Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 615/2008 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 615 de 2008, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación del consejo General del Colegio de Ingenieros Técnicos de Minas, contra la sentencia pronunciada, con fecha 15 de octubre de 2007, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo número 573 de 2006 , sostenido por la representación procesal del Consejo General de Colegios de Ingenieros Técnicos de Minas contra la Orden, 15 de junio de 2006, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, por la que se amplían los requisitos para la aprobación previa de los trabajos de prospección para captación de aguas subterráneas.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 15 de octubre de 2007, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 573 de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios de Ingenieros Técnicos de Minas representado por el Procurador Sr. López de Lemus y defendido por la Letrada Sra. Jiménez Schaw contra Orden de 15 de Junio de 2006 de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas».

SEGUNDO .- Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Sobre algunas cuestiones planteadas ya nos hemos pronunciado, por lo que reproducimos ahora la doctrina sentada al respecto. "Sostiene la recurrente que es la ley de aguas y su reglamento la normativa que regula el aprovechamiento de las aguas subterráneas. La autoridad minera solo tiene competencias en cuanto a la ejecución de pozos o sondeos como técnica minera. Dependiendo del volumen de agua, se precisa autorización del organismo de cuenca o no -según se supere o no la cifra de 7000 metros cúbicos de agua al año- ( art. 54.2 RDL 1/2001 ). La disposición legal es contradicha por el articulo 1 de la Orden impugnada en cuanto dispone : " Artículo 1 . Objeto. En los procedimientos prevenidos en el artículo 108 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera que tengan por objeto la captación de aguas subterráneas, será presupuesto necesario para la obtención de la aprobación previa a que se refiere dicho artículo que a la solicitud y al proyecto a que se refiere el articulo 109 , se acompañe copia compulsada de la resolución de concesión de aprovechamiento del recurso o, en su defecto, de informe favorable del aprovechamiento, emitidos en ambos casos por el Organismo de Cuenca." Esta es la tesis de la demanda. SEGUNDO.- No existe la contradicción denunciada. El RDL 1/2002 se refiere a la utilización en un predio de las aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen no sobrepase la cifra más arriba citada. Sin embargo, la Orden en el artículo citado se refiere a la captación de aguas subterráneas; lo que requiere la utilización de técnicas mineras. Pues bien, en esa materia, sobre la que nada dice la ley de aguas, existen unas normas de seguridad que es precisamente la legislación sectorial la encargada de regular. Y no hay contradicción pues la norma aquí cuestionada no se ocupa de regular los derechos de explotación de aguas subterráneas sino de exigir, para la utilización de unas técnicas mineras, unas determinadas autorizaciones; con independencia de cual sea el volumen de agua a explotar. Y es que, en efecto, como sostiene la demandada, la administración tiene distintos títulos competenciales: la legislación de aguas puede establecer para pequeños volúmenes de aguas unas exigencias menores y la normativa minera, en aras de la seguridad de las prospecciones y pozos, - técnicas mineras en definitiva- unas exigencias distintas. Lo uno no es contradictorio con lo otro pues se están tutelando distintos bienes jurídicos para los que la Administración está habilitada de manera que la regulación que mira a uno - el aprovechamiento de las aguas-no ha de condicionar la que regule otro -la seguridad de las explotaciones con técnicas mineras-. El recurso, por cuanto llevamos expuesto, no puede prosperar" (STSJA 9-7-2007. R. 643/2006)».

TERCERO .- También se declara en la sentencia recurrida que: «En el presente recurso se añade como motivo de impugnación el defecto en la elaboración de la norma consistente en la ausencia de estudios e informes previos y en que los emitidos no se refieren al texto de la norma aprobada sino a otro diferente. Se observa en el expediente que se ha aportado memoria técnica y económica (folios 79 y 80). No se observa por otro lado que se haya omitido ningún informe preceptivo encaminado a garantizar un mayor acierto en la legalidad y oportunidad de la norma. En efecto, la propia demandante cita la ausencia de informe del Instituto Geológico y Minero de España pero sin señalar que el mismo sea necesario en aplicación de alguna norma, sino solo a título de ejemplo y como algo conveniente, no necesario. Por otro lado, parece lógico que el texto final pueda apartarse del remitido a los organismos interesados o afectados por la norma: es índice o señal de que algunas sugerencias aportadas por dichos organismos han sido recogidas. En fin, el informe del Consejo Consultivo no es preceptivo por no estar incluida la orden impugnada entre las disposiciones que obligadamente han de contar con aquel aval. En efecto el artículo 17.3 de la ley 4/ 2005 dispone que es preceptivo el informe en " Proyectos de reglamentos que se dicten en ejecución de las leyes y sus modificaciones. El caso presente no puede incluirse en dicho apartado, pues, como se desprende de cuanto llevamos expuesto, no nos hallamos ante un reglamento de ejecución sino más bien ante un reglamento independiente, dictado en virtud de títulos competenciales que no están relacionados con el pretendido desarrollo de la ley que haría necesario el informe del Consejo consultivo. El recurso en definitiva, ha de ser desestimado.».

