Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 6845/2010 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 6845/2010 interpuesto por DOÑA Diana , representada por el Procurador D. Álvaro Goñi Jiménez y asistida de Letrado; siendo parte recurrida la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR , representada y defendida por el Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), en el Recurso Contencioso-administrativo 254/2009 , sobre inscripción de aprovechamiento de aguas en el Catálogo de Aguas Privadas, solicitado al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas .

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 254/2009 , promovido por DOÑA Diana y en el que ha sido parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR , contra la Resolución de esa Confederación de 29 de octubre de 2008, por la que se dispone, en los términos que en ella se indican, denegar la inclusión en el Catálogo de Aguas de los pozos números NUM000 , NUM001 y NUM002 , y la inclusión en ese Catálogo de los derechos acreditados por la recurrente de las captaciones NUM005 y NUM004 , en la finca denominada " DIRECCION000 ", término municipal de Adamuz (Córdoba), con las características que se mencionan en esa Resolución y con un volumen total de 505 metros cúbicos/año.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Diana se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala de instancia de fecha 5 de octubre de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 3 de diciembre de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se dictara sentencia que acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

QUINTO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de 17 de marzo de 2011, ordenándose también, por diligencia de ordenación de la Secretaría de esta Sala de 5 de abril de 2011, entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el Abogado del Estado en escrito presentado el 26 de mayo de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dictara sentencia por la que se inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la recurrente.

SEXTO .- Por providencia de 3 de octubre de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de octubre de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 6845/2010 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) dictó el 29 de julio de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 254/2009 , por medio de la cual se desestimó el formulado por DOÑA Diana contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG) de 29 de octubre de 2008, dictada en el expediente NUM003 , por la que se dispone, en los términos que en ella se indican, denegar la inclusión en el Catálogo de Aguas de los pozos números NUM000 , NUM001 y NUM002 , y la inclusión en ese Catálogo de los derechos acreditados por la recurrente de las captaciones NUM005 y NUM004 , en la finca denominada " DIRECCION000 ", término municipal de Adamuz (Córdoba), con las características que se mencionan en esa Resolución y con un volumen total de 505 metros cúbicos/año.

En el suplico de la demanda se había solicitado al Tribunal a quo que se anulara la Resolución impugnada y se declarase (1) la inclusión en el catálogo de aguas de los expresados pozos NUM000 , NUM001 y NUM002 , y, (2) en cuanto a las captaciones NUM005 y NUM004 , que lo sean bajo las características de caudal de 7000 m3/anuales para riego, más 905 m3 para uso doméstico, tratamiento fitosanitarios y varios, y (3) para la totalidad de la explotación, con las cinco captaciones, de 19.943 m3/año.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

a) Después de identificar en el primero de sus fundamentos jurídicos la Resolución impugnada de 29 de octubre de 2008, se señala lo siguiente respecto del régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985: "SEGUNDO.- En el régimen transitorio de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de los mismos durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley, la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tiene un derecho preferente a la concesión de aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar como hizo la actora la propiedad privada de las mismas solicitando la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas con opción de mantener la titularidad del aprovechamiento como venía realizándose, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca. En este caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988 de 29 de noviembre declaró que la Ley de Aguas no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma y que el hecho que las disposiciones transitorias permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos "en la misma forma que hasta ahora" significa que se respeten íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundaría, es decir en la medida que formen parte del patrimonio de su titular.

En definitiva la Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo y utilidad real de los mismos".

b) En relación con las pretensiones de la parte actora se indica: "TERCERO.- En éste caso, la demandante pretende que se inscriban los derechos sobre cinco pozos existentes en la finca de su propiedad con las características que recoge la demanda. Para ello la demandante debería acreditar que sus pretensiones coinciden con la existencia y características de los derechos en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, el 1 de enero de 1986. Punto en el que falla la argumentación y prueba de la demandante.

Es incontestable, por constar en el expediente, que en 1988 se presentaron solicitudes para la inscripción de 5 pozos o aprovechamientos, con una profundidad de 6, 8, 8, 14 y 14 metros. Datos coincidentes con las certificaciones de la Consejería de Fomento y Trabajo, emitidas en 1988, y basadas en los antecedentes obrantes en la sección de minas. Durante el curso del procedimiento se reconoce el terreno, levantándose acta de reconocimiento en diciembre de 2006, donde se recoge que la profundidad comprobada de las captaciones es de 9.60, 15.20, 12.5, 9, y 7.20 metros. Comprobación que no fue objeto de rechazo alguno por los interesados, ni en el momento de practicarse ni con posterioridad, en el curso del procedimiento administrativo. Datos todos ellos que nos llevan a desestimar los argumentos de la demanda basados en informes periciales, de parte, elaborados tras el dictado de la resolución que combaten, con un contenido eminentemente teórico (cálculos sobre la situación de hace más de 20 años) y que no gozan de la objetividad y proximidad en el tiempo que tienen las solicitudes, y certificaciones, ni de la objetividad de la comprobación sobre el terreno por el personal técnico de la Administración. En cuanto al alcance de ésta modificación, según cita la contestación a la demanda, las normas del Ministerio de Medio Ambiente de actuación a seguir en las operaciones de limpieza, profundización y sustitución de pozos privados, considerarían que la operación realizada en estos pozos excede la mera limpieza profundización y sustitución. En consecuencia, la aplicación e interpretación que hace la Confederación Hidrográfica de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas debe considerarse correctas.

A la misma conclusión se llega respecto de las características de los dos pozos inscritos. Discrepa la demandante sobre todo sobre el caudal reconocido. Nuevamente es incontestable que la superficie regada por cada uno de los cinco pozos, según las solicitudes, era de 1000 m2 uno de ellos y el resto 1/2 hectárea, pero se comprueba en 2006 que los cinco pozos se destinan conjuntamente al riego de 56,2 hectáreas de olivar, ni ésta superficie ni el cultivo se menciona en las solicitudes, además se comprueba un uso doméstico y un depósito. La conclusión es que los dos únicos pozos inscribibles tenían un uso limitado, en todo caso y de forma teórica, al doméstico, ganado y riego de huerta, como se indicó en las solicitudes. Al comprobarse que precisamente el 1 de enero de 1986 no estaban destinados a todos éstos usos (uno de los pozos incluso no tenía motor cuando se realiza la comprobación), la resolución no contradice la situación de hecho, o derechos preexistentes, al reconocer únicamente un uso doméstico con la potencia y caudal correspondiente.

En definitiva, el acto impugnado se ajusta a derecho; es una decisión adoptada teniendo en cuenta la normativa aplicable, por lo que se debe desestimar el recurso".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de DOÑA Diana recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, a saber:

1º.- Por haber incurrido la sentencia de instancia en aplicación indebida de las Disposiciones Transitorias Segunda (apartado 3 º), Tercera (apartado 3 º) y Cuarta (apartado 2º) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), así como la errónea aplicación de los artículos 217 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que han producido indefensión con vulneración de los artículos 24 y 14 de la Constitución Española (CE ).

2º.- Por infracción del artículo 348 de la LEC en cuanto a la apreciación de la prueba.

3º.- Por inaplicación de la Disposición Transitoria Cuarta (apartado 2º) del TRLA e infracción del artículo 348 LEC .

Antes de analizar las alegaciones formuladas por la parte recurrente, hemos de rechazar la inadmisión del propio recurso de casación que ha solicitado el Abogado del Estado, toda vez que:

a) Aunque se utilizan argumentos expuestos en la instancia, en el escrito de interposición de ese recurso se exponen en respuesta a lo que sobre ellos ha dicho la Sala sentenciadora, de forma que constituyen una crítica fundada a lo que ésta razonó; y,

b) No todas esas alegaciones van encaminadas a una nueva valoración de los hechos infractores realizada en la instancia, lo que se entiende sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que, al denegarse la inscripción de los pozos NUM000 , NUM001 y NUM002 por haberse modificado sus profundidades, como se indica en la Resolución administrativa impugnada ---lo que determina la procedencia de la oportuna concesión administrativa, a tenor de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera TRLA---, y se acepta en la sentencia de instancia, se vulneran las normas a las que antes se ha hecho mención.

