Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1720/2005 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el número 1720/05 ante la misma pende de resolución interpuesto por el Procurador D. Luis Alfaro Rodriguez en nombre y representación de "Promociones Inmobiliarias Navarras, Proinasa S.A." contra Sentencia de 26 de enero de 2.005 dictada en el recurso núm. 1720/05 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional.

Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que ostenta

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "PROMOCIONES INMOBILIARIAS NAVARRAS, S.A." ("PROINASA"), contra la desestimación presunta del Ministerio de Fomento a que se contraen las presentes actuaciones. SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Promociones Inmobiliarias Navarras, Proinasa S.A. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de la Sala de instancia se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Promociones Inmobiliarias Navarras, Proinasa S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte Sentencia, por la que estimando los motivos de este recurso, case y anule la sentencia recurrida, entrando en el fondo y resuelva de conformidad con el suplico de la demanda. Todo ello, con condena en costas a la administración demandada si se opusiere al presente recurso de casación".

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "dictar sentencia que desestime íntegramente el recurso; con costas".

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 19 de mayo de 2.009 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 26 de enero de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional , que resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Promociones Inmobiliarias Navarras Proinasa S.A. contra desestimación presunta del Ministerio de Fomento de la petición formulada por la actora el 21 de noviembre de 2000 intimando el cese de la actividad administrativa que entendía constitutiva de vía de hecho, derivada de una actuación ejecutada por la Administración, a la que se refería el escrito de 29 de septiembre anterior acompañado de informe técnico, dirigido a dicho Departamento ministerial, cuyo apartado cuarto, según se recoge en la sentencia recurrida era del siguiente tener literal:

""Que en este momento, hemos podido tener conocimiento, a través de los técnicos del GIF competentes en la zona, que con el fin de mejorar la situación de las obras para el AVE, es intención administrativa, efectuar el desvío de un barranco que transcurre por las proximidades de la finca de PROINASA a través de un canal artificial de cerca de un Kilómetro de longitud, que habrá de discurrir en paralelo a la plataforma del AVE, y que después cruzará ésta por debajo hasta descargar por medio de alcantarillas en la parcela propiedad de esta parte.

Según queda justificado en el informe y plano elaborado por técnico competente en la materia que se adjunta al presente documento, esta nueva actuación pretendida va a derivar en graves consecuencias para la propiedad privada de PROINASA"."

Expone la sentencia que los motivos del recurso se centran, en síntesis, en la existencia de una vía de hecho y en la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa, con la solicitud de la correspondiente indemnización compensatoria del valor de los bienes ocupados por la porción de terreno que resulte de la servidumbre de acueducto, que debiera haber sido fijada, así como otra indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vía de hecho.

La sentencia recurrida recoge, en su fundamento de derecho tercero, que la actividad administrativa se ha desplegado en terrenos de carácter demanial, expropiados previamente a quien acciona en sede jurisdiccional, según se recoge en la propia demanda y en la Nota Interna del Gestor de Infraestructuras Ferroviarias de 2 de noviembre de 2000 que transcribe, concluyendo en que la actuación cuestionada se contrae a la construcción de un canal longitudinal paralelo al trazado ferroviario del AVE Madrid-Barcelona que vierte en un sumidero o arqueta, todo ello en terrenos que han sido expropiados previamente.

En el fundamento de derecho cuarto, la sentencia recurrida recoge la pericial practicada en sede judicial en la que se expones:

""1.- La topografía de las cuencas existentes, en donde se encuentra situada la finca, coincide con la reflejada en los planos del Informe del Sr. Cipriano .

2.- Se ha podido comprobar que por efecto de la ejecución de las obras de la plataforma soporte de las vías del Tren de Alta Velocidad, a su paso por la finca, se ha llevado a cabo el trasvase de un barranco, correspondiente a la cuenca vertiente denominada C, mediante un canal del hormigón armado cuya traza discurre en paralela a las vías del tren, y que drena o vierte las aguas, en el paso denominado A, desde el cual, a su vez, se desagua en la parcela catastral nº 5 del Polígono 146.

3.- Se ha podido comprobar, también, que el barranco no afectaba originariamente a la parcela catastral nº 5 del Polígono 146, y que al realizarse las obras de la plataforma soporte de las vías del Tren de Alta Velocidad, las aguas que provenían de dicho barranco, ahora son vertidas al canal del hormigón de nueva construcción, por medio de una captación, a base de una estructura de hormigón ciclópeo.

4.- El barranco desviado, ha sido el denominado por Sr. Cipriano en su Informe, como "Cauce C", y como ya se ha explicado en el apartado anterior, las aguas circulantes por esta cuenca, vertían directamente aguas abajo de donde hoy se sitúa la plataforma soporte de las vías del Tren de Alta Velocidad, sin afectar directamente a la parcela catastral nº 5 del Polígono 146.

5.- Las obras de drenaje ejecutadas por el GIF (Gestor Infraestructuras Ferroviarias) corresponden al canal de transporte de hormigón armado cuya traza se desarrolla en paralelo a las vías del Tren de Alta Velocidad; su estructura de captación y toma, en el final actual de la "Cuenca C" y los pasos A y B, por debajo de la plataforma soporte de las vías, obras que en situación y dimensión coinciden con la descripción escrita y gráfica expresada por Sr. Cipriano en su Informe.

6.- Los cálculos hidráulicos que figuran en el informe se pueden dividir en dos apartados, diferenciados:

6.1.- Obtención de caudales circulantes, para distintos periodos de retorno, haciendo hincapié en el de los 500 años, de normal utilización en estos casos.

6.2.- Una vez obtenidos los máximos caudales circulantes posibles en cada una de las cuencas, comprobar el dimensionado, tanto hidráulico como geométrico y resistente de las estructuras necesarias para conducir dichos caudales a lugares en donde no sean de temer su acción erosiva y de arrastre."

Añade la sentencia, que "A la vista de esas consideraciones, la pericial estima necesaria una nueva solución que permitiera conducir las aguas que provienen de las cuencas A, B y C, hacia barrancos naturales, sin afectar a la finca objeto del procedimiento, aprovechando las obras realizadas y ejecutando obras nuevas "que podrían resolver de forma definitiva el problema". Por otra parte, el Informe pone de relieve que por el Director del Proyecto original del AVE Madrid-Barcelona se significó al perito "que las actuaciones objeto del presente recurso son debidas a variaciones sobre la marcha en la construcción, que no figuran en el proyecