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Última revisión
25/03/2011
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 745/2007 de 25 de Marzo de 2011
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Marzo de 2011
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CALVO ROJAS, EDUARDO
Núm. Cendoj: 28079130052011100122
Núm. Ecli: ES:TS:2011:1544
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil once.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 745/07 interpuesto por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña en representación de D. Felipe contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 24 de noviembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo nº 448/2005 ). Se ha personado como parte recurrida el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2006 (recurso 448/2005 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Felipe contra acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 23 de septiembre de 2004 que deniega la legalización de la reforma de vivienda en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de 598 m2, en suelo rústico de Güemes, Ayuntamiento de Bareyo, al considerar que las obras exceden de las previstas como renovación y reforma en el artículo 113.1.d) de la
SEGUNDO.- En el proceso de instancia la parte actora pretendía que se anulasen las resoluciones impugnadas; y, según la síntesis que ofrece el fundamento segundo de la sentencia, para fundamentar esa pretensión la parte actora aducía los siguientes argumentos de impugnación:
1) Se había prescindido del trámite de audiencia, preceptivo al haberse tenido en cuenta para el dictado del acto denegatorio hechos no aducidos por el interesado y sí recogidos en los informes urbanístico y jurídico elaborados por la Consejería de Presidencia, Ordenación del Territorio y Urbanismo, y que motivaron el acuerdo recurrido, lo que fue causa de indefensión.
2) Las obras realizadas no constituyen rehabilitación integral del edificio con nuevas fachadas y forjados sino que son de rehabilitación de la vivienda preexistente cuyas características arquitectónicas se conservan, por lo que son legalizables.
3) No consta que en las Normas Subsidiarias, ni mediante resolución del Alcalde, se hubiera declarado que el edificio estaba en situación de fuera de ordenación, existiendo informe favorable del Ayuntamiento a la legalización de las obras por tratarse de renovación y reforma en una construcción preexistente no declarada fuera de ordenación; además, las Normas Subsidiarias recogen la importancia de mantener los modelos tradicionales de ocupación y asentamiento en el municipio y la rehabilitación de viviendas existentes, por lo que las obras realizadas no impiden ni condicionan la ejecución del planeamiento ni vulneran su contenido; y aunque se considerase el edificio fuera de ordenación las obras realizadas podrían considerarse como de consolidación parcial y podrían autorizarse en aplicación del artículo 60.3 del texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 , al no estar prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de 15 años.
4) En todo caso, la autorización para la legalización de las obras realizadas se ha adquirido por silencio administrativo positivo previsto en el artículo 116.4 de la Ley del Suelo de Cantabria , ya que las obras no vulneran la legislación ni el planeamiento.
La sentencia de instancia examina en primer lugar la ultima de las cuestiones planteadas, la posible obtención por silencio de la autorización, lo que niega haberse producido porque, de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 192 de la
La vulneración del trámite de audiencia es analizada y desestimada según en el fundamento de derecho cuarto, donde la Sala sentenciadora señala que carece de relevancia el hecho de que en el acuerdo denegatorio de la Comisión Regional de Urbanismo fueran tenidos en cuenta otros datos y argumentos no aducidos por el demandante y que estaban recogidos en el informe urbanístico y jurídico elaborado por la Consejería de Presidencia "... pues el informe previo vinculante de la Comisión Regional de Urbanismo que contempla el art. 115.2.a) LOTRUS no prevé trámite de audiencia alguno a la vista del art. 116.2.b) LOTRUS y la parte demandante no menciona qué concretos hechos no aducidos por el solicitante de la autorización son tenidos en cuenta en los informes jurídico y urbanístico para dictar un informe desfavorable, lo cual conduce a la consideración que no se ha producido indefensión alguna causante de nulidad" (fundamento cuarto de la sentencia).