Se señala, así, que la Sala sentenciadora vulnera la Disposición Transitoria Segunda de ese Texto Refundido, al no ser aquí aplicable, por referirse a aguas privadas "procedentes de manantiales" que, además, hubieran obtenido su inclusión en el Registro de Aguas. También se considera por la recurrente que es incorrecta la aplicación al presente caso de la Disposición Transitoria Cuarta del citado TRLA, al no ser necesaria, a su juicio, la acreditación a la que se refiere la sentencia de instancia de sus pretensiones para su inscripción en el Catálogo de Aguas, máxime cuando ya se consideró justificado su derecho en el propia Resolución impugnada, lo que determina, asimismo, la infracción que se invoca del artículo 217 LEC . Se alega también que la imputada profundización de los mencionados pozos NUM000 , NUM001 y NUM002 no debería impedir la inscripción pretendida al no efectuarse un aumento del caudal ni una modificación del régimen de aprovechamiento.

El motivo ha de prosperar por las razones que se exponen a continuación.

A la vista de la genérica referencia que se realiza, al inicio del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia, al "régimen transitorio de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985", y de la consideración como infringidas de las Disposiciones Transitorias 2ª, 3ª y 4ª de la citada LA, debemos proceder a diseccionar el contenido de la Resolución impugnada de la Confederación Hidrográfica para, a continuación, determinar si la sentencia de instancia procedió a aplicar las Disposiciones Transitorias adecuadas y, en su caso, comprobar, si su aplicación al supuesto de autos resultó correcta.

Pues bien, del examen de la resolución debemos distinguir dos aspectos diferentes, que luego tendrán su repercusión, también diferenciada, en el recurso de casación que nos ocupa:

A) De una parte se resuelve incluir en el Catálogo de Aguas los derechos adquiridos de la recurrente, en relación con los pozos NUM005 y NUM004 , con las características esenciales y específicas que en la Resolución se expresan.

En tal sentido la Resolución señala (Considerando 5º) "que, a la vista de la instrucción practicada, este Organismo tiene por acreditados los derechos sobre las aguas privadas del aprovechamiento resultante del procedimiento practicado, de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias 4ª de la Ley de Aguas ".

Respecto de las características ---de los dos pozos cuya inscripción se aceptaba--- que la Resolución establecía, la recurrente discreparía en el recurso contencioso-administrativo y la sentencia de instancia respondería a ello en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derechos Tercero, no aceptando tal discrepancia.

Contra este concreto aspecto se interpone el motivo tercero de este recurso de casación en el que ---como sabemos--- se considera infringida la Disposición Transitoria Cuarta.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por su inaplicación, así como el artículo 348 de la LEC .

B) De otra parte la Resolución impugnada en la instancia deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas ---que era lo pretendido por el causante de la recurrente--- de los otros tres pozos ( NUM000 , NUM001 y NUM002 ), decisión que tiene un soporte fáctico en el Resultado de la Resolución y una justificación jurídica en el último Considerando, pero sin olvidar lo que se expresa ---con carácter genérico--- en el Considerando Quinto anterior en relación con la acreditación de los derechos sobre aguas privadas del aprovechamiento, que, obviamente se integra por los cinco pozos.

En el Resultando único se expresa que "se ha modificado las profundidades de los pozos número NUM000 , NUM001 y NUM002 , pues se comprueba en el reconocimiento efectuado sobre el terreno el día 04/12/06 que los citados pozos han sido reprofundizados"; ello tiene específica correspondencia en el Considerando sexto y último indicado cuando señala que "las citadas reprofundizaciones suponen una modificación de características que requerirá la oportuna concesión administrativa, en virtud de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera del R. D. Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas ".

QUINTO .- Pues bien, a este último aspecto, relacionado con los tres pozos ---cuya inscripción no se acepta por la Confederación Hidrográfica con base en las referidas profundizaciones--- se dirige el primer motivo, que ahora nos ocupa.

