Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 6336/2010 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 6336/2010, interpuesto por la PLATAFORMA EN DEFENSA DA ENSENADA DE SAN SIMÓN, representada por la Procuradora Doña Beatriz González Rivero, y asistida de Letrado, promovido contra la Sentencia nº 632/2010 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 17 de junio de 2010 , en el recurso contencioso- administrativo nº 4046/2007, sobre construcción de muelle de atraque y pantalán en Chapela. Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida del Abogado del Estado, y la Entidad FRIVIPESCA CHAPELA, S.A., representada por el Procurador don Alejandro González Salinas, y asistida de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda) dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2010 desestimando el recurso interpuesto por la PLATAFORMA EN DEFENSA DE ENSENADA DE SAN SIMÓN, contra la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vigo, de 28 de julio de 2006, sobre concesión administrativa para ocupar una superficie de lámina de agua de 6.800 metros cuadrados y para la construcción de un muelle de atraque y pantalán en Chapela; así como contra la inadmisión del recurso de reposición interpuesto contra ella (Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vigo de 24 de noviembre de 2006).

SEGUNDO.-Notificada esta sentencia a las partes, por la Plataforma recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por Providencia de la Sala de instancia de fecha 13 de octubre de 2010, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, la recurrente (PLATAFORMA EN DEFENSA DA ENSENADA DE SAN SIMÓN) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 29 de julio de 2010, su escrito de interposición del recurso de casación.

CUARTO.-Por Providencia de la Sala, de fecha 13 de enero de 2011, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 16 de febrero de 2011 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (FRIVIPESCA CHAPELA, S.A. y ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 4 y 7 de abril de 2011 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron procedentes y solicitaron se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.-Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de noviembre de 2013, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Plataforma en Defensa de la Ensenada de San Simón se interpone recurso de casación contra la Sentencia, dictada con fecha 17 de junio de 2010 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección segunda ), por la que se desestima su recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las Resoluciones del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vigo, de 28 de julio de 2006 y 24 de noviembre de 2006, sobre concesión administrativa para ocupar una superficie de lámina de agua de 6.800 metros cuadrados para la construcción de un muelle de atraque y pantalán en Chapela, así como contra la inadmisión del recurso de reposición interpuesto contra ella.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida ahora en casación, en su Fundamento de Derecho Primero, tras identificar las actuaciones administrativas impugnadas en instancia, procede igualmente a concretar los términos de la pretensión entonces sustentada en el recurso, así como las razones esgrimidas por la Administración demandada para desestimar dicho recurso y las de la entidad mercantil 'Frivipesca Chapela S.A.', entidad que comparece en el proceso y que también se opone a la estimación del recurso, si bien, en este último caso, antepone dos motivos de inadmisibilidad a los argumentos puramente desestimatorios que también invoca, cuyo examen la Sala procede a realizar antes de adentrarse en el fondo del asunto.

En el sentido expuesto, en efecto, la Sala de instancia en su Fundamento de Derecho Segundo procede a realizar el referido examen, y aun cuando apela al criterio restrictivo que ha presidir con carácter general la interpretación de los motivos de inadmisibilidad, considera que en este caso ni siquiera se precisa escudarse en dicho criterio restrictivo: 'No es necesario acudir a esa línea interpretativa restrictiva para desestimar el primer motivo de inadmisibilidad, pues con ser cierto que la declaración de impacto ambiental es un acto de trámite no impugnable ( STS de 17.11.98 ), en este caso la resolución ministerial de 20.10.05 no hizo tal declaración, sino que la de que no era necesario someter el proyecto al procedimiento de evaluación del impacto ambiental, acto que sí podía impugnar la asociación aquí recurrente, como pone de manifiesto la STS de 13.03.07 . Y la consecuencia que tiene el no haber impugnado esa resolución es su firmeza, con la secuela de que no pueda ser atacada para pretender su nulidad (lo que no hace), ni tampoco invocar su desajuste a la legalidad para apoyar la nulidad de la concesión que aquí impugna (sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad alguna frente a lo que sólo es un acto administrativo), si bien ello nada tiene que ver con la desviación procesal a la que se refiere la codemandada, por lo que el segundo motivo de inadmibilidad tampoco puede ser acogido'.

Ya en cuanto al fondo, procede la sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Tercero a diferenciar entre el estudio de impacto ambiental y la declaración de impacto ambiental. Así, 'El estudio del impacto ambiental es un informe que ha de realizar la entidad pública o privada que pretende ejecutar un proyecto sometido a dicha normativa, en el que se comprenden todos los elementos necesarios para conocer el propio proyecto (ya sean aquéllos públicos o privados), consistentes en la realización de las obras o las instalaciones, así como de cualquier otra actividad comprendida en el anexo I de ese texto legal, su posible incidencia en el medio ambiente, las medidas previstas para eliminarlas y las posibles alternativas; también debe incluir un resumen del estudio y conclusiones en términos fácilmente comprensibles, pero sin que ello obste al rigor y motivación del estudio sobre la idoneidad del emplazamiento de la obra o de la actividad y su incidencia ambiental, todo ello según recuerda la STS de 30.11.99 '; en cambio, 'la declaración del impacto ambiental es el objetivo y fin último que persigue el

procedimiento de evaluación, declaración que es un verdadero acto administrativo del órgano ambiental por el que se determina la conveniencia o no de realizar el proyecto y se fijan las condiciones que deben establecerse en orden a la adecuada protección del medioambiente, sin que pueda obtenerse por silencio administrativo ( STJCE de 28.02.91 )'.

Sentada esta diferencia, la Sala toma en consideración las dos posiciones enfrentadas en el caso, que concreta en los siguientes términos: 'En este caso se enfrentan diferentes posturas sobre el mayor o menor impacto ambiental que presenta el proyecto para ocupar una superficie de lámina de agua de 6.800,00 metros cuadrados para la construcción de un muelle de atraque y pantalán en Chapela, aprobado por resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vigo de 28.07.06, impacto que, para las codemandadas, o no existe o es razonable y moderado, en tanto que para la asociación recurrente es muy elevado y presenta una incidencia negativa en el aspecto ambiental y resulta contrario al interés general'.

A la vista de lo cual concluye que no cabe en el presente caso entrar a dirimir la cuestión ('controversia que no cabe analizar en este recurso'), 'ya que en ese acuerdo no se incorporó declaración alguna de impacto ambiental', por las razones que seguidamente expresa: 'la declaración de impacto ambiental tiene naturaleza de acto de trámite por tener un carácter instrumental o medial respecto de la decisión sustantiva que se adopte en torno al proyecto que la motivó, por lo que no se puede impugnar directamente en esta sede jurisdiccional ( STS de 17.11.98 ), pero ello no significa que quede imprejuzgado el contenido de tal declaración, ya que como éste se integra en el acto autorizatorio del proyecto, puede hacerse valer ante esta jurisdicción el contenido de la declaración de impacto ambiental que en esa resolución se integra'; en cambio, 'sucede que como el 20.10.05 resolvió el Ministerio de Medio Ambiente que no era necesaria la tramitación del procedimiento de evaluación del impacto ambiental y tal resolución (que podía impugnarse), fue consentida por la asociación recurrente, pese a tener conocimiento de ella, cualquier referencia a su ajuste o no a derecho resulta aquí estéril, por lo que el recurso fundado en razones exclusivamente del impacto ambiental negado en una resolución firme determina que el recurso deba ser desestimado'.

TERCERO.-El recurso de casación promovido contra esta resolución se articula ahora en torno a cuatro motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que se haya producido indefensión. Infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE , 218 LEC , artículos 31 , 33 , 65 y 67 LJCA y sus concordantes, y artículos 18 , 245 , 248.3 y 249 a 267 LOPJ , y de la doctrina jurisprudencial que se cita.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 217 , 319 , 318 , 317 , 324 , 326 , 335 , 336 , 339 , 341 , 342 y 348 LEC , así como de los artículos 1218 , 1216 , 1219 y 1225 CC , referidos a la valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, así como de la jurisprudencia que se cita.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 62.1.d) (en correlación al artículo 390 del Código Penal ) y 62.1.e) LRJAP -PAC, infracción de los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 110 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , sobe Régimen de prestación de servicios de los puertos de interés general.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) de artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 62.1.d) (en correlación al artículo 390 C.Penal ), y artículo 62.1.e) LRJAP -PAC, infracción del artículo 9.2 del RDL 1302/1986, de 28 de junio , sobre evaluación de impacto ambiental, y el artículo 8 bis.3 apartado a) del RDL 1302/1986 .

CUARTO.-En relación con el primero de los motivos esgrimidos, hemos de comenzar por precisar algunos extremos:

Con fecha 28 de julio de 2006 fue otorgada por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vigo la correspondiente concesión para la ocupación de una lámina de agua (6.800 m2) y para la realización de unas obras complementarias (la construcción de un muelle de atraque y pantalán) con vistas a la carga y descarga de productos derivados de la pesca e industria alimentaria dentro de la zona de servicio del Puerto de Vigo.

El indicado Acuerdo de 28 de julio de 2006 fue impugnado en reposición el 28 de agosto siguiente, si bien no venía a instarse propiamente su anulación por razón de su disconformidad a Derecho. El recurso administrativo formulaba a la sazón la siguiente petición, que ' el órgano competente de gobierno de la APV tome la decisión de comunicar a la Secretaría para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático el error cometido en su Resolución de 20/10/05 para redactar nueva resolución sin errores, así como exigir a PESCANOVA CHAPELA, S.A.presentar un Estudio de Incidencia Ambiental correcto y la APV lo someta a información pública, para que los ciudadanos podamos ejercitar nuestro derecho de presentar las alegaciones que entendamos de el se deriven'. Atendiendo a la indicada petición, dicho recurso resultó inadmitido (Resolución de 24 de noviembre de 2006).

Se cuida de recordar los antecedentes expuestos hasta ahora el propio recurso de casación, así como la razón determinante que llevó a la inadmisión del recurso antes indicado en vía administrativa: a juicio de la Autoridad Portuaria, carecía esta entidad administrativa de competencia para impulsar la corrección del error padecido en la tramitación del expediente, error en que supuestamente incurrió el organismo ambiental competente para efectuar la evaluación de impacto y sobre el que luego habremos de volver.

Como primer motivo de casación, la asociación recurrente invoca la existencia de incongruencia omisiva, en tanto que la Sala de instancia no ha dado respuesta a algunas cuestiones sustanciales planteadas en el proceso: invoca al efecto la normativa portuaria a la sazón en vigor (Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Puertos de Interés General: artículo 110) y sobre la base proporcionada por el citado precepto legal, insiste ahora en que resultaba factible y obligatorio que la Autoridad Portuaria como órgano encargado de la tramitación del procedimiento conducente al otorgamiento de la concesión tuviera que impulsar la corrección del supuesto error cometido con carácter previo por el organismo ambiental, trasladando a éste las consideraciones procedentes.

En la medida en que la Sala no ha entrado a resolver estas cuestiones, se ha producido así a juicio de la asociación recurrente, y desde la perspectiva del art. 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional , una infracción de las normas reguladoras de las sentencias, con cita de los preceptos legales correspondientes.

QUINTO.-Centrada así la controversia, hemos de indicar que el precepto legal sobre el que se fundamenta la supuesta responsabilidad de la Autoridad Portuaria ( Ley 48/2003: artículo 110), más allá del alcance que le pudiera resultar propio, no fue propiamente aducido en la demanda, con las consecuencias inherentes a ello, en punto a la tramitación de los recursos de casación, consecuencias sobre las que luego habremos de volver.

Al margen de la falta de una explícita apelación al señalado precepto, por lo demás, tampoco se desarrolla en el escrito de la demanda una línea argumental que, en términos sustantivos, pudiera situarse en correlación con lo prevenido por el indicado precepto legal.

Pero, en cualquier caso, y más allá de ello, en lo que concierne derechamente a este motivo, ha de indicarse que, si no de una forma frontal y directa, porque tampoco había sido planteado de este modo, el argumento cuya respuesta se echa en falta ahora en sede casacional sí fue considerado y objeto de examen por parte de la Sala de instancia.

