Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5683/2010 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil trece.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 5683/2010 interpuesto por el Procurador D. Nicolás Alvarez del Real en representación de ANJOCA, S.L.,contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 28 de julio de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 935/2008 . Se ha personado en las actuaciones como parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2010 (recurso nº 935/2008 ) por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Anjoca, S.L. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Avilés de 21 de febrero de 2008 (Boletín Oficial del Principado de Asturias de 29 de noviembre de 2008) que aprueba definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Avilés relativa al título IX de las Normas Urbanísticas, para regular la implantación de la recogida neumática de residuos.

SEGUNDO.-La referida sentencia, en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, resume el planteamiento y argumentos sostenidos por la demandante y por la Administración demandada en apoyo de sus respectivas pretensiones, del siguiente modo:

" (...) SEGUNDO.- La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan por reproducidos, basa en síntesis, su impugnación en los siguientes motivos: 1) Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el contenido del nuevo artículo 9.35 introducido en la Ordenanza, del PGOU por la resolución recurrida; 2) Infracción de los artículos 158 de Decreto Legislativo 1/2004 y 59 del Reglamento de Gestión Urbanística , en relación con el artículo 9.35.6 ; y 3) Infracción de los artículos 140 DL 1/2004 del Principado de Asturias , y 67 y 70 del Reglamento de Gestión Urbanística , en relación con el artículo 9.35.5 de la citada Ordenanza del PGOU de Avilés, solicitando se declare la nulidad de la resolución recurrida, y, subsidiariamente, la nulidad de la citada disposición en cuanto impone a los promotores de las actuaciones urbanísticas, la ejecución de la obra de construcción de la central de recogida y tratamiento de residuos pese a tratarse de un sistema general.

TERCERO.- A los argumentos impugnatorios se opone, en esencia, la Administración demandada, argumentando sobre los conceptos jurídicos indeterminados que utiliza el artículo 9.35 de la Ordenanza, y su alcance, analizando el grado de discrecionalidad que realmente otorga dicho precepto, analizando también las normas comunitarias en la materia, y negando, la discrecionalidad que imputa la parte actora para fundamentar la nulidad de pleno derecho; que tampoco se vulnera lo dispuesto en el artículo 158 del TROTUAS por el artículo 9.35.6 , recogiendo la normativa de la LBRL, así como el fundamento que ampara el contenido de la norma, ya que el ejecutar y costear una obra pública no significa gestionar un servicio público; y en cuanto a la infracción denunciada por no corresponder a los promotores de una actuación urbanística la ejecución y costeamiento de un sistema general, argumenta que solo serán clasificados como sistemas generales las instalaciones en que se centralicen finalmente la recogida, para su posterior tratamiento y eliminación, pero no todo el entramado de redes de absorción neumática derivada de los distintos edificios, solicitando la desestimación del recurso".

La sentencia aborda en primer lugar, en su fundamento jurídico cuarto, la alegación relativa a la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, cuestión que, según indica la propia sentencia, ya había analizado la Sala de instancia en un recurso dirigido contra el artículo 46 de la Ordenanza municipal de limpieza y recogida de residuos, cuyo contenido es idéntico al artículo 9.35 de la Ordenanza del Plan General que es objeto de impugnación en el caso que nos ocupa. Y, al igual que en el precedente que se cita, el argumento de impugnación es desestimado, dando la sentencia para ello las siguientes razones:

" (...) CUARTO.- Con tal planteamiento, se ha de señalar la esencial identidad del artículo 9.35 de la Ordenanza del PGOU, objeto de impugnación en este procedimiento, con el artículo 46 de la Ordenanza municipal de limpieza y recogida de residuos, aprobado definitivamente por el Pleno municipal, en sesión celebrada el 18 de octubre de 2007 (BOPA de 28 de diciembre de 2007), objeto de impugnación en el recurso número 640/08, en el que recayó sentencia de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2010 , interpuesto por la también ahora recurrente, en la que recogiendo los pronunciamientos anteriores de la misma Sala, refiere, en cuanto a la discrecionalidad que se argumenta como primer motivo de recurso, que 'el Ayuntamiento motivadamente podrá exigir la implantación del sistema de recogida neumática de residuos, sin perjuicio de la inviabilidad del sistema en los términos anteriores o conjuntamente con otras actuaciones urbanísticas similares, según se trate de actuaciones urbanísticas de más de 1000 viviendas, con número superior a 500 y menos de 1.000 o de menos de 500, nos encontramos ante una falta de concreción o de indeterminación de los conceptos de precios no excesivos, y de los requisitos para exigir la implantación del sistema de residuos solo o conjuntamente con otras actuaciones urbanísticas, sin embargo, dicha falta de concreción o determinación no cabe calificarla de arbitraria ni de discrecionalidad absoluta cuando lo refiere a que debe de venir justificado en la memoria que no resulta viable su implantación, así como la necesidad de motivar en cada caso concreto la exigencia o no de la implantación del sistema de recogida neumática de residuos, solo o con otras medidas urbanísticas, implantación, que como recoge el punto 5 del propio artículo 46 impugnado, se aprobará en cada caso concreto con la aprobación del instrumento de planeamiento en el Plan General de Ordenación o en los Proyectos de urbanización'. Argumentos que deben darse por reproducidos en la presente al suscitar la misma cuestión y en base a los mismos motivos, lo que es plenamente aplicable al presente caso, por lo que con lo demás que la Administración demandada deja argumentado sobre dicho extremo, procede desestimar este primer motivo de impugnación".