CUARTO .- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Consejo General demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de fecha 16 de diciembre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, compareciesen ante este Tribunal de Casación.

QUINTO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, y, como recurrente, el Consejo General de Colegios de Ingenieros Técnicos de Minas, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición del recurso de casación, basándose en cuatro motivos, el primero, segundo y cuarto al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el tercero al del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber infringido el Tribunal a quo lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, concretamente en su artículo 54.2 , así como lo dispuesto en el Reglamento de Dominio Público Hidraúlico, aprobado por Real Decreto 849/1986, en sus artículos 84.2 y 3 y 85, así como en el artículo 149.1.22ª de la Constitución , ya que la exigencia en el artículo 1 de la Orden impugnada de un previo informe del Organismo de cuenca, para pronunciarse sobre el aprovechamiento de las aguas, que nada tiene que ver con la seguridad del sondeo, establece una obligación para los administrados que supone una vulneración del referido precepto de la Ley de Aguas , ya que ésta no condiciona el derecho de los propietarios de predios a disfrutar del agua subterránea si no superan los 7.000 m3 al año, disposición desarrollada en los aludidos preceptos del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, al mismo tiempo que se invaden competencias reservadas al Estado en el artículo 149.1.22 de la Constitución , pues la Junta de Andalucía carece de título habilitante para llevar a cabo una regulación como la contenida en la Orden; el segundo por haberse vulnerado, al aprobar la Orden, el procedimiento de elaboración de disposiciones generales que recoge la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; el tercero porque la sentencia recurrida no se encuentra debidamente motivada, con lo que se aparta de lo dispuesto por los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , ya que no se pronuncia sobre la ausencia de título competencial de la Junta de Andalucía para condicionar un aprovechamiento establecido «ex lege» por la Ley de Aguas, ni acerca de la falta de competencia del Consejo de Innovación, Ciencia y Tecnología para dictar la Orden impugnada; y el cuarto por haber vulnerado la Sala de instancia la jurisprudencia sobre el reglamento independiente, recogida en la Sentencia que se cita, de manera que, atendiendo a su contenido y finalidad, la norma debería haberse aprobado por medio de un Decreto y no de una Orden, sin que pueda calificarse de reglamento independiente, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare que la Orden, de 15 de junio de 2006, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía es contraria a derecho.

SEXTO .- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dió traslado por copia a la representación procesal de la Administración comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 14 de noviembre de 2008, aduciendo que, con el primer motivo de casación, se está solicitando de esta Sala que formule un pronunciamiento sobre competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, que no le corresponde, pero, en cualquier caso, el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en el informe que emitió en el procedimiento de elaboración de la Orden impugnada, no la censuró sino que sugirió una pequeña modificación que fue oportunamente introducida, y, como se declara en la sentencia recurrida, en el aprovechamiento del recurso hídrico subterráneo concurren dos competencias, cual es la de aguas y minas, y en ésta tiene atribuía competencia por el Estatuto la Comunidad Autónoma de Andalucía, que son las que ha ejercido al promulgar la Orden impugnada, que abarca la de señalar, como requisito «ad intra», que se deba aportar un informe del Organismo de cuenca en relación con el acuífero a explotar posteriormente, de modo que la circunstancia de que la medida beneficie al aprovechamiento racional de los recursos hídricos no implica invasión o menoscabo de competencias ajenas, sino, antes bien, una obligación impuesta a las diferentes Administraciones por el artículo 4 de la Ley 30/1992 , sin que en el procedimiento de elaboración de la Orden impugnada se haya infringido lo establecido en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, pues, entre otras razones no se concreta en qué extremos se vulnera, limitándose a señalar que desde su óptica subjetiva los informes recabados son insuficientes, pero ello no ha sido así, como se deduce del expediente tramitado, por lo que, en definitiva, se trata de cuestionar la valoración de la prueba, lo que no es dable en casación, sin que pueda apreciarse en la sentencia defecto alguno de motivación, aunque lo que realmente se le reprocha a aquélla es ser incongruente, pero ello no es así por las razones ya expuestas al contestar la demanda en cuanto a la competencia del Consejero de Innovación y al título competencial de la Junta de Andalucía, mientras que el cuarto motivo de casación en realidad es una reiteración de lo expresado en el tercero en relación con el incompetencia del Consejero para dictar la Orden impugnada, por lo que se reitera un mismo motivo al amparo de dos apartados distintos del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y, en consecuencia, debe ser inadmitido, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de costas al recurrente.

