Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5438/2007 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5438 de 2007, pende ante ella la resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de la Asociación de Naturalistas de Gerona, contra la sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 28 de junio de 2007, en el recurso contencioso-administrativo número 70 de 2004 , sostenido por la representación procesal de la Asociación de Naturalistas de Gerona contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, de fecha 26 de febrero de 2003, por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vidreres en lo relativo a la clasificación como suelo urbanizable de uso industrial del Polígono Industrial, SUS 10, Parque de Actividades.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por la Abogada de la Generalidad .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 28 de junio de 2007, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 70 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de la "ASSOCIACIÓ DELS NATURALISTES DE GIRONA" contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada presentado ante el Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya contra el acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona de 26 de febrero de 2.003, aprobando definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Vidreres. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

SEGUNDO .- Dicha sentencia se basa entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Sin que, desde luego, corresponda a esta Sala el efectuar en la sentencia la ordenación urbanística que se propone en la demanda, gira sustancialmente ésta, con ligeras variantes y reincidencia en cuestiones similares, en torno a dos cuestiones fundamentales, a saber, la presunta inundabilidad de los terrenos del ámbito, donde se pretende la creación de un polígono de suelo urbanizable industrial, y los nocivos efectos medioambientales de todo tipo que de tal polígono industrial se derivarían. Comenzando por la cuestión de la inundabilidad de los terrenos, con independencia de las amplias consideraciones contenidas tanto en la pericial contradictoria practicada en este proceso como en algún extenso informe a él incorporado, debe señalarse ya que, aprobado inicialmente el instrumento de planeamiento objeto de este recurso el día 9 de agosto de 2.001 y definitivamente el 14 de marzo de 2.002, es de aplicación temporal al caso la normativa del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , aprobando el texto refundido de las disposiciones aplicables en Catalunya en materia urbanística, y no la posterior Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya, cuyo artículo 9 no puede así haber sido vulnerado, como la actora pretende, ni podría haberlo sido, aunque fuese aplicable al caso pues, por más que su apartado 2 prohíba ahora meramente "urbanizar y edificar en zonas inundables y en zonas de riesgo para la seguridad y el bienestar de las personas, exceptuando las obras vinculadas a la protección y prevención de los riesgos", esto no excluye la posibilidad de permitirse aprovechamientos de otras clases, pues el hecho de que un terreno sea inundable, con la anterior normativa o con la actual, ni quiere decir que necesariamente haya de inundarse, ni excluye la posibilidad de acudir a técnicas que eviten tal situación, ni, en consecuencia, impide la posibilidad de que los terrenos sean aprovechables para determinados usos no expresamente limitados. Al punto que incluso la propia disposición transitoria primera del Decret 287/2003, de 4 de noviembre, aprobando el Reglamento parcial de la al caso inaplicable Ley 2/2002, de Urbanismo de Catalunya , dispone que el informe medioambiental que deben contener las figuras del planeamiento derivado que desarrollen planeamiento urbanístico general no adaptado a la ley de urbanismo, ha de justificar la adecuación de la ordenación propuesta a las directrices que, en su caso, contenga el planeamiento que desarrolla respecto de la utilización racional del territorio de que se trate, y ha de ajustar su contenido a lo establecido en elapartado 3 de su artículo 10 (donde se alude, entre otros aspectos, a los objetivos del plan, al principio de sostenibilidad, a los usos actuales, a las alternativas consideradas, si procede, y a la alternativa de ordenación decidida)».