La sentencia desestima también el argumento de la demandante en el que se que denunciaba la infracción del artículo 158 de texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo de Asturias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004 y del artículo 59 del Reglamento de Gestión Urbanística . De ello se ocupa el fundamento jurídico quinto, cuyo contenido es el que sigue:

" (...) QUINTO.- Estima también la parte actora, como segundo motivo, que el artículo 9.35.6 vulnera lo dispuesto en los artículos 158 del TROTUAS y 59 del RGU, pues por una parte los gastos derivados de la implantación del servicio no son mencionados como coste de la urbanización a cargo de los propietarios del suelo urbanizable, y por otro, aunque a efectos polémicos se aceptase dicha inclusión, vulnera el derecho de reintegro con cargo a las empresas prestadoras del servicio, como garantiza el citado artículo 158 del TROTUAS , pero aparte de lo argumentado por el Ayuntamiento en orden a las competencias de las Corporaciones Locales en éste ámbito, junto a lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Ley 6/1998 y sean de interés para el polígono o unidad de actuación, y 16.1 .c) de la Ley estatal 8/2007, con referencia a los preceptos que concretamente se citan como infringidos, hay que decir que el artículo 158 del TROTUAS incluye los gastos de urbanización no sólo referidos a los servicios urbanísticos básicos, sino también a los demás servicios, entre los que se recogen las actividades previstas en los planes y proyectos derivados de la legislación medioambiental por lo que estando en presencia de una materia medioambiental, de residuos, ninguna vulneración de la legislación urbanística se produce, sino que, contrariamente, la normativa sectorial que recoge el Ayuntamiento y se da por reproducido, fundamenta la regulación establecida, sin que tampoco lo alegado sobre el reintegro vulnere dichos preceptos, pues como también argumenta el Ayuntamiento demandado una cosa es ejecutar y costear la obra y otra el gestionar un servicio público, por todo lo cual este Tribunal estima que el citado artículo 9.35.6 no vulnera la normativa que se alega como argumento del recurso".

La Sala de instancia desestima igualmente la alegación de la demandante relativa a la vulneración de los artículos 140 del Texto Refundido de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Asturias y 67 y 70 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico . A ello se dedica el fundamento jurídico sexto de la sentencia, que se expresa en los siguientes términos:

" (...) SEXTO.- También estima la recurrente que el artículo 9.35.5 de la Ordenanza del PGOU de Avilés, y el 9.35.6 de la misma, vulnera lo dispuesto en los artículos 140 del TROTUAS y 67 y 70 del RPU, pues según argumenta no cabe la imposición de las obligaciones que recogen dichos preceptos respecto de la central de recogida, por entender que dicha instalación es un sistema general, y por tanto que la obligación que legalmente pesa sobre los propietarios se limita a ceder el terreno necesario para su implantación, pero no a costear su ejecución, excepción hecha de las infraestructuras de conexión con los sistemas exteriores y de las obras necesarias para la ampliación y refuerzo requeridos, frente a lo cual, aparte de lo ya razonado, no puede concluirse en lo apreciado por la parte actora , pues pese a lo que argumenta no se está en presencia de dotaciones urbanísticas públicas al servicio de toda la población, a efectos de lo dispuesto en el artículo 59.2 del TROTUAS al respecto, y lo establecido en el PGOU en lo relativo a los tipos y ordenación de sistemas generales, lo que lleva también a desestimar el recurso pues el mismo parte de un alcance de sistemas generales no aplicable a lo que la norma impugnada contempla, con amparo en el artículo 140.1 c) del TROTUAS , pues las matizaciones que realiza no desvirtúan que lo contemplado no es un sistema general con el alcance que se propugna".