En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se examina la alegación del demandante según la cual las obras realizadas serían autorizables conforme a dispuesto en el artículo 113.1.d/ de la Ley autonómica 2/2001, de 25 de junio (en la redacción anterior a la Ley 2/2009, de 3 de julio , que es la aplicable por razones temporales), según el cual, en ausencia de una previsión específica más limitativa que se incluya en los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico que resulten aplicables, en el suelo rústico de protección ordinaria podrán ser autorizadas con carácter excepcional "...d) Las obras de renovación y reforma de las construcciones preexistentes que no estén declaradas fuera de ordenación" ; precepto que -según el demandante- es aplicable al caso pues las obras realizadas no eran de nueva planta sino de rehabilitación de una construcción preexistente en suelo rústico no declarada fuera de ordenación y no implicaban aumento de volumen. La Sala de instancia desestima el alegato señalando que "... de la pericial de parte actora practicada se deriva que las obras son de consolidación y modernización e incremento del valor de expropiación de la edificación preexistente (art. 88.3 LOTRUS ) pues se ha modificado la puerta de entrada -ensanchándola- en la fachada principal, se ha procedido a la apertura de una ventana en la fachada Norte posterior que se encontraba tapiada y en la fachada Este se ha reducido la dimensión de uno de los huecos y se ha abierto uno nuevo para unificar las ventanas, además de la sustitución de las vigas de madera y viguetas por otras nuevas, de las correas de madera y tablazón de los suelos en los forjados, todo lo cual coincide con lo informado por el arquitecto coordinador de proyectos y obras de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo en fecha 21 de enero de 2003 en cuanto se ha rehabilitado integralmente el edificio con nuevas fachadas y forjados que no pueden ser consideradas como de renovación y reforma" (fundamento quinto de la sentencia) .
La sentencia analiza luego, en su fundamento de derecho sexto, la cuestión relativa a la calificación de la edificación preexistente como fuera de ordenación, concluyendo la Sala de instancia que "... resulta notorio que incumple toda una serie de determinaciones como son la superficie mínima de parcela, la distancia a linderos, la ocupación en parcela y la edificabilidad máxima de parcela que lo incardinaría en la previsión del art. 88.1 LOTRUS y, aunque no aparezca como declarado fuera de ordenación, debe recordarse cómo el art. 113.1.d) LOTRUS exige que no estén declarados fuera de ordenación a la luz de la propia ley y en este caso resulta que dicho edificio sí debiera estar declarado fuera de ordenación y si no se ha hecho así por el Ayuntamiento con arreglo al art. 88.2 LOTRUS , al ser el planeamiento anterior a la ley del suelo citada, el informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo ha de ser desfavorable pues no cabe considerarlo como no declarado "fuera de ordenación" cuando tal calificación le corresponde por su disconformidad con el planeamiento urbanístico". Por lo demás, la sentencia se remite a lo señalado por la misma Sala en su sentencia de 30 de septiembre de 2004, (recurso contencioso-administrativo 423/2003 ) en la que declaró que los planes aprobados con anterioridad a la Ley 2/2001 , y no adaptados a la misma, conservan su vigencia, " por lo que difícilmente puede exigirse el requisito de identificación en los Planes de los edificios fuera de ordenación en una norma jurídica aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de aquélla. Es por ello que recobra su fuerza para dichas Normas Subsidiarias lo dispuesto en la Ley del Suelo de 1976 , que no exigía en ningún momento la relación de dichos edificios fuera de ordenación, bastando con la disconformidad de aquéllos con el planeamiento vigente " (fundamento sexto de la sentencia, párrafo segundo) .
Por último, la sentencia aborda el argumento del demandante según el cual el acto impugnado sería contrario a las Normas Subsidiarias porque éstas pretenden mantener los modelos tradicionales de ocupación y asentamiento en el municipio y la rehabilitación de viviendas existentes. La Sala de instancia desestima el argumento señalando que "....tales criterios están referidos al suelo urbano y no al suelo rústico ordinario o suelo no urbanizable, pues cuando el planeamiento se refiere a este tipo de suelo al que denomina "suelo no urbanizable no protegido, y dentro de éste al "suelo no urbanizable de núcleo rural", ninguna medida de protección contempla en el aspecto esgrimido por el recurrente y para lo cual exige un mínimo de cinco viviendas agrupadas que no se dan en el caso contemplado, lo que viene a su vez a confirmar la situación de fuera de ordenación de la casa o vivienda litigiosa " (fundamento sexto de la sentencia, último párrafo)
TERCERO.- La representación de Felipe preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2007 en el que esgrime cuatro motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:
1. Infracción del artículo 25.1 de la Constitución. En el desarrollo del motivo se aduce que la sentencia incurre en aplicación indebida de los artículos 88, 192 y 217.2.f de la Ley 2/2001 , porque motiva la no obtención de la licencia por silencio en que tal licencia constituiría la infracción grave prevista en el artículo 217.2 .f), que tipifica como tal las obras de consolidación en edificios declarados fuera de ordenación, lo que no es el caso, pues la edificación existente no ha sido declarada fuera de ordenación, como reconoce la sentencia, con lo cual la Sala de instancia ha realizado una interpretación extensiva, en perjuicio del interesado, de la infracción prevista en ese precepto, interpretación que resulta prohibida en el artículo 25.1 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992 y en las sentencias del Tribunal Constitucional que cita.