En la medida en que, a fin de cuentas, lo que la sentencia impugnada objeta a la asociación recurrente al resolver en el sentido en que lo hace es que lo que ésta debió efectuar, no era requerir a la Administración Portuaria para que ésta procediera a su vez a requerir al organismo ambiental para que éste enmendara el supuesto error de apreciación en que a su juicio habría incurrido al considerar innecesaria la declaración de impacto ambiental, sino, pura y simplemente, atacar directamente la innecesariedad de efectuar la indicada declaración.

Sucede, sin embargo, a este respecto, que, como la propia sentencia declara en su Fundamento de Derecho Segundo, y como hemos anticipado ya, si bien la declaración de impacto ambiental es un acto de trámite no susceptible de impugnación, 'en este caso la resolución ministerial de 20.10.05 no hizo tal declaración, sino que la de que no era necesario someter el proyecto al procedimiento de evaluación del impacto ambiental, acto que sí podía impugnar la asociación aquí recurrente, como pone de manifiesto la STS de 13.03.07 . Y la consecuencia que tiene el no haber impugnado esa resolución es su firmeza, con la secuela de que no pueda ser atacada para pretender su nulidad (lo que no hace), ni tampoco invocar su desajuste a la legalidad para apoyar la nulidad de la concesión que aquí impugna'.

Lo que se sitúa en línea con nuestra jurisprudencia, por todas, es de destacar la importante STS de 13 de marzo de 2007 (Rec. Cas. Nº 1717/2005 ), que es objeto de mención expresa en el texto que acaba de transcribirse y que fundamenta la impugnabilidad de este acto en los siguientes términos:

'Efectivamente, no estamos, en el supuesto de autos, ante una DIA, a la que, desde una perspectiva procesal, hemos conferido la naturaleza de acto de trámite, por lo que, en consecuencia, hemos impedido su revisión jurisdiccional de forma independiente y al margen del acto aprobatorio del proyecto en cuya tramitación procedimental fue emitida la mencionada DIA, tras haberse llevado a cabo la correspondiente EIA.

El de autos es un acto con plena autonomía e independencia, a diferencia de la DIA, pues, justamente, lo que se decide es la necesidad o innecesariedad de la misma, resolviendo sobre la posibilidad, o no, de continuar con la tramitación del procedimiento de evaluación; en consecuencia, se trata de acto que puede, o no, determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento, que es una de las excepciones contempladas en el artículo 25.1 de la LJCA para permitir la revisión jurisdiccional de los denominados actos de trámite. Esto es, que bien lo consideremos como un acto definitivo o autónomo, o bien entendamos que se trata de un acto de trámite (de los que cuentan con la eficacia de impedir o no la continuidad de un más amplio procedimiento, el de evaluación ambiental), en todo caso, lo que no ofrece dudas es su posibilidad de independiente revisión jurisdiccional.

La autonomía del acto no ofrece dudas por cuanto la potestad que en el mismo se articula, se limita en su caso a resolver sobre la exigencia de seguir en realidad iniciar un procedimiento de evaluación de impacto ambiental; decisión que se adopta de conformidad con una serie de criterios, en modo alguno coincidentes ni con la decisión material sobre la evaluación del impacto ambiental, ni con la definitiva relacionada con el proyecto en el que la mencionada se enmarca'.

Cumple completar estas consideraciones poniendo de manifiesto que la declaración de innecesariedad de someter a evaluación del impacto ambiental el proyecto objeto de controversia en el presente caso (Resolución de 20 de octubre de 2005) fue objeto de publicación oficial (BOE de 23 de noviembre de 2005); que, según expresa asimismo la sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Tercero, la citada Resolución era conocida por la asociación recurrente ('pese a tener conocimiento de ella'); y que, como aduce la propia asociación en su recurso de reposición: 'le fue comunicada en dos ocasiones a la APV estos errores en fechas 01/12/05 (nº R.E. 7864) y 30/12/05 (nº R.E. 8421), habiéndonos contestado a ambos en los términos: ... 'los proyectos públicos... deberán someterse a la evaluación de impacto ambiental que decida el Órgano Ambiental en cada caso. no es por tanto competencia en absoluto de la Autoridad Portuaria de Vigo decidir cual ha de ser el procedimiento ambiental al que ha de someterse el citado proyecto', siendo viable entonces a tenor de las fechas expresadas actuar contra la resolución antes indicada.