Por todo ello la Sala de instancia desestima el recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la compañía mercantil Anjoca, S.L. preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce cuatro motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los demás invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . Los motivos de casación son, en síntesis, los siguientes:

1. Infracción del artículo 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Según la recurrente, la sentencia se ha apartado de la causa de pedir ya que el Tribunal '...ha tenido por no probados hechos reconocidos por ambas partes, con la consiguiente desestimación de la demanda por motivos distintos de los alegados por la Administración demandada, sin ni siquiera haberlos puesto de manifiesto a las partes a los efectos del art. 33.2 de la LRJCA '. Se refiere esta queja a que la sentencia no acepta que determinadas instalaciones de recogida y tratamiento de residuos merezcan la consideración de sistema general.

2. Infracción de los artículos 216 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre los criterios de valoración de la prueba. Entrelazado con el anterior motivo, se sostiene en este segundo que se ha producido la infracción de los indicados preceptos al no tener la sentencia por demostrado el hecho pacíficamente admitido por las partes de que determinadas instalaciones de recogida de basura pertenecen a la categoría de los sistemas generales.

3. Infracción del artículo 25 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, que incorpora la definición de los sistemas generales, en cuanto abarcan las infraestructuras de planeamiento.

4. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución , pues la norma urbanística impugnada prevé la posibilidad de excluir el sistema de recogida neumática cuando resulte inviable por ser excesivos los precios, a pesar de lo cual no concreta en qué supuestos es posible apreciar la situación de precios excesivos.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, declare la nulidad de los artículos 9.35.5 y 9.35.6 de la Ordenanza del Plan General de Ordenación Urbana de Avilés, aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Avilés de 21 febrero de 2008, por los motivos de casación aducidos, con cuantos más pronunciamientos sean legalmente procedentes.

CUARTO.-Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación del Ayuntamiento de Avilés mediante escrito presentado el 17 de junio de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO.-Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 12 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación nº 5683/2010 lo dirige la representación de la compañía Anjoca, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 28 de julio de 2010 (recurso contencioso-administrativo 935/2008 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por esa entidad mercantil contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Avilés de 21 de febrero de 2008 (Boletín Oficial del Principado de Asturias de 29 de noviembre de 2008) que aprueba definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Avilés relativa al título IX de las Normas Urbanísticas, para regular la implantación de la recogida neumática de residuos

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de la entidad Anjoca, S.L. cuyos enunciados hemos resumido en el antecedente tercero.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos de casación, si bien se formulan al amparo de apartados distintos del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -el motivo primero por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (88.1.c/), y el segundo por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso (88.1.d/)-, ambos parten de la misma premisa; y, por ello, vamos a abordarlos conjuntamente.

La sociedad recurrente entiende que la Sala de instancia no considera probado el hecho de que la ejecución de la obra de construcción de la central de recogida y tratamiento de residuos tiene el carácter de sistema general, pese a que la propia Administración demandada admitía, en su contestación a la demanda, que algunas de las instalaciones centrales del sistema podían pertenecer a esa categoría.

Si se acepta esta proposición -razona la recurrente- la sentencia no puede desestimar la demanda por considerar que las instalaciones no tenían el carácter de sistema general, o, al menos, no puede hacerlo sin haber conferido previamente audiencia a las partes sobre tal extremo, según resulta de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por lo que han sido vulnerados los artículos 67.1 de la misma Ley y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Eso, en el motivo primero. Y en el motivo segundo se aduce que ha sido infringido igualmente el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que imponía a la sentencia el deber de considerar como hecho probado que las instalaciones en las que se centralice finalmente la recogida de residuos constituyen sistemas generales.