2. Vulneración de los artículos 43.1, 43.2, 43.3 y 43.4.a) de la Ley 39/1992 , en relación con el artículo 62.1.f) de esa misma Ley . Señala el recurrente que, con arreglo al artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción dada por la Ley 4/1999 , la Sala debió declarar obtenida la licencia por silencio toda vez que no existía norma con rango legal o comunitario que estableciera consecuencia distinta al silencio positivo, también previsto en la Ley 2/2001 , por lo que la resolución expresa tardía no podía tener otro contenido que el confirmatorio de la obtención de licencia, para lo cual no es óbice que la licencia fueracontra legem , pues en tal caso la Administración debe utilizar los procedimientos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos en el ordenamiento jurídico para privar de eficacia a la licencia previamente concedida, de conformidad con el supuesto previsto en el artículo 62.1.f/ de la Ley 30/1992 , que establece la nulidad de los actos expresos o presuntos en virtud de los cuales se adquieran derechos o facultades cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
3. Vulneración del artículo 84 de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 105 y 24 de la Constitución, causante de indefensión. Alega en su desarrollo que la sentencia desestima esta cuestión alegada en la demanda en que el artículo 116 de la Ley 2/2001 al regular el procedimiento para autorizar las construcciones en suelo rústico no prevé tal trámite de audiencia, pero esta falta de previsión no debe interpretarse en el sentido de que deba prescindirse del mismo, sobre todo cuando el informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo es desfavorable y en el se tienen contienen alegaciones distintas de las vertidas por el interesado, siendo preceptivo tal trámite por aplicación del artículo 105 .a/ de la Constitución y doctrina del Tribunal Supremo.
4. Vulneración del artículo 60.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Decreto 1346/1976 y jurisprudencia aplicable. Alega que la sentencia no se pronuncia sobre la aplicación del epígrafe 3 del artículo 60 , que fue esgrimida en la demanda en apoyo de la legalización de las obras, incurriendo así en incongruencia y, en todo caso, con arreglo a ese epígrafe y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es el caso de la sentencia de 22 de noviembre de 1987 , la licencia debía concederse porque tales obras no impedían la ejecución del planeamiento, eran excepcionales y no estaba prevista su expropiación o demolición, en el plazo de 15 años desde la fecha en que se pretendían realizar.
Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación de los motivos del recurso, se case la sentencia anulando el fallo recurrido.
CUARTO.- Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 17 de enero de 2008 se acordó la admisión del recurso y la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta de esta Sala de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.
QUINTO. -Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª, mediante providencia de 19 de mayo de 2008 se acordó entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que formalizase su oposición en el plazo de treinta días, lo que hizo el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria mediante escrito presentado con fecha 8 de julio de 2008 en el que, tras formular alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos, termina solicitando la desestimación del recurso de casación.
SEXTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 22 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone la representación de D. Felipe contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 24 de noviembre de 2006 (recurso nº 448/2005 ) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 23 de septiembre de 2004 que deniega la legalización de la reforma de vivienda en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de 598 m2, en suelo rústico de Güemes, Ayuntamiento de Bareyo; y contra resolución del Gobierno de Cantabria de 19 de mayo de 2005 desestimatoria del recurso de alzada contra aquel.
Ya hemos dejado señaladas en el antecedente segundo las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de D. Felipe , cuyo enunciado y contenido hemos dejado reseñados en el antecedente tercero, quedando anticipado desde ahora que ninguno de esos motivos podrá ser acogido. Veamos.
SEGUNDO.- El examen del primer motivo lo comenzaremos recordando que conforme lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo. Por ello esta Sala viene declarando de forma reiterada que no puede revisarse en casación la aplicación de normas ajenas al derecho estatal y comunitario europeo, y que no es válida la invocación de normas de derecho estatal cuando tiene un carácter meramente instrumental. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias de 4 de mayo de 2000 (casación nº 8409/1994 ), 23 de enero de 2001 (casación nº 9155/95 ), 19 de julio de 2001 (casación nº 2983/1996 ), 26 de julio de 2001 (casación nº 8858/1996 ), 15 de octubre de 2001 (casación nº 3525/1996 ), 14 de noviembre de 2002 (casación nº 11120/1998 ), 29 de mayo de 2003 (casación nº 759/1999 ) y 14 de mayo de 2009 (casación nº 11019/2004 ), entre otras muchas.
Partiendo de esa jurisprudencia, las manifestaciones que hace el recurrente en el desarrollo del primer motivo de casación ponen de manifiesto que lo que en realidad cuestiona es la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico que cita expresamente, como son los artículos 88, 192 y 217.2.f) de la
1ª Que la edificación existente no se ajustaba al planeamiento municipal, porque incumplía las determinaciones sobre: a) superficie mínima de parcela; b) distancias a linderos; c) ocupación de parcela y d) edificabilidad máxima, por lo que estaba en situación de fuera de ordenación.
2ª Que la situación de fuera de ordenación debía desplegar sus efectos propios, para lo cual no era necesaria la previa declaración individualizada de tal situación respecto de las edificaciones existentes en cada finca o parcela, como se prevé con carácter general en la Ley 2/2001 , pues las Normas Subsidiarias de Bareyo eran anteriores y no se habían adaptado a esa Ley.
3ª Que con arreglo a la pericial practicada las obras cuya legalización se solicitaba eran de consolidación, modernización y suponían incremento del valor de expropiación, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2.f) de la Ley 2/2001 , al ejecutarse sin licencia y en edificio en situación de fuera de ordenación, merecían la calificación de infracción urbanística grave.
4ª Que el artículo 192 de la Ley 2/2001 , al regular la obtención de licencias por silencio, no admite el silenciocontra legem , negando la obtención por silencio para aquellas licencias que constituyan infracción urbanística grave.
Este es el razonamiento lógico-deductivo que lleva a cabo la Sala para negar la obtención por silencio de la licencia solicitada y de él se desprende, de un lado, que las normas aplicadas son autonómicas, y, de otra parte, que la Administración actuante no está ejerciendo potestades sancionadoras sino de intervención en la edificación y uso del suelo mediante licencia o autorización; y siendo ello así, la invocación del artículo 25 de la Constitución carece de consistencia.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
TERCERO. - En el motivo segundo se cuestiona la conclusión a que llega la Sala de instancia sobre la imposibilidad de obtener por silencio la licencia contra legem. Pues bien, la interpretación que hace la sentencia recurrida es acertada y se ajusta a la jurisprudencia de este Tribunal.
En relación con la posibilidad de obtención de licencias urbanísticas por silencio procede reseñar la siguiente secuencia de normas:
1. La imposibilidad de adquisición por silencio de facultades contra legem aparecía ya en la Exposición de Motivos de la
2. Esta disposición pasó a formar parte, con la misma redacción, del artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril .
3. La
4. La posterior Ley estatal del Suelo, 6/1998, de 13 de abril, mantuvo en su Disposición Derogatoria, la vigencia del artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , al igual que la Ley 8/2007 , siendo finalmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su artículo 8.1 .b), mantiene la imposibilidad de obtención de licencias contra legem , al indicar que " En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística", en una redacción que recuerda la prevista en el artículo 178.3 de la Ley del Suelo de 1976 , al incluir el concepto más amplio de "facultades o derechos" respecto del término "licencias" .
Siendo esa la secuencia de normas sobre el tema que nos ocupa, existe una consolidada jurisprudencia de esta Sala y Sección que reiteradamente declara la imposibilidad de obtención por silencio de licencias de urbanismo contra legem . Cabe destacar la sentencia de 28 de enero de 2009 (recurso de casación en interés de Ley 45/2007 ), en la que, después de señalar que el mandato contenido en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y normas sucesivas tiene raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir por su carácter de norma básica (disposición final primera.1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ) , hace también, en los fundamentos de derecho quinto y sexto, las siguientes consideraciones:
" (...) QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».
Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.
SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España".
Sobre tales fundamentos, la sentencia de 28 de enero de 2009 (recurso de casación en interés de Ley 45/2007 ) declara como doctrina legal que " ...el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística">.
Pues bien, habiendo declarado la sentencia aquí recurrida que las obras realizadas no se ajustan a lo dispuesto en la legislación urbanística cántabra, es enteramente ajustada a la jurisprudencia la conclusión a que llega la Sala de instancia de que no cabe entender obtenida la licencia por silencio administrativo positivo.
CUARTO.- Tampoco podemos acoger el motivo tercero, donde se alega la falta de trámite de audiencia previo a la resolución impugnada y la indefensión que la parte recurrente dice haber padecido.
Por lo pronto procede recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , los defectos de forma o de procedimiento no son invalidantes en todo caso sino, únicamente, cuando determinen que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados. Pero en el caso que nos ocupa ni siquiera cabe afirmar que se haya producido la omisión procedimental que señala el recurrente. Veamos.
Debemos matizar en un punto lo razonado en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, pues el hecho de que artículo 116 de la Ley 2/2001, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico de Cantabria no contemple específicamente un trámite de audiencia no es un dato por sí mismo concluyente; de manera que, en aplicación de la previsión general contenida en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , si el trámite de audiencia al interesado se revelase como necesario, su omisión tendría relevancia invalidante en caso de que su omisión hubiese generado indefensión.
Hecha esa precisión, debe notarse que, frente a lo que sostiene el recurrente, el informe que emitió la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo y el ulterior acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que asumió aquel informe, no introdujeron ningún hecho o dato nuevo que no figurase en la solicitud de legalización, pues nunca afirmaron que existiese una declaración expresa de situación de fuera de ordenación. Lo que sí hacen el informe y la resolución administrativa -también, luego, la sentencia de instancia- es una valoración sobre la situación de fuera de ordenación de las obras; pero no porque afirmen que ese situación había sido formalmente declarada, sino porque entienden que tal situación de fuera de ordenación se deriva directamente, sin necesidad de declaración expresa, de la normativa urbanística aplicable al caso. Por tanto, la petición se resolvió a partir de los hechos y datos facilitados por el solicitante, lo que permitía resolver sin necesidad de dar audiencia (artículo 84.4 de la Ley 30/1992 ).
QUINTO.- Por último, tampoco podemos acoger el motivo quinto que, como vimos, se formula, al igual que los demás motivos, al amparo de lo previsto artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, para alegar la vulneración del artículo 60.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Decreto 1346/1976 y jurisprudencia aplicable, señalando el recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre la aplicación del mencionado artículo 60.3 que fue esgrimida en la demanda en apoyo de la legalización de las obras, incurriendo así en incongruencia.
Ante todo debe notarse que este último motivo presenta una defectuosa formulación, pues el reproche de incongruencia omisiva de la sentencia tiene su encaje en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, comoerror in procedendo en que habría incurrido la Sala de instancia, en este caso por inobservancia de las normas reguladoras de la sentencia, y no en el artículo 88.1 .d/, que es el apartado por el que deben encauzarse las alegaciones sobreerror in iudicando , esto es la infracción de normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables a los distintos aspectos de la controversia. No obstante, debe reconocerse que, además de denunciar la incongruencia de la sentencia, el recurrente también alega la infracción sustantiva del mencionado artículo 60.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ; y en ese aspecto el motivo sí es encauzable por la vía del artículo 88.1 .d/.
Sin embargo, tampoco en esta vertiente material o sustantiva el motivo de casación puede ser acogido. Sucede que, apoyándose para ello en el resultado de la prueba practicada, en particular la pericial, la Sala de instancia califica las obras cuya legalización se pretendía como obras de consolidación, modernización e incremento del valor de expropiación; y concluye que, dada la inadecuación de las construcciones al planeamiento, tales obras no podían ser autorizadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.3 de la
SEXTO.- Por todo ello procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación, lo que comporta la imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida en el trámite de oposición al recurso, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de dos mil euros (2.000 ?) por el concepto de honorarios de representación y defensa del Gobierno de Cantabria.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.
Fallo
No ha lugar al recurso de casación nº 745/2007 interpuesto en representación de D. Felipe contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 24 de noviembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo nº 448/2005 ), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento sexto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.