En la sentencia de instancia se indica ---Fundamento de Derecho Tercero, al principio--- que, para la inscripción de los derechos que se solicitan, respecto de los tres pozos de que se trata, y con las características que se mencionan en la demanda, la actora debería acreditar que sus pretensiones coinciden con la existencia y características de los derechos que tenía en el momento de entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, el 1 de enero de 1986.

En tal sentido la Sala de instancia llega a la conclusión de que, en este punto "falla la argumentación y prueba de la demandante".

Con ello, desde esta perspectiva, no se vulnera la Disposición Transitoria Cuarta del TRLA que se cita en este motivo de impugnación ---en puridad ha de estarse a las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas de 1985 , que era la norma que estaba vigente cuando se formuló la solicitud de inscripción del aprovechamiento de aguas privadas en el correspondiente Catálogo en fecha de 30 de noviembre de 1988, registro de entrada en la CHG de 15 de diciembre siguiente, según consta en el expediente administrativo---, toda vez que la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, que se contempla en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 ---con una redacción análoga también en la Disposición Transitoria Cuarta TRLA, que se cita por la recurrente--- se efectúa, respecto de los aprovechamientos de aguas privadas anteriores a esa Ley, "previo conocimiento de sus características y aforo" por el Organismo de cuenca, como se indica en esa Disposición Transitoria.

De esta manera, para incluir el respectivo aprovechamiento en el Catálogo es necesario "justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo" , no bastando su mera declaración por el interesado, como ha señalado esta Sala reiteradamente (SSTS de 23 de marzo de 2010 --- casación 1787/2006---, de 19 de mayo de 2011 --- casación 3344/2007 ---, y de 31 de mayo de 2012 --- casación 591/2010 --- y las que en ellas se citan), y ello con anterioridad al 1 de enero de 1986, como se pone de manifiesto en la sentencia últimamente citada.

De esa acreditación, obviamente, no estaba exenta la recurrente. Pero lo cierto es que la Resolución administrativa impugnada de 29 de octubre de 2008 no deja de ser contradictoria: por una parte, como ya hemos expuesto, la Resolución admite ---sin exclusión de ninguno de los cinco pozos, en su Quinto Considerando--- que la recurrente tiene acreditados derechos sobre aguas privadas "del aprovechamiento resultante del procedimiento practicado" , que, se insiste, abarca, o se compone de los cinco pozos; y, por otra parte, deniega, para los pozos NUM000 , NUM001 y NUM002 la inscripción como consecuencia de las mencionadas profundizaciones realizadas en los mismos, remitiendo al régimen de concesiones.

Efectivamente, en la Resolución administrativa de 29 de octubre de 2008 se señala que las "reprofundizaciones" que se mencionan de los pozos NUM000 , NUM001 y NUM002 suponen una modificación de sus características, que requerirá la oportuna concesión administrativa, en virtud de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera del TRLA.

SEXTO .- Es cierto que la citada Disposición Transitoria Segunda de ese Texto Refundido de 2001 ---que la Resolución cita expresamente--- se refiere a las aguas privadas procedentes de "manantiales" , e, igualmente, que es la Disposición Transitoria Tercera la que se refiere, de manera específica, a las aguas privadas "procedentes de pozos o galerías en explotación" .

Pero hecha tal distinción, igualmente es cierto que en ambos casos se contempla ---al igual que en esas Transitorias de la Ley de Aguas de 1985--- que el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento "requerirán la oportuna concesión" . Así lo hemos señalado recientemente en la STS de 8 de junio de 2012 (RC 4279/2010 ).

Por ello, la referencia que se hace en la sentencia de instancia a la correcta interpretación que realiza la CHG de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas no podría ---desde esta perspectiva--- llevar a su anulación, pues, obviamente, la consecuencia de la oportuna concesión por las reprofundizaciones de los mencionados pozos NUM000 , NUM001 y NUM002 ---que el Tribunal a quo considera acreditada--- está prevista en la mencionada Disposición Transitoria Tercera, aplicable a las aguas privadas procedentes de pozos, como se ha dicho, aunque también se contemple en la Segunda de esas Disposiciones Transitorias, para las procedentes de manantiales.

Ocurre, sin embargo, que esa no es la cuestión planteada en la instancia, pues lo que en el expediente se resolvía era la inscripción en el Catálogo de Aguas de los derechos que el causante de la recurrente tenía sobre los cinco pozos que constituían el aprovechamiento; esto es, "previo conocimiento de sus características y aforo", previa comprobación en el expediente tramitado al efecto, proceder a su inclusión en el Catálogo de Aguas.

Pues bien, situada la cuestión, lo cierto es que el Considerando Quinto de la Resolución tiene por acreditados los derechos sobre aguas privadas, aunque luego limita el volumen total de las captaciones ---en relación con dos de los pozos--- a 505 m3/año; y, respecto del resto, captación superior y otros tres pozos, se remite al régimen de las concesiones.

SEPTIMO .- Esta contradicción no resulta de recibo; esto es, no se puede, en la misma Resolución, tener por acreditados los derechos y, sin concreción alguna de cuales eran los parámetros cuantitativos de los mismos, remitir al citado régimen de concesiones.

En este aspecto ha de destacarse que en la sentencia de instancia se señala, en el citado Fundamento Jurídico Tercero:

a) Que en la solicitud de inscripción en el Catálogo de Aguas privadas de 1988 se hacía constar que los cinco pozos tenían una profundidad de 6, 8, 8, 14 y 14 metros, respectivamente;

b) Que esa profundidad figuraba también en las certificaciones aportadas de la Consejería de Fomento y Trabajo de la Junta de Andalucía, emitidas en 1988 y basadas en los antecedentes obrantes en la sección de minas;

c) Que durante el curso del procedimiento ---dieciocho años después del inicio del expediente--- se reconoce el terreno, levantándose acta de reconocimiento en diciembre de 2006, donde se recoge que la profundidad comprobada de las captaciones es de 9.60, 15.20, 12.50, 9, y 7.20 metros; y,

d) Que no deja de llamar la atención que la mayor profundidad que se aprecia en los tres primeros pozos (en 3.60, 7.20 y 4.50 metros respectivamente), no se produce en los otros dos ---que se inscriben---, pues, sorprendentemente, su profundidad ha decrecido, respectivamente, en 5 y 6.80 metros. Ello pudo ser debido a una confusión en las coordenadas de los pozos, dado el tiempo transcurrido entre la solicitud y la comprobación.

Desde tal perspectiva, como decíamos, el motivo ha de ser aceptado, pues el reconocimiento efectuado, por su tardanza en el tiempo ---18 años--- y por su imprecisión, no sirve para desvirtuar los parámetros alegados por el causante de la recurrente; y solo a la Administración es imputable el que no se señalaran o concretaran en las solicitudes de 1988 el aforo de litros por segundo de cada uno de los pozos, ya que a ella correspondía, una vez acreditada la inscripción de los mismos en el Delegación Provincial de Fomento, y una vez señalados el destino del aprovechamiento y la superficie regada, instar de la recurrente su subsanación.

En consecuencia hemos de considerar infringidos por la sentencia de instancia la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y el precepto que se cita de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

OCTAVO .- La estimación del motivo determina que debamos resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate, de conformidad con lo indicado en el articulo 95.2.d) de la LRJCA , pudiendo anticipar que el recurso contencioso administrativo ha de ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

Debemos comenzar dejando constancia de los siguientes datos:

a) Que en la solicitud formulada por el causante de la recurrente en 1988, dirigida a la CHG para la inscripción en el Catálogo de Aguas, no se mencionó ningún aforo para ninguno de los cinco pozos, aunque sí se indicaba el destino del aprovechamiento (Consumo vivienda, en uno de los pozos, y riego en todos), así como la superficie regada con cada uno de los pozos.

b) Que, en concreto, la superficie regada que se mencionaba en esas solicitudes era de 1.000 metros cuadrados, para uno de ellos, y de media hectárea (5.000 metros cuadrados) para cada uno de los demás; sin embargo, en el acta de comprobación se pone de manifiesto que el riego era para 56,2 hectáreas de olivar, cuando ni esa superficie ni ese cultivo se mencionaban en las solicitudes, como se indica en la sentencia de instancia.