TERCERO .- También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «Tampoco cabe aceptar que el artículo 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y Valoraciones, obligue a clasificar como suelo no urbanizable en todo caso las zonas de riesgo, pues a los efectos meramente urbanísticos que nos ocupan, cuando se trata de la impugnación de una concreta actividad planificadora, no cabe olvidar que de las previsiones contenidas en el artículo 117 del Decreto Legislativo 1/1.990 se desprende la existencia de dos clases de suelo no urbanizable, a saber: a) el ordinario, constituido por los terrenos que meramente el plan no incluya en alguno de los tipos de suelo urbano o urbanizable; y, b) el especialmente protegido, constituido por los espacios que el plan determine como tales en función de su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, de las posibilidades de explotación de sus recursos naturales, de sus valores paisajísticos, históricos o culturales o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico. Hallándonos en el caso ante un suelo no urbanizable de carácter meramente ordinario, no objeto de protección especial alguna, pese a lo cual parece pretender la actora que nunca puede perder su carácter de suelo no urbanizable, lo que, además de desconocer la posibilidad de desarrollo en tal clase de suelo de actividades industriales o de otra clase que resulten compatibles, pugna abiertamente con las facultades que en materia de planeamiento corresponden a la Administración, que las ejercitó al reclasificarlo como suelo urbanizable, no existiendo duda de que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a posible reforma de éste, pues la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, cuyo único límite viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal. De tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación, pues en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente. Del tenor literal de los artículos 9 y 117 que se vienen citando se desprende que si se acredita la excepcionalidad de los valores a proteger en la zona la clasificación obligada sería la de suelo no urbanizable, pero en el presente caso no se aprecian estas circunstancias extraordinarias, excepcionales, insólitas, singulares o particulares que harían de la clasificación de no urbanizable un supuesto reglado, ya que los valores paisajísticos, para alcanzar una tal cualidad, precisan ser objetivados suficientemente, de forma que tales adjetivos no pueden depender de la opinión subjetiva o de la mayor o menor sensibilidad de cualquier persona, de forma que cualquier informe técnico sobre la singularidad de la zona no resulta suficiente para atender a aquella objetividad apuntada».

CUARTO .- Razona igualmente el Tribunal a quo en el fundamento jurídico quinto de su sentencia: «Por otra parte, con reiteración viene declarando esta Sala respecto a la motivación en materia de planeamiento urbanístico, que el párrafo primero del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , referido al plan general y temporalmente aplicable al caso, acierta a condensar su restante y larga redacción diciendo que la memoria analizará las distintas alternativas posibles y justificará las distintas determinaciones, justificación que se produce mediante la exteriorización de las razones por cuya virtud se ha elegido un cierto modelo con unas concretas determinaciones. Este contenido de la Memoria, que refleja con detalle el itinerario que conduce a la decisión planificadora, integra la motivación del planeamiento, motivación que raras veces exige el ordenamiento jurídico con tanta precisión. En consonancia con dicha normativa, la jurisprudencia ha puesto de relieve que la profunda discrecionalidad del planeamiento explica la necesidad esencial de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento. De donde se infiere que la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas determinaciones a las que se refiere el citado artículo 38 del Reglamento de Planeamiento , entre las cuales los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta. Sin embargo, no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece. De manera que, si bien la falta de motivación o la motivación defectuosa puede integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, es sustancial al respecto que la Administración, en el ejercicio de sus potestades discrecionales, revele cuales han sido los elementos que le han permitido formar su voluntad, cuando menos para que se pueda impugnar la decisión tomada criticando las bases en que se funda, evitando toda indefensión, con clara exposición de todos los elementos necesarios. Sin que se observe falta de motivación en el presente supuesto, ni se haya acreditado mediante actividad probatoria contraria desarrollada por la parte actora, como correspondería en desvirtuación de la presunción de legalidad y acierto de que goza el actuar administrativo en la materia, que éste ha incurrido en error, o se ha seguido al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o que resulte material o económicamente inviable, pues son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente».

QUINTO .- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Asociación demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 10 de octubre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudieran comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEXTO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por la Abogada de la Generalidad, y, como recurrente, la Asociación de Naturalistas de Gerona, representada por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en ocho motivos, al amparo todos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, a excepción del séptimo que se invoca al del apartado c) del mismo precepto.

SEPTIMO .- El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Naturalistas de Gerona se basa en los siguientes motivos:

1.- Vulneración frontal y directa del contenido del artículo 9.1 de la Ley Estatal 6/98 de 13 de abril , sobre régimen del suelo y valoraciones, que establece el deber del planeamiento de clasificar como suelo no urbanizable los terrenos afectados por riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial.

2.- Vulneración, por inaplicación, del artículo 89 de la Ley Estatal 29/85, de Aguas , que prohibe toda actividad susceptible de provocar la contaminación o degradación del dominio público hidráulico, y en particular, la infracción de los apartados b) y c) y demás preceptos concordantes que prohíben efectuar acciones en el medio físico o biológico afecto al agua y el ejercicio de actividades dentro de los perímetros de protección fijados en los planes hidrológicos cuando pudieran constituir un peligro de contaminación o degradación.

3.- Infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que obliga a clasificar como suelo no urbanizable terrenos con valores naturales y que anula la clasificación del suelo como urbanizable contenida en el planeamiento si se dan aquellas condiciones, así como infracción del principio de prevención y cautela aplicable en materia de riesgos naturales.

