1996 ), que señala que, entre otras cuestiones relacionadas con la prueba, puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

En efecto, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 24 septiembre de 2008 (recurso de casación nº 2114/2006 ), recuerda que no cabe la rectificación en el recurso de casación de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, pues la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo en la LJCA, lo cual se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

No obstante, también señala la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias entre otras de 6 de octubre de 2008 (recurso 6168/07 ) y 26 de enero de 2009 (recurso 2705/05 ) que la anterior doctrina admite como excepciones los casos en que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1 de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica, si bien no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles.

DÉCIMO.- En este caso la sentencia impugnada no incide en esos excepcionales supuestos de irrazonabilidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia sí que toma en consideración, para rechazar sus conclusiones, el certificado aportado por el Ayuntamiento de Ávila, cuando concluye que:

'[...] pero es que además tampoco se comprende cómo se parte de estudios demográficos que el propio Ayuntamiento reconoce que difieren de los datos oficiales del INE y se afirma en la contestación a la demanda, que desde el servicio de Estadística del Ayuntamiento se defiende la tesis de que la cifra de empadronados que realmente reside en el municipio al finalizar el año 2009 supera el umbral de 60.000 habitantes, cuando si se acude a la página web del Ayuntamiento, en la fecha actual, resulta que la cifra de población actualizada al mes de agosto de 2013 es de 60.505 habitantes, luego dicha cifra solo se ha superado este año y con una población según el INE para el año 2012 de 58915 como se puede consultar el su página web oficial'.

Por otra parte, ninguna arbitrariedad supone la aceptación de los datos de población del Instituto Nacional de Estadística, organismo público cuyos informes tienen, al menos, la misma fuerza de convicción que el certificado municipal.

DÉCIMOPRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 88.1 d) LJCA , se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial en torno al ius variandidel planificador urbanístico.

Como afirma la STS de 23 de abril de 1998 : '[...] La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el 'ius variandi' que en este ámbito se reconoce a la Administración... Este 'ius variandi' reconocido a la Administración por la legislación urbanística, se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observación de los principios contenidos en el art. 103 de la Constitución '.

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 30 septiembre 2011 (recurso de casación nº 1294/2008 ): '... Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general, compatibles con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la que, de forma reiterada, queda señalado que las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación -sirvan de muestra las SSTS de 24 de marzo de 2009 (casación 10055 / 2004 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 )- (FJ 7)'.

En parecidos términos, nos pronunciamos en la Sentencia de 29 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6392/2008), señalando que: '[...] La Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia -como es el caso de la Sentencia antes citada de 14 de junio de 2011 -, que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución 168 Así, entre otras, deben citarse las SSTS de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que 'las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal'.( STS 3ª -29/2/2012- 6392/2008 ) Control de la discrecionalidad del planeamiento por hechos determinantes Sentencia de 23 noviembre 2011 (Recurso de Casación 6091/2007 ) 'Nuestra jurisprudencia ha afirmado también, sin embargo, que la discrecionalidad no está exenta de control jurisdiccional, ya sea mediante la técnica de control de los elementos reglados, ya mediante otras técnicas (desviación de poder, control de los hechos determinantes o por los principios generales del Derecho) que permiten a este orden jurisdiccional verificar si la Administración se ha apartado de los intereses generales a que debe servir. [Por todas, Sentencias de 13 de junio de 2011 (Casación 4045/2009 ), 20 de marzo de 1999 (Casación 1478/1993 ) o de 15 de octubre de 1999 (Casación 673/1994 )].

Por otro lado, también hemos establecido que la planificación urbanística está orientada a satisfacer no solo las necesidades presentes sino también las del futuro; lo que se ha venido en llamar el horizonte del plan. En esa tarea prospectiva, con proyecciones de bastantes años, es admisible la utilización de criterios flexibles para dar respuesta, en su caso, a posibles cambios de coyuntura demográfica, sin que por ello se esté incurriendo en irracionalidad'.

DECIMOSEGUNDO.- Consecuentemente, el reconocimiento del ius variandiy de un margen de discrecionalidad administrativa no puede excluir el control jurisdiccional de las potestades de planeamiento, esencialmente en lo referente al cumplimiento del interés público, con sometimiento a principios de racionalidad y adecuación a la realidad que se trata de ordenar.

En efecto, el ejercicio de toda potestad administrativa opera sobre una determinada realidad de hecho, por ello si la Administración para el ejercicio de una potestad discrecional parte de una determinada realidad fáctica, los hechos que le sirven de fundamento deben existir. En definitiva la fijación y determinación de los hechos no es una potestad discrecional, por lo que no puede la Administración partir de hechos inexistentes, inventados o distintos a los reales.

Ahora bien, el control judicial no se detiene en la verificación de la existencia de los hechos, sino que se extiende a la valoración de éstos que la Administración realiza. Puede afirmarse, en conclusión que el control judicial '...aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas'( Sentencia de 8 de junio de 1992 ), pues 'la discrecionalidad no supone una permisividad para actuar en contra de las más elementales reglas de la racionalidad y el buen sentido, sino que está limitada por ellas'( Sentencia de 18 de julio de 1992 ).

Pero, además, el control judicial no se detiene en el aspecto meramente formal de la exigencia de motivación, sino que una decisión es arbitraria cuando aun si la Administración alegue razones, éstas no resultan adecuadas para justificar la decisión adoptada.

DECIMOTERCERO.- Trasladando esta doctrina general al caso presente, debemos preguntarnos si los cambios introducidos en la Modificación impugnada responden a dichos parámetros.

Conviene recordar que la modificación tiene por objeto las siguientes actuaciones: la reclasificación de 926.129,93 m2 de suelo rústico común como suelo urbanizable, situados al sur de la CL-505, mediante la creación de tres sectores, así el Sector SUR- PP 22, como suelo urbanizable residencial, denominado 'Los Barros' con una superficie de 373.811,00 m2 con 70.000 m2 de sistemas generales externos adscritos, el Sector SUR PP-23-A como suelo urbanizable Residencial-Comercial, denominado 'Naturávila 1', con una superficie de 309.150,77 m2 con 40.000 m2 de sistemas generales externos adscritos, y el Sector SUR PP-23-B, como suelo urbanizable Residencial, denominado 'Naturávila 2', con una superficie de 243.168,16 m2 con 37.000 m2 de sistemas generales externos adscritos.

Frente a tal finalidad la sentencia razona lo siguiente:

a) '...que no se entiende por qué se ha procedido a tal modificación, cuando el 29 de enero de 2010, se había procedido por el Ayuntamiento a iniciar la revisión del PGOU de Ávila, con la publicación del documento de avance del mismo, al que también se refiere dicho Ayuntamiento, en su contestación a la demanda, cuando esta modificación, precisamente estima su desarrollo en 24 años, por lo que resultaba más coherente que dicha reclasificación del terreno se hubiera producido, en su caso, con ocasión de la revisión'.

b) '...tampoco se comprende la urgencia de la modificación, cuando según los propios datos del Ayuntamiento, en el PGOU vigente se planteaban un total de 17.278 viviendas, de las cuales se han ejecutado 6.608, lo que implica que quedan por ejecutar 10.670 viviendas, si quedan dichas viviendas por ejecutar, no existe una urgencia de que por vía de modificación se pretenda añadir a las mismas las 3.396 viviendas planteadas por la Sexta Modificación, sin esperar a la revisión del Plan'.

c) '... tampoco se comprende cómo se parte de estudios demográficos que el propio Ayuntamiento reconoce que difieren de los datos oficiales del INE y se afirma en la contestación a la demanda, que desde el servicio de Estadística del Ayuntamiento se defiende la tesis de que la cifra de empadronados que realmente reside en el municipio al finalizar el año 2009 supera el umbral de 60.000 habitantes, cuando si se acude a la página web del Ayuntamiento, en la fecha actual, resulta que la cifra de población actualizada al mes de agosto de 2013 es de 60.505 habitantes, luego dicha cifra solo se ha superado este año y con una población según el INE para el año 2012 de 58915 como se puede consultar el su página web oficial'.

Consecuentemente no se comprende cuál pueda ser la justificación de la Modificación del Plan General, en un municipio con excedente de viviendas, que no ha ejecutado aún las previstas en el planeamiento vigente y cuyas previsiones no tienen respaldo en un posible incremento poblacional.

DECIMOCUARTO.- En cualquier caso, la cuestión de la legalidad del plan no puede analizarse exclusivamente desde la perspectiva de la discrecionalidad, dado que en este caso aparecen también aspectos reglados, cuya inobservancia es igualmente puesta de relieve por la sentencia de instancia.

En efecto, el Ayuntamiento guarda silencio acerca de lo razonado en la sentencia sobre el incumplimiento de los requisitos exigidos en la legislación autonómica para la clasificación del suelo como urbanizable, conforme al art. 27 del Decreto 22/2004, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, cuestión que por aplicación del art. 86.4 LJCA , al tratarse de derecho autonómico, no puede acceder a esta vía casacional.

DECIMOQUINTO.- Se denuncia como último motivo, la infracción por aplicación indebida de los arts. 2.2 y 10 de la Ley 2/2008 , al no concretar la sentencia en qué medida se vulneran dichos preceptos.

La recepción del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible en la Ley estatal 8/2007, de Suelo, y en el Texto refundido vigente, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, pretende desplazar la tradicional concepción desarrollista impulsora de un crecimiento urbano ilimitado por otra que lo controle, insistiendo en la regeneración de la ciudad existente frente a las nuevas transformaciones de suelo, si bien partiendo de la premisa de que desde la legislación estatal no se puede imponer un determinado modelo urbanístico. El preámbulo de la Ley, que se apoya expresamente en la Estrategia Territorial Europea y en la Comunicación de la Comisión sobre una estrategia temática para el medio ambiente urbano, expresamente señala que se «propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa y desordenada».

Este mandato se traduce en la definición de un conjunto de objetivos muy generales, cuya persecución debe adaptarse «a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística» (art. 2.2). La realización efectiva del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible y los derechos y deberes enunciados en el título I, la Ley de 2008, se consigue mediante la definición de unos criterios básicos de utilización del suelo (art. 10), que son otros tantos mandatos dirigidos a las administraciones públicas y, en particular, a las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística. En síntesis:

a) Frente a la presunción favorable al suelo urbanizable de la Ley de 1998, se trata ahora de controlar los nuevos desarrollos urbanos, que deberán estar justificados. Únicamente se deberá urbanizar «el suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen», preservando el resto del suelo rural (art. 10.a).

b) Se debe destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para el residencial, con una reserva mínima del 30% de la edificabilidad residencial a viviendas sujetas a un régimen de protección pública (art. 10.b).

c) Los usos se deben ordenar respetando los principios de accesibilidad universal, igualdad entre hombres y mujeres, movilidad, eficiencia energética, garantía del suministro de agua, prevención de riesgos naturales y accidentes graves y protección contra la contaminación (art. 10.c).

DECIMOSEXTO.- De lo que ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores, puede concluirse que la modificación impugnada no se ajusta a los principios de desarrollo sostenible que acabamos de citar, dado que no existe suficiente justificación de los nuevos desarrollos urbanos que se proponen, una vez descartada la necesidad de incrementar el número de viviendas, rompiéndose además el modelo de ciudad compacta, lo que pone de relieve la sentencia de instancia cuando razona que '[...] se trata de que el sector que se vaya a clasificar linde en dicha superficie con otros que ya estén previamente clasificados, solo de esa manera se cumple la finalidad de crecimiento compacto, afirmación que resulta dudosa para la clasificación que nos ocupa, baste por otro lado apreciar que del propio Plano 3 hoja 1 de la propia Modificación, donde se evidencia que el planeamiento en Ávila nunca se ha producido el crecimiento hacia el sur, sino hacia este y menos en forma de apéndice como el que se ha realizado...'.

DECIMOSÉPTIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas al Ayuntamiento de Ávila recurrente. Ahora bien, Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte personada como recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, por todos los conceptos, a la cantidad de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación nº 3657/2013, interpuesto por la Procuradora Sra. García Cornejo, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ÁVILA, contra la sentencia de 21 de septiembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso 177/2011 , con imposición de las costas procesales a la Corporación local recurrente, según lo expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.