Pues bien, la valoración de los informes periciales emitidos en los autos (esto es, el del Ingeniero de Minas S. Carlos Alberto , el del Perito Agrícola Sr. Juan Manuel , y del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Abelardo ), teniendo en cuenta la documentación obrante en el expediente ---en especial la documentación aportada con la solicitud de inscripción en el Catálogo de aguas en 1988---, junto con las certificaciones emitidas por la Junta de Andalucía sobre la profundidad de los pozos, así como con el Acta de reconocimiento sobre el terreno efectuada por personal técnico de la Administración, nos permite estimar la demanda formulada.

La extensión de riego ha de extenderse a 21.000 metros cuadrados, que fue la suma de las señaladas por el causante de la recurrente en sus solicitudes.

En relación con el volumen anual, debemos recordar que lo solicitado en la instancia fue la declaración de nulidad de la Resolución impugnada y que se declarase (1) la inclusión en el catálogo de aguas de los expresados pozos NUM000 , NUM001 y NUM002 , y, (2) en cuanto a las captaciones NUM005 y NUM004 , que lo sean bajo las características de caudal de 7000 m3/anuales para riego, más 905 m3 para uso doméstico, tratamiento fitosanitarios y varios, y (3) para la totalidad de la explotación, con las cinco captaciones, de 19.843 m3/año.

Hemos de aceptar el recurso contencioso-administrativo en relación con la inscripción de los cinco pozos del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas, con el doble destino del consumo doméstico y el riego; igualmente tenemos que señalar la superficie a la que el riego puede extenderse, que ha de ser exclusivamente la de 21.000 m2, pues es a esta dimensión o magnitud a la que se extiende el conjunto o suma de las superficies señaladas en las cinco solicitudes de inscripción en 1988 (una de 1.000 metros cuadrados y cuatro de media hectárea), quedándonos, pues, por fijar el aforo anual máximo del conjunto de los cinco pozos, debiendo, pues, desde ahora, rechazarse el volumen total que la Resolución impugnada fijaba en 505 m3/año, si bien solo para los dos pozos ( NUM005 y NUM004 ) a cuya inscripción procedía.

c) Pues bien, las periciales de referencia, articuladas desde respectivas perspectiva de minas (características de los pozos), agrícola (cultivos afectados) e industrial (consumo de energía de las bombas de los pozos) podemos deducir que la cantidad global solicitada por la recurrente (de 19.843 m3/año) cuenta con respaldo mas que suficiente para acceder al Catálogo de Aguas Privadas; los razonamientos, diversos pero convergentes, de los técnicos actuantes, dotan al expresado volumen anual de sobrada motivación en un marco de adecuada racionalidad, siendo, pues, esta la cantidad que debemos aceptar.

NOVENO .- Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de casación 6845/2010 , interpuesto por DOÑA Diana contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) el 29 de julio de 2010, en su Recurso Contencioso administrativo 254/2009 .

2º.- Que debemos anular, y anulamos y casamos la citada sentencia.

3º.- Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 254/2009 formulado por DOÑA Diana contra la Resolución de esa Confederación de 29 de octubre de 2008, por la que se dispone, en los términos que en ella se indican, denegar la inclusión en el Catálogo de Aguas de los pozos números NUM000 , NUM001 y NUM002 , y la inclusión en ese Catálogo de los derechos acreditados por la recurrente de las captaciones NUM005 y NUM004 , en la finca denominada " DIRECCION000 ", término municipal de Adamuz (Córdoba), con las características que se mencionan en esa Resolución y con un volumen total de 505 metros cúbicos/año.

4º.- Que anulamos dicha Resolución.

5º.- Que debemos declarar y declaramos el derecho de la recurrente a la inscripción del aprovechamiento compuesto por los cinco pozos, en los términos expresados en el Fundamento Jurídico Octavo de esta Sentencia; esto es para un riego de 21.000 metros cuadrados y un volumen anual de 19.843 metros cúbicos.

6º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.