El planteamiento de la recurrente en estos dos motivos que estamos examinando exige alguna precisión. En primer lugar, debemos señalar que el razonamiento de la sentencia no opera sobre premisas fácticas, es decir, sobre la concurrencia de hechos determinados de los que quepa predicar si son verdaderos o falsos, o sobre los que exista conformidad o disconformidad. Bien al contrario, la cuestión que planteaba la demandante era de calificación jurídica, esto es, si una determinada red de servicios, cuyas características no se discuten, debe ser considerada, o no, como sistema general, con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan en orden al deber de los promotores de sufragar los costes de su implantación. Y, aún así, el problema a resolver no consistía en determinar si la 'central de recogida y tratamiento de residuos' tenía la consideración jurídica correspondiente a un sistema general, a los efectos de determinar quién debía, en su caso, costear su ejecución. Es verdad que en el suplico de la demanda, con carácter subsidiario, se solicitaba la declaración de nulidad de la modificación del Plan General "...en cuanto impone a los promotores de las actuaciones urbanísticas la ejecución de la obra de construcción de la central de recogida y tratamiento de residuos, pese a tratarse de un sistema general .Pero el carácter de la central no era en realidad objeto de debate; y, de hecho, la sentencia refleja la postura de la Administración de que solo tendrán la consideración de sistemas generales aquellas instalaciones en que se centralicen finalmente la recogida de residuos para su posterior tratamiento y eliminación. Así, el núcleo de la controversia consistía en dilucidar si los costes de ejecución de la red pública de absorción neumática de basuras, que según la demandante pertenecía en su integridad al sistema general, podía ser a cargo de los promotores. Y la sentencia, sin dirimir el carácter de la red, establece la obligación de que sea a cargo de los promotores, sobre la base de los preceptos que cita.

Con estas precisiones, no puede defenderse con un mínimo rigor que la sentencia haya incurrido en arbitrariedad al valorar la prueba; y, menos aún, que haya infringido los artículos 216 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refieren al principio de justicia rogada y a la valoración del interrogatorio de las partes, cuya relación con el caso es, cuando menos, bastante remota. Por ello, el motivo de casación segundo debe ser desestimado.

En cuanto al motivo de casación primero, la sentencia no incurre en incongruencia al no aceptar que el carácter de sistema general que la demandante atribuía a la red impida atribuir la carga de su implantación a los promotores de las actuaciones de transformación.

El fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida señala el error en que incide la recurrente '...pues parte de un alcance de sistemas generales no aplicable a lo que la norma impugnada contempla'; y también indica la Sala de instancia, frente a lo alegado por la actora, '...que no se está en presencia de dotaciones públicas al servicio de toda la población'. Sucede que las normas urbanísticas impugnadas en el proceso de instancia se referían a la instalación de sistemas de recogida neumática de residuos a ejecutar en las actuaciones de transformación urbanística y no a la ejecución de los sistemas centrales. Estas consideraciones de la sentencia se sumaban a las contenidas en el fundamento jurídico anterior (quinto) en las que se razona sobre la procedencia de incluir las cargas cuestionadas entre las obligaciones del promotor, citando para ello lo dispuesto, entre otros, en el artículo 18.3 de la Ley 6/1998 y en el artículo 16.1.c) de la Ley del Suelo 8/2007 , preceptos a los que volveremos a referirnos al analizar el tercer motivo de casación

En cualquier caso, las alegaciones y razonamientos de las partes sobre el carácter de determinadas dotaciones públicas no constriñen el razonamiento de la sentencia. Como hemos recordado en numerosas ocasiones, a salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curiay da mihi factum, dabo tibi iuspermite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas.

TERCERO.-En el motivo tercero se alega, según vimos, la infracción del artículo 25 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, que define los sistemas generales abarcando las infraestructuras de planeamiento.

La invocación de este precepto del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, que, por lo demás, solo operaría con carácter supletorio, es inane para resolver si los costes derivados de la implantación de una determinada red o las instalaciones que la conforman son a cargo de las actuaciones de transformación. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Como acertadamente señala la representación del Ayuntamiento de Avilés, el precepto reglamentario que se cita como infringido no formó parte del debate en la instancia y, además, en el escrito de preparación la recurrente no se realizó al respecto el juicio de relevancia que exige el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo demás, la cuestión de quién debe sufragar el coste de determinadas redes de servicios no puede abordarse acogiéndose a normas que no se refieren a la atribución de costes, como es el caso del citado artículo 25 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico . Sería el apartado tercero del artículo 63 del mismo Reglamento del Planeamiento Urbanístico -que la recurrente no acierta a citar- el que podría haberse invocado, en su caso, para derivar de él la atribución de la carga de costear las infraestructuras dependiendo si correspondían a los sistemas de la estructura orgánica del Plan General o solo eran de interés para el sector o área de actuación. Pero, en todo caso, no pueden ser ignoradas las importantes modificaciones operadas en esta materia en la legislación urbanística.

En nuestra sentencia de 2 de julio del 2012 (casación 104/2009 ) ya apuntamos que la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, han establecido en sus respectivos artículos y apartados coincidentes 16.1 a/ y c/, que las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, el deber legal de entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones publicadas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención , así como el deber de costear y, en su caso, ejecutar todaslas obras de urbanización.

De esa regulación era bien consciente la Sala de instancia, que en su fundamento jurídico segundo invoca expresamente, entre otros, el artículo 16.1.c/ de la Ley 8/2007 . Este precepto, así como su equivalente del Texto Refundido, incluye entre los deberes del promotor de las actuaciones de transformación urbanística, el de " costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente">. El empleo del adjetivo 'todas' para señalar las obras de urbanización que han de ser costeadas queda luego refrendado en el apartado d/ del mismo artículo 16.1, que impone a la promoción la obligación de " entregar a la Administración competente, junto con el suelo correspondiente, las obras e infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquieraredes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública ">.

De modo que es escasamente útil, para combatir la sentencia, apelar al artículo 25 del Reglamento de Planeamiento con el propósito de marcar la diferencia entre las figuras de las dotaciones locales y los sistemas generales, cuando, como hemos visto, ese precepto reglamentario nada dice sobre el costeamiento de las redes en función de la calificación que corresponda al servicio o dotación de la que se trate.

CUARTO.-Llegamos así al cuarto y último motivo de casación, que ha de seguir la misma suerte que los anteriores.

En este motivo se alega infracción del artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto establece el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, aduciendo la recurrente que la norma urbanística impugnada en el proceso contempla la posibilidad de excluir el sistema de recogida neumática cuando sea inviable por ser excesivos los precios de su establecimiento, pero no establece criterio alguno que permita saber en que supuestos el precio debe reputarse excesivo y cuándo no.

La cuestión suscitada en este motivo coincide en lo sustancial con la examinada en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 2 de octubre de 2012 (casación 2341/2012 ). Ese recurso de casación fue interpuesto por la misma entidad Anjoca, S.L., en esa ocasión contra la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de marzo de 2010 (recurso contencioso-administrativo 640/2008 ), que es precisamente la que se cita en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia aquí recurrida para hacer notar que artículo 9.35 de la Ordenanza del Plan General, al que se refiere la controversia que ahora nos ocupa, coincide con el artículo 46 de la Ordenanza municipal de limpieza y recogida de residuos, que era objeto de impugnación en aquel otro litigio.

Pues bien, en relación con la arbitrariedad que se reprochaba a la regulación aprobada, la sentencia de la Sección Cuarta declara lo siguiente:

" (...) Tampoco podemos apreciar la pretendida vulneración del artículo 84 LRBRL , pues afirma la sentencia de instancia, de forma razonable, que no cabe calificar de arbitraria o de absoluta discrecionalidad la previsión respecto del término 'precios no excesivos' y los requisitos para exigir la implantación del sistema de recogida de residuos, pues la específica justificación se remite a la aprobación del instrumento de planeamiento en el Plan General de Ordenación o proyecto de urbanización y será en la aprobación del instrumento de planeamiento, donde pueda dilucidarse si la concreción del término discutido se ha hecho justificadamente o no. Lo que resulta claro es que la Ordenanza no condiciona los posteriores instrumentos de planeamiento, sino que será en éstos dónde se materialice, en la forma que proceda, la específica previsión de la ordenanza".

Esos argumentos de la Sección Cuarta deben ser reiterados ahora, al no concurrir circunstancias que justifiquen su variación.

A ello ha de añadirse que la falta de previsión o de concreción sobre lo que haya de entenderse por 'precios no excesivos' como límite a la imposición del sistema de recogida automática de residuos, no constituye una arbitrariedad. La previsión contenida en la norma (" Salvo que no fuera viable la implantación de las tecnologías disponibles en el mercado a precios no excesivos")viene referida al precio de las tecnologías disponibles en el mercado y lo que se contempla es un posible supuesto de inviabilidad económica. Se trata, desde luego, de un concepto jurídico indeterminado, equivalente a las nociones de 'económicamente viable', o 'de costes asumibles', de uso no infrecuente en el derecho ambiental. En la expresión utilizada se percibe la huella de la denominada, en acrónimo, cláusula BAT-NEEC ( Best Available Techniques Not Entailing Excessive Cost), esto es, la posibilidad de imponer el uso de las mejores técnicas disponibles siempre que no conlleven costes excesivos. Esta formulación, procedente de determinadas regulaciones en materia de protección ambiental, es la que seguramente ha inspirado la regulación impugnada, ante la novedad tecnológica que supone la implantación de sistemas de recogida neumática de residuos. Y no vemos en ella indicio alguno de arbitrariedad.

QUINTO.-Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa del Ayuntamiento de Avilés.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación nº 5683/10 interpuesto en representación de la entidad mercantil ANJOCA, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 28 de julio de 2010 (recurso contencioso-administrativo 935/2008 ), con imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, con el límite fijado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.