Así, pues, por todo lo expuesto, cumple concluir que la Sala de instancia, al pronunciarse en los términos indicados sobre la conducta que habría sido procedente (la impugnación de la Resolución de 20 octubre de 2005) y la que por tanto no lo era (instar a la Administración Portuaria para que, con motivo de la adopción de una resolución ulterior, a su vez requiriera para la subsanación del error en que supuestamente incurría aquella Resolución), ha dado cabal respuesta a la cuestión suscitada.

Cuestión distinta es que, como ha podido constatarse, la respuesta proporcionada no haya dado satisfacción a los intereses y aspiraciones de la asociación recurrente. Lo que, sin embargo, no es susceptible de reproche desde la perspectiva enjuiciada, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional , y con base en la infracción de las reglas de la congruencia procesal, que es la cuestión suscitada al socaire de este motivo casacional.

SEXTO.-El resto de los motivos invocados en el recurso de casación, en cuyo examen entramos ahora, se sitúan ya en la órbita del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , en la medida en que se suscita la infracción de diversos preceptos legales.

Como segundo de los motivos fundamentadores del recurso de casación se invoca, bajo la cobertura del precepto antes mencionado de la Ley Jurisdiccional, la infracción de las reglas de la valoración de la prueba a cuyo efecto se citan los correspondientes preceptos legales que resultan de aplicación ( artículos 217 , 319 , 318 , 317 , 324 , 326 , 335 , 336 , 339 , 341 , 342 y 348 LEC , así como artículos 1218 , 1216 , 1219 y 1225 CC ).

Sobre las indudables restricciones existentes en el ámbito de la casación para proceder a la revisión de la valoración de la prueba alcanzada en instancia, es cuestión sobre la que no se precisa ahora que nos extendamos demasiado, toda vez que resulta ciertamente abrumadora la jurisprudencia que subraya la excepcionalidad del supuesto.

En cualquier caso, además, la sentencia impugnada entiende que, como la Resolución de 20 de octubre de 2005, que es de donde en su caso proviene el error denunciado, debió ser impugnada en su momento, y no lo fue, no procede valorar el supuesto error de que adolecía dicha resolución, una valoración que no le corresponde efectuar ahora con motivo del recurso sometido a su consideración a propósito de actuaciones administrativas ulteriores.

Ahora bien, y en relación con esto último, la necesidad de preservar la efectividad del principio 'pro actione' y de evitar la producción de una situación de indefensión impide en este caso que podamos acoger sin más el argumento precedente y desestimar por virtud del mismo el motivo invocado.

Importa destacar que la doctrina sustentada por nuestra STS de 13 de marzo de 2007 se formó a propósito de una declaración de inadmisibilidad del recurso promovido en instancia, porque la innecesariedad de efectuar la evaluación en el supuesto de autos se había impugnado en dicha sede. Por tanto, por medio de la indicada sentencia vino a abrirse la puerta a su enjuiciamiento, evitando que el recurrente perdiera su acción. No es igual cuando, como ahora sucede, la referida doctrina se invoca para reprochar la falta de impugnación de la innecesariedad y deducir de ello la pérdida de la acción.

Pero es que, además milita a favor de la misma conclusión un argumento todavía más consistente y es que, al tiempo de sucedidos los hechos desencadenantes del litigio que nos ocupa, la doctrina sentada por la Sala (e iniciada justamente con la STS de 13 de abril de 2007 ) estaba todavía sin elaborarse. No hay sino que atender, en efecto, a las fechas de la declaración de la innecesariedad de evaluación y de la resolución judicial que acaba de citarse y compararlas entre sí.

Por lo que, como decíamos, en aras de la efectividad del principio 'pro actione', no cabe escudarse en esta doctrina para desestimar por esta razón el motivo invocado ahora en casación.

SÉPTIMO.-Ahora bien, entrando ahora al fondo de este asunto, a propósito del supuesto error cometido a propósito de la evaluación ambiental de la actuación proyectada, procede formular las siguientes observaciones para clarificar no sólo no se ha producido arbitrariedad o irracionalidad en la valoración de la prueba, sino que en realidad ni siquiera se ha producido dicho error:

1) Ciertamente, el Estudio de Incidencia Ambiental incurrió inicialmente en un error al situar la obra proyectada a 700 metros de distancia del LIC Ensenada de San Simón.