4.- Infracción por inaplicación al caso del artículo 45 de la Constitución Española, que obliga la los poderes públicos a preservar el medio ambiente y a la utilización racional de los recursos naturales, así como vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en relación a la posibilidad de aplicación directa de los principio rectores fijados en el artículo 45 . Sirviendo por todas las siguientes sentencias: 26 de diciembre de 1991 (RJ378 fundamento jurídico tercero , 13 de julio de 2004 (EDJ 16005 ), 2 de febrero de 1987 y 26 de diciembre de 1989 .

5.- Infracción del artículo 9 de la Ley estatal de Régimen del Suelo y Valoraciones (Ley 6/1998 de 13 de abril ) y correlativa del artículo 117 del Decreto Legislativo autonómico 1/90, de 12 de julio , que obligan a clasificar como suelo no urbanizable, los terrenos con especial valor natural, paisajístico y ambiental. Preceptos que obligaban a estimar el recurso contencioso, y que han sido erróneamente aplicados e interpretados por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia aquí impugnada, que ha limitado dicho deber y el carácter reglado de la clasificación únicamente a los terrenos que cuentan con un régimen de protección especial debidamente reconocido por la Administración.

6.- Infracción de la doctrina y jurisprudencia dictada en materia de control de la discrecionalidad.

7.- Infracción de las Normas reguladoras de la sentencia en cuanto no hace referencia expresa a los hechos probados, con vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución Española y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Infracción que se produce al no existir ningún antecedente de hecho ni ningún fundamento jurídico de la sentencia en el que se enumeren los medios de prueba practicados en los autos y el resultado de las mismas, valorándose en forma conjunta e integrada todos ello y aplicando -una vez fijados los mismos- los Fundamento de Derecho que se consideran aplicables; y al no existir en la sentencia ninguna referencia a los hechos probados.

8.- La vulneración de las reglas legales a aplicar en materia de valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, en particular la valoración de la prueba pericial en base a las reglas de la sana crítica, así como de pruebas documentales públicas y privadas. Se invoca en este apartado la infracción de los artículos 1243 del Código civil y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil que obligan a valorar la prueba pericial en base a las reglas de la sana crítica. Prueba pericial de la que apenas hay noticia en la sentencia, y que no es valorada específica y adecuadamente pese a la claridad, rigor, objetividad y contundencia de sus conclusiones. Vulneración de las reglas de la valoración de la prueba que ha comportado incluso una valoración absurda, ilógica y arbitraria prohibida por el conjunto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En definitiva, la sentencia recurrida incurre en manifiestas infracciones de legislación estatal, de doctrina jurisprudencial y en errores fácticos y de defectuosa valoración de la prueba con producción de indefensión material, que permiten a esta representación procesal acudir al Tribunal Supremo por la vía de la formulación del recurso de casación, y que a buen seguro llevarán al Alto Tribunal a dictar una sentencia estimatoria del recurso, y así terminó con la súplica de que se case la referida sentencia por contravenir gravemente el ordenamiento jurídico aplicable, revocándola y dictando nueva resolución judicial que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Vidreres; anulando la clasificación del SUS 10 Parc d'Activitats como suelo urbanizable y condenando a la Administración a clasificar como suelo no urbanizable dichos terrenos, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.