SEPTIMO .- Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de enero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Fundamentos

PRIMERO .- Esgrime la Corporación profesional recurrente cuatro motivos de casación, todos, salvo el tercero, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien por razones metodológicas nos parece más acorde con el significado de los motivos basados en infracción de las normas reguladoras de las sentencias, examinar, en primer lugar, el motivo que aquélla invoca al amparo del apartado c) del citado artículo por considerar que la sentencia recurrida no se encuentra debidamente motivada, vulnerando así lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Asegura, además, la representación procesal de la Corporación recurrente que la sentencia infringe también lo establecido en los artículos 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil por no haber resuelto todas las cuestiones controvertidas en el proceso, de modo que ha incurrido en incongruencia omisiva, definida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que se citan y transcriben.

Lo cierto es que, al articular el referido motivo de casación, se viene a denunciar que la sentencia no ha examinado ni se ha pronunciado acerca de dos cuestiones concretas planteadas por el Consejo profesional demandante, la una relativa al título competencial de la Junta de Andalucía para condicionar un aprovechamiento establecido por la Ley de Aguas y la otra relativa a la falta de competencia del Consejero de la Junta de Andalucía que dictó la Orden impugnada, y, por consiguiente, no abunda este tercer motivo de casación en la falta o defecto de motivación de la sentencia.

En cuanto a esta tacha, tan escuetamente atribuida a la sentencia recurrida, hemos de rechazarla de plano porque la Sala ha expuesto la razón de su decisión de forma comprensible, lo que explica la invocación de los otros tres motivos de casación basados en la infracción de ley y de jurisprudencia.

Tampoco es admisible reprochar incongruencia omisiva a la sentencia recurrida en cuanto al denunciado defecto de competencia de la Junta de Andalucía, pues declara que la Administración ostenta distintos títulos competenciales, sin que el relativo a las aguas se contraponga al referido a las minas, pues se están tutelando bienes jurídicos distintos, con lo que, en definitiva, declara que la Junta de Andalucía ostenta competencias para promulgar la Orden relativa a las prospecciones para captación de aguas subterráneas.

Cuestión distinta es el acierto o no de la tesis mantenida por la Sala de instancia en la sentencia recurrida.

La segunda omisión denunciada, relativa a la falta de competencia del Consejero para dictar la Orden cuestionada, cabe entender que ha sido resuelta implícitamente al declarar el Tribunal a quo que la Orden impugnada no tiene naturaleza de reglamento ejecutivo sino de reglamento independiente, dictado en virtud de títulos competenciales que no están relacionados con el desarrollo de la Ley, por lo que, en su opinión, no era necesario el informe del Consejo Consultivo.

SEGUNDO .- En el primer motivo de casación se alega por la representación procesal del Consejo profesional recurrente que la Sala de instancia ha infringido, al declarar ajustada a derecho la Orden impugnada, lo establecido en el artículo 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de junio, reproducido en el artículo 84.2 del Reglamento de Dominio Público Hidraúlico , aprobado por Real Decreto 849/1986, y desarrollado en el artículo 85 de este mismo Reglamento, así como el artículo 149.1.22ª de la Constitución .

TERCERO .- Para analizar este motivo de casación es conveniente transcribir lo establecido en el artículo 1 de la Orden impugnada (BOJA número 128 de 5 de julio de 2006), en que se define su objeto, ya que su artículo 2, únicos que contiene dicha Orden, se refiere a su ámbito para circunscribirlo a los aprovechamientos de recursos de la Sección B, a que alude el artículo 23 de la Ley de Minas .

En el referido artículo 1 de la Orden de 15 de junio de 2006, por la que se amplían los requisitos para la aprobación previa de los trabajos de prospección para captación de aguas subterráneas, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, bajo el epígrafe de "Objeto", se dispone: «En los procedimientos prevenidos en el artículo 108 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera que tengan por objeto la captación de aguas subterráneas, será presupuesto necesario para la obtención de la aprobación previa a que se refiere dicho artículo que a la solicitud y al proyecto a que se refiere el artículo 109, se acompañe copia compulsada de la resolución de concesión de aprovechamiento del recurso o, en su defecto, de informe favorable del aprovechamiento, emitidos en ambos casos por el Organismo de Cuenca».

Tal disposición se justifica en su preámbulo por haberse detectado en el territorio de Andalucía extracciones de aguas subterráneas no amparadas por un título legal suficiente, por lo establecido en el artículo 108 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera , aprobado mediante Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, por el carácter de normas básicas de la legislación estatal en materia de seguridad minera y las competencias atribuidas por el artículo 15.1 del Estatuto de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 6/1981 , y por la mutua colaboración entre los Organismos de cuenca y las Comunidades Autónomas, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

En definitiva, la Orden impugnada exige que, para aprobar trabajos de prospección para la captación de aguas subterráneas, se acredite previamente que se ha obtenido la concesión del aprovechamiento del recurso hídrico, o, en su defecto, el informe favorable del aprovechamiento, emitidos en ambos casos por el Organismo de cuenca.

Sin embargo, el apartado 2 del artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, establece que, « en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos », salvo en los acuíferos declarados sobreexplotados o en riesgo de estarlo, en que no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este precepto sin la correspondiente autorización.

Las condiciones reglamentarias, a que alude el apartado 2 del artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , no son otras que la comunicación al Organismo de cuenca, a que se refiere el artículo 85 del Reglamento de Dominio Público Hidraúlico , aprobado por Real Decreto 849/1986, a la que se debe adjuntar la documentación acreditativa de la propiedad de la finca.

Es decir, la Ley de Aguas y el Reglamento que la desarrolla no exigen, en contra de lo previsto en el artículo 1 de la Orden autonómica impugnada, para aprovechar aguas subterráneas dentro de un predio propio hasta un volumen anual que no sobrepase los siete mil metros cúbicos, concesión ni informe favorable emitidos por el Organismo de cuenca, y, por tanto, dicha Orden se opone abiertamente, a lo establecido en el citado apartado 2 del artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, sin que la Comunidad Autónoma ostente competencias en la ordenación de esta materia, como se desprende de lo establecido en los artículos 148.1.10ª y 149.1.22ª de la Constitución , lo que excusa de examinar los otros dos motivos esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción .

CUARTO .- La estimación del referido motivo de casación implica que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa , que se circunscriben a decidir si la Orden impugnada es o no ajustada a derecho, la que, por las razones expresadas para estimar el primer motivo de casación, debe ser declarada radicalmente nula, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al vulnerar lo dispuesto en el artículo 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en relación con lo previsto en los artículos 68.1.b , 70.2 , 71.1 a ), 72.2 y 107.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

QUINTO .- La declaración de haber lugar el recurso de casación interpuesto es determinante de que no se deba formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, de acuerdo con los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administativa.

Fallo

Que, con estimación del primer motivo de casación alegado y desestimación del tercero sin examinar el segundo y cuarto, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación del Consejo General de Colegios de Ingenieros Técnicos de Minas, contra la sentencia pronunciada, con fecha 15 de octubre de 2007, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo número 573 de 2006 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal del Consejo General de Colegios de Ingenieros Técnicos de Minas contra la Orden, de 15 de junio de 2006, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía (BOJA número 128 de 5 de julio de 2006), por la que se amplían los requisitos para la aprobación previa de los trabajos de prospección para captación de aguas subterráneas, debemos declarar y declaramos que la referida Orden, de fecha 15 de junio de 2006, es contraria a Derecho, por lo que la declaramos nula también, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, firme, cuya parte dispositiva y Orden declarada nula se publicarán en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.