2) No obstante, en el curso de la tramitación del procedimiento de evaluación hubo ocasión de solventar toda duda a este respecto, porque el informe de la Dirección de Conservación de la Naturaleza de 8 de julio de 2005, que es el órgano encargado para la gestión de los espacios naturales de la Xunta de Galicia y cuyo criterio resulta trascendental para la resolución del procedimiento atendiendo a su competencia vino a observar de manera indubitada que 'el proyecto es limítrofe al L.I.C. 'Ensenada de San Simón':

3) El propio responsable último de la elaboración del estudio tuvo ocasión de formular las aclaraciones procedentes, al ratificarse sobre sus conclusiones últimas sobre la falta de afección ambiental de la obra proyectada, y vino también a salir al paso de forma expresa de su error inicial.

Un error por lo demás inducido por la propia cartografía oficial existente en la Comunidad Autónoma, que no se corresponde con la delimitación del LIC conforme a la cartografía de la Unión Europea.

Dicho sea de paso, tampoco se corresponde el ámbito del LIC con la ubicación que la asociación recurrente vino a esgrimir inicialmente con motivo de la tramitación del expediente de concesión (en que venía a situar la obra proyectada dentro del LIC y por tanto en el interior del espacio natural, no en zona limítrofe y por tanto exterior; aunque tampoco, ciertamente, a 700 metros de distancia).

A tenor de todo ello, no ha lugar el pretendido reproche formulado hacia la declaración de innecesariedad de evaluación de impacto, porque no se fundó en la supuesta creencia de la ubicación de la obra en un lugar lejano, sino que vino fundada en otras consideraciones.

Aun partiendo de la colindancia con un espacio natural, en efecto, podía sostenerse la innecesariedad de la evaluación de impacto, como así vino a sostener en su informe el órgano autonómico encargado de la gestión de los espacios naturales:

'Una vez estudiado el medio y las actuaciones previstas en el proyecto se aprecian impactos de baja intensidad, derivados, por una parte, de las condiciones ambientales del entorno y, por otra, de su baja complejidad. Manifiestan una adecuada integración paisajística en un entorno altamente antropizado e industrializado, ausencia de modificaciones del régimen de corrientes y oleajes y la preservación de los depósitos cuaternarios, de arenas y playas del entorno. Además resalta el asentamiento de este proyecto sobre una zona con infraestructuras y servicios ya existentes, que además va a servir de apoyo a una renovada explotación.

En lo tocante al espacio natural protegido 'Ensenada de San Simón' no se detecta la producción de impacto ambiental directo ni indirecto sobre el mismo'.

Sobre la base expuesta, la Resolución de 20 de octubre de 2005 vendrá a indicar:

'Respecto a la ubicación del proyecto, se encuentra en Chapela, en el término municipal de Redondela, provincia de Pontevedra, ubicándose en la orilla del mar en la margen izquierda de la Ría de Vigo. Los terrenos donde se construirá el muelle son industriales y pertenecientes a Pescanova Chapala S.A. Asimismo, dentro de la zona de actuación no se encuentra ningún hábitat incluido en la Directiva Hábitat (Directiva 92/42/CEE), aunque está próximo a la 'Ensenada de San Simón' (LIC ES1140016). El proyecto tiene en cuenta esta zona sensible y constata que no habrá afección a esta área. La Dirección General de Conservación de la Naturaleza de la Xunta de Galicia confirma la no afección a dicho espacio. Por tanto, la ejecución del proyecto no supone una reducción significativa de la calidad y capacidad de los recursos naturales del área'.

De ahí sigue la conformidad a derecho de la resolución adoptada, esto es, la innecesariedad de proceder a la evaluación; máxime cuando ello se subordina al cumplimiento de una serie de condiciones, todas las cuales son aceptadas por la empresa promotora (escrito de 15 de noviembre de 2005), lo que da lugar a la prosecución del procedimiento encaminado a la obtención de la concesión, tal como resulta de los antecedentes puestos de manifiesto en el propio texto de la resolución por la que se otorga la indicada concesión para la realización de la obra.