OCTAVO .- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 26 de febrero de 2009, en cuyo escrito, después de llevar a cabo una exposición de antecedentes y una síntesis de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, seguida de un relato de los motivos de casación alegados, expresa que los motivos de casación primero a sexto deben ser desestimados por cuanto la sentencia recaída se fundamenta en la legislación de aplicación y en la interpretación dada al artículo 9 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones por el Tribunal Constitución en su sentencia 164/2001, de 11 de julio, y en el caso enjuiciado la incompatibilidad con la transformación del suelo no viene establecida por la legislación sectorial ni por el planeamiento territorial, mientras que la inadecuación para el desarrollo urbano no ha sido apreciada por el planificador urbanístico, que es a quien corresponde establecerlo, puesto que en la instancia quedó acreditado que los terrenos del SUS-10 no estaban sujetos a una especial protección por la legislación y el planeamiento sectorial que fuera incompatible con su desarrollo urbanístico, por lo que su clasificación como suelo no urbanizable no viene determinada, con carácter preceptivo, por el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 , sino que depende de la discrecionalidad del planeamiento conforme a los criterios del artículo 9.2 de la Ley citada, de manera que su clasificación como no urbanizable o urbanizable depende de la discrecionalidad del planificador por consideraciones de mera oportunidad o conveniencia con el límite de la interdicción la arbitrariedad de los poderes públicos, que, en cualquier caso, habrá de ser debidamente probada, por lo que, a falta de prueba, como en este caso, debe prevalecer la opción de la Administración, y así lo explica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto, y, en efecto, se ha justificado que la delimitación del sector SUS-10 es una opción municipal razonable debido a las características de los terrenos por su ubicación y accesibilidad, según se desprende del Estudio de Impacto y del Estudio Hidrológico, habiéndose emitido informes previos favorables de los organismos y departamentos competentes para velar por el cumplimiento de la legislación sectorial específica, por lo que carece de sentido sostener que se hayan infringido el principio de prevención o cautela y el artículo 45 de la Constitución, y así concurre un informe favorable de la Agencia Catalana del Agua garantizando la viabilidad urbanística del sector con la adopción de medidas correctoras en el Plan Parcial y Proyecto de Urbanización, siendo desestimable también el motivo de casación séptimo, ya que la declaración de hechos probados en un específico apartado no es exigible en todo tipo de sentencias, ya que el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que contendrán un apartado de "hechos probados" en su caso , existiendo jurisprudencia que declara que no es necesario que las sentencias contengan un apartado de "hechos probados" ( Sentencias de 22 de febrero de 2005 y 29 de enero de 2003 ), y, finalmente, es desestimable el motivo octavo porque lo que, a través del mismo, se pretende es que se efectúe una valoración de la prueba por el Tribunal de Casación distinta de la realizada por la Sala de instancia, lo que no está permitido dada la finalidad del recurso de casación, mientras que la integración de hechos requiere unos requisitos que en este caso no se dan, pues la sentencia recurrida ha realizado una valoración de la prueba en su conjunto y a la vista de la misma llega al convencimiento de la existencia de razones legales y objetivas que determinan la legalidad de la clasificación del suelo como urbanizable, y así terminó con la súplica de que se declare que no ha lugar al recurso planteado con imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO .- Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 25 de octubre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Fundamentos

PRIMERO .- Aunque es en el séptimo motivo de casación en el que se cuestiona que la sentencia recurrida no contiene declaración de hechos probados, en contra de lo establecido en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo examinaremos el primero porque se esgrime, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , como un defecto de las normas reguladoras de las sentencia.

Es indudable que cuando en un litigio existe contradicción en los hechos, la tarea primordial del juzgador es fijar o determinar los que, a la vista de las pruebas practicadas, han resultado probados a su juicio, lo que hemos de convenir con la representación procesal de la Asociación recurrente que suele brillar por su ausencia en las sentencias pronunciadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque hemos de reconocer también con la representación procesal de la Administración recurrida que viene siendo tolerado por la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las Sentencias de esta Sala que cita, de fechas 29 de enero de 2003 y 22 de febrero de 2005 .

Ahora bien, aunque la sentencia que revisamos en casación no sea un modelo en la valoración de la prueba, a pesar de haber sido tan abundante la practicada, y menos en la expresión o fijación de los hechos que se consideran probados, contiene suficientes datos fácticos a lo largo de su fundamentación jurídica, que nos permiten decidir acerca de si ha aplicado a ellos las normas o jurisprudencia debidas.

Así en el fundamento jurídico segundo, aunque no se contenga una declaración categórica de la inundabilidad de los terrenos, admite y da por supuesto que los terrenos del sector SUS 10, Polígono Industrial, Parque de Actividades, del Plan General de Ordenación Urbana de Vidreres son inundables , al expresar que « el hecho de que un terreno sea inundable.... ni quiere decir que necesariamente haya de inundarse ni excluye la posibilidad de que los terrenos sean aprovechables para determinados usos no expresamente limitados ».

Esta declaración, contenida en la sentencia recurrida, impide que, ante una jurisprudencia tan permisiva con el defecto de declaración de hechos probados, el motivo de casación examinado pueda prosperar.

SEGUNDO .- Otro tanto cabe decir del octavo motivo, en el que se reprocha a la Sala sentenciadora no haber realizado una lógica valoración de la prueba pericial ni de la documental, de las que se deduce el carácter inundable del suelo clasificado por el Plan General Municipal impugnado como urbanizable y destinado a uso industrial, por lo que entiende la representación procesal de la Asociación recurrente que aquélla infringe lo establecido en los artículos 1243 del Código civil y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Aunque el artículo 1243 del Código civil quedó derogado por la Disposición derogatoria única. 2. 1º de la Ley 1/2000, de 7 de enero , el otro precepto invocado de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, y no consideramos que no haya presidido este criterio la apreciación que el Tribunal a quo ha realizado de la prueba pericial y de otros informes obrantes en las actuaciones y en el expediente administrativo, de los que se deduce con toda evidencia que los terrenos en cuestión son inundables, ya que a esa misma conclusión fáctica llega la Sala de instancia, según hemos expresado al examinar antes el motivo séptimo de casación, y ello sin perjuicio de que, en contra de la oposición de la Administración autonómica recurrida, hagamos uso después de la facultad que al Tribunal de Casación confiere el apartado tercero del artículo 88 de la Ley de esta Jurisdicción para integrar en los hechos admitidos aquéllos que, omitidos por la Sala sentenciadora, estén suficientemente justificados según las actuaciones.

TERCERO .- Tampoco son estimables los motivos de casación primero a quinto porque en todos ellos se parte de presupuestos que no han quedado suficientemente acreditados.

En el primero se asegura que la Sala sentenciadora infringe lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del suelo y valoraciones, ya que este precepto establece el deber del planeamiento de clasificar como suelo no urbanizable los terrenos afectados por riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial y así sucede en este caso, en que el Plan INUNCAT, que constituye el Plan Especial de Emergencias por Inundaciones de Cataluña, incluye los terrenos en cuestión como inundables.

El motivo no puede prosperar porque el invocado Plan Especial de Emergencias por Inundaciones de Cataluña (INUNCAT), se aprobó por acuerdo GOV/82/2006, de 22 de agosto, del Departamento de Interior (Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña número 4708, de 30 de agosto de 2006), mientras que la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Vidreres recayó el 26 de febrero de 2003, es decir cuando no se encontraba en vigor el referido Plan de Emergencias INUNCAT.

En el segundo motivo se alega la vulneración de lo establecido en el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , pero lo cierto es que las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana impugnado no constituyen actividades de contaminación o degradación del dominio público hidraúlico, sino que autorizan a urbanizar unos terrenos que presentan riesgo de inundaciones.

El tercer motivo de casación invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial que impone la clasificación de no urbanizable para el suelo con valores naturales, recogida, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de fechas 13 de julio de 2004 y 5 de mayo de 2004 , que tampoco consideramos aplicable al caso enjuiciado, en el que lo acreditado es que los terrenos clasificados como urbanizables para uso industrial presentan riesgo de sufrir inundaciones, y, por consiguiente, también el tercer motivo debe ser desestimado.

Por elevación se impugna en el cuarto motivo de casación la sentencia recurrida al entender la representación procesal de la Asociación recurrente que vulnera el artículo 45 de la Constitución, que impone a los poderes públicos el deber de preservar el ambiente y de utilizar racionalmente los recursos naturales, principios ambos de aplicación directa conforme a la jurisprudencia que se cita y transcribe.

Sólo de forma muy tangencial puede considerarse que son los referidos principios vulnerados por declararse urbanizable un suelo inundable cuando concurren determinadas circunstancias derivadas de las precipitaciones en la zona, por lo que tampoco puede prosperar este cuarto motivo de casación.

Como infringido se cita también el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del suelo y valoraciones, así como el artículo 117 del Decreto Legislativo autonómico 1/1990, de 12 de julio , en cuanto estos preceptos exigen clasificar como suelo no urbanizable los terrenos con especial valor natural, paisajístico, agrario y ambiental.

Lo cierto es que los terrenos en cuestión no vienen sometidos a un régimen especial de protección en el planeamiento territorial ni en la legislación sectorial, ni tampoco ha considerado la Sala sentenciadora que merezcan una especial protección por sus valores agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, de manera que ni del ordenamiento vigente, al aprobarse el Plan General de Ordenación Urbana impugnado, ni de la prueba practicada se deduce la existencia de esos valores incompatibles con la urbanización del suelo, razón por la que este quinto motivo de casación tampoco puede prosperar.

CUARTO .- Distinta suerte debe correr el sexto de los motivos de casación alegados, en el que se afirma que la Sala de instancia ha infringido la doctrina jurisprudencial relativa al control de la discrecionalidad de la Administración urbanística al aprobar el planeamiento general, recogida en las Sentencias de esta Sala que se citan, y a la que la propia Sala a quo se remite en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, ya que se ha acreditado que los terrenos clasificados como urbanizables no son adecuados para ubicar en ellos un polígono industrial, dado que son inundables y, por consiguiente, tienen el grave riesgo de inundarse, de modo que las Administraciones Urbanísticas no ha hecho un correcto uso de su discrecionalidad al considerarlos adecuados para el desarrollo urbano.

Este motivo de casación debe prosperar por las razones que seguidamente vamos a exponer.

QUINTO .- En primer lugar, según ya anticipamos, la propia Sala de instancia califica de inundables los terrenos clasificados como urbanizables de uso industrial, si bien considera que, al así clasificarlos, las Administraciones urbanísticas han hecho un correcto uso de su discrecionalidad porque existan técnicas para evitar las inundaciones y, por tanto, pueden ser aprovechados para determinados usos no expresamente limitados.

En primer lugar, a estas aseveraciones es objetable que el Tribunal a quo ha debido tener en cuenta que la calificación del suelo clasificado de urbanizable es la de uso industrial (Polígono Industrial, Parque de Actividades), de modo que, en principio, cabe sostener que existe una manifiesta inadecuación por destinar unos terrenos inundables para actividades industriales.

En segundo lugar, y aquí hacemos uso de la potestad, que nos confiere el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para integrar los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia con otros que, omitidos por éste, aparecen suficientemente justificados, cual son que del informe pericial, emitido en el proceso, se deduce, sin género alguno de duda, que los terrenos clasificados por el Plan General de Ordenación Urbana de Vidreres como SUS-10 para uso industrial, Parque de Actividades, tienen un grave riesgo de inundarse y así lo recoge, después de haberse aprobado definitivamente dicho Plan General, el Plan Especial de Emergencias por Inundaciones de Cataluña (INUNCAT), al que ya nos hemos referido, aprobado por acuerdo GOV/82/2006, de 22 de agosto, del Departamento de Interior (Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña número 4708, de 30 de agosto de 2006).

Al ser inundables los referidos terrenos, la Administración urbanística no ha hecho un uso correcto de su discrecionalidad por clasificarlos como urbanizables para uso industrial, a pesar de ser aquéllos inadecuados para ese desarrollo urbano.

SEXTO .- Al ser estimable el sexto de los motivos de casación alegados, procede declarar que ha lugar al recurso con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida y nuestro correlativo deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que no son otros que decidir acerca de la clasificación del suelo del SUS-10, Parque de Actividades, del Plan General de Ordenación Urbana de Vidreres, que por las razones expresadas, al estimar el sexto motivo de casación, no debe ser clasificado como urbanizable para de uso industrial.

Al no reunir dichos terrenos características de suelo no urbanizable por razones regladas, según lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Suelo y Valoraciones 6/1998, de 13 de abril , como hemos señalado anteriormente también al desestimar algunos de los motivos de casación alegados, nuestro pronunciamiento jurisdiccional, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción, no puede ser, como pretende la Asociación demandante y recurrente en casación, la de ordenar a las Administraciones urbanísticas que lo clasifiquen como no urbanizable sino meramente declarar la nulidad de las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Vidreres que clasifican el SUS 10, Parque de Actividades, como suelo urbanizable de uso industrial, por no ser tal clasificación y calificación ajustas a derecho debido al carácter inundable de los terrenos en cuestión.

SEPTIMO .- La declaración de haber lugar al recurso de casación conlleva que no formulemos expresa condena respecto de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, en virtud de lo establecido concordadamente por los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

Que, con estimación del sexto motivo y desestimando los demás, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de la Asociación de Naturalistas de Gerona, contra la sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 28 de junio de 2007, en el recurso contencioso-administrativo número 70 de 2004 , la que, por consiguiente anulamos, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la Asociación de Naturalistas de Gerona contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, de fecha 26 de febrero de 2003, por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vidreres en lo relativo a la clasificación como suelo urbanizable de uso industrial del Polígono Industrial, SUS-10, Parque de Actividades, debemos declarar y declaramos que esta determinación impugnada no es ajustada a Derecho, por lo que la declaramos también radicalmente nula, mientras que desestimamos la pretensión de que condenemos a la Administración a clasificar como suelo urbanizable dichos terrenos, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, cuya parte dispositiva debe ser publicada en el Diario de la Generalidad de Cataluña, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.