OCTAVO.- Una declaración de innecesariedad que, en fin, y ya por último, que no está exenta de la preceptiva cobertura legal, tal y como la propia declaración se cuida de expresar:

'Considerando los criterios que se han expuesto respecto del Anexo III del Real decreto legislativo, relativos a las características del proyecto, su ubicación y características del potencial impacto, teniendo en cuenta la documentación del expediente y asumiendo el promotor las indicaciones expuestas en los informes recibidos por las distintas Direcciones Generales, no se deduce la posible existencia de impactos ambientales significativos que aconsejen someter el proyecto al procedimiento de evaluación de impacto ambiental'.

En efecto, los proyectos previstos en el apartado 2 del art. 1 del RDL 1302/1986, de 28 de junio (en su redacción dada por la Ley 6/2001 de 8 de mayo, que es la aplicable ya que es la redacción vigente el 20 de octubre de 2005 en que se dicta la resolución que acuerda no someter el proyecto a evaluación de impacto ambiental), son aquéllos en los que la Administración Ambiental debía decidir caso por caso su sometimiento o no a Evaluación de Impacto Ambiental. Así dice son:

'2. Los proyectos públicos o privados consistentes en la realización de las obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el anexo II de este Real Decreto Legislativo sólo deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental en la forma prevista en esta disposición, cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso. La decisión, que debe ser motivada y pública se ajustará a los criterios establecidos en el anexo III'.

Tratándose de una instalación comprendida en el ámbito del anexo II, en la medida en que se trata de la modificación de un proyecto ya autorizado (grupo 9 k): ( 'cuando se produzca alguna de las incidencias siguientes: 1ª Incremento significativo de las emisiones a la atmósfera. 2ª Incremento significativo de los vertidos a cauces públicos o al literal. 3ª Incremento significativo de la generación de residuos. 4ª Incremento significativo en la utilización de recursos naturales. 5ª Afección a áreas de especial protección designadas en aplicación de las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE, o a humedades incluidos en la lista del Convenio Ramsar'), no existe entonces la inexcusable necesidad de efectuar la evaluación (como sucede en los supuestos incardinados en el Anexo I), sino que hay que estar a los criterios expresados en el Anexo III.

Y en aplicación de tales criterios, incluso bajo la redacción del nuevo artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , dada por la Ley 9/2006, de 28 de abril (disposición final primera apartado 1 ), y aunque se considerara ésta aplicable al tiempo en que se resuelve sobre la concesión, se concluye con la improcedencia de la evaluación, por cuanto que no se trata de un proyecto de gran tamaño, ni hay un efecto acumulativo con otros proyectos ni una utilización masiva o importante de recursos naturales, ni generación de residuos o efectos contaminantes que no puedan evitarse o disminuirse de forma muy importante mediante la adopción de las distintas medidas correctoras y preventivas que han ido incorporándose a lo largo del procedimiento y que han sido finalmente impuestas como prescripciones del acuerdo concesional.

No cabe, atendiendo a todo ello, considerar que se haya podido llevar a efecto una apreciación arbitraria en la valoración de las pruebas y documentos a disposición de la Administración, presupuesto indispensable para acceder a la casación con base en este motivo, ni menos aún una ostensible manipulación en la ubicación del proyecto como fundamento a la improcedencia de su evaluación ambiental, como incluso ha llegado a señalarse en el curso del proceso y en el propio recurso de casación.

NOVENO.-Los demás motivos sobre los que se funda el recurso, asimismo, no pueden ser acogidos y cabe descender ahora a su tratamiento de forma más sucinta.

En primer lugar, y en relación con el formulado como tercer motivo de casación, porque, al aducirse como infringido el artículo 110 de la Ley de Puertos , ahora bajo el cauce del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , se invoca el mismo precepto legal que, como ya vimos, venía a ponerse de manifiesto en el marco del primer motivo de casación formulado en este recurso, entonces al amparo del artículo 88.1 c). Y, como tenemos expuesto, no cabe invocar la lesión de los mismos preceptos por distinto cauce: entre otros, ATS de 2 de febrero (Rec. Cas. nº 3293/2011 ), 25 de octubre (Rec. Cas. nº 1052/2012 ) y 15 de noviembre de 2012 (Rec. Cas. nº 2665/2012 ).

Pero es que, además, se trata en todo caso de una cuestión nueva, no suscitada en instancia, como también hubo ocasión de apuntar al tratar antes su examen. Por lo que no resulta susceptible de suscitarse dicha cuestión de forma directa y por vez primera en casación, cuando hubo ocasión de invocar con anterioridad la supuesta infracción indicada: así, STS 9 de mayo de 2001 (Rec. Cas. nº 1049/1996 ), 9 de febrero de 2004 (Rec. Cas. nº 326/1999 ) y 25 de febrero de 2013 (Rec. Cas. nº 5152/2010 ).

De cualquier modo, y al margen de todo ello, que desde luego resultaría suficiente de por sí, tampoco es viable extraer del aducido precepto legal la dejación en el ejercicio de una fiscalización obligatoria, en los términos rígidamente pretendidos en el recurso a partir de la exégesis de dicho precepto.

DÉCIMO.-Por lo que concierne al cuarto y último de los motivos invocados en casación, tampoco dicho ha de correr mejor suerte que los anteriores.

Primero, y ante todo, porque, sobre la base del mismo presupuesto, esto es, la existencia de una supuesta manipulación maliciosa -que en sí misma ya hemos venido a rechazar-, se aduce la infracción de unos preceptos sin conexión entre sí, por lo que se entrelazan distintos argumentos de manera inadecuada en sede casacional.

Aunque las consecuencias de tal modo de proceder pueden no tener la misma relevancia que cuando se entrelazan consideraciones relativas a motivos de casación diferentes, tales argumentos debieron haberse planteado de modo separado conforme a una adecuada técnica casacional, de tal manera que sólo llevando 'al límite una interpretación informalista', como decíamos en nuestra STS de 21 de enero de 1994 (Rec. Cas. nº 920/1992 ), podemos ahora entrar en el examen de las infracciones aducidas al socaire de este motivo de casación, infracciones que, en todo caso, como antes adelantábamos también, no cabe reputar cometidas.

Por un lado, se invoca la infracción del artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 1302/1986 , que contempla la posibilidad de proceder a la suspensión de la ejecución de un proyecto. Resulta difícil deducir de dicho precepto, sin embargo, la obligatoriedad de la adopción de la medida indicada, en tanto que el precepto contempla la suspensión en términos meramente habilitantes; máxime cuando no ha habido una evidencia palmaria de la concurrencia de la pretendida ocultación, como ya hemos señalado, ni desde luego ninguna instancia lo ha declarado así.

Por otro lado, se sostiene la nulidad de pleno derecho de las resoluciones combatidas en instancia en cuanto constitutivas de delito ( Ley 30/1992, de 26 de noviembre: artículo 62.1 e ): lo sería del artículo 390 del Código Penal ). A falta de pronunciamiento judicial alguno en el sentido expuesto, con toda claridad resulta también en este caso inaceptable fundarse en dicha alegación para deducir la pretendida consecuencia.

En todo caso, y con independencia de ello, se trata en ambos casos de cuestiones enteramente nuevas, que no fueron suscitadas en instancia, por lo que, asimismo, desde esta perspectiva tienen vedado el acceso directo a la casación, conforme a nuestra propia doctrina, de la que antes dimos cuenta al mencionar algunas resoluciones, entre tantísimas otras, dictadas en el sentido indicado.

UNDÉCIMO.-Desestimado el recurso de casación en los términos expuestos, procede acordar la imposición de las costas a la parte recurrente, las cuales sin embargo, a tenor de la índole del asunto y de la actividad desplegada por las partes, procede limitar, por todos los conceptos, en una cuantía de 2.000 euros cada una de las partes recurridas.

VISTOSlos preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 6336/2010, interpuesto por la PLATAFORMA EN DEFENSA DA ENSENADA DE SAN SIMÓN frente a la Sentencia nº 632/2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 17 de junio de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 4046/2007 ).

2º.- Que procede acordar la imposición de las costas causadas de acuerdo con lo indicado en el Fundamento Séptimo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Mariano de Oro-Pulido y Lopez Rafael Fernandez Valverde Eduardo Calvo Rojas Jose Juan Suay Rincon Jesus Ernesto Peces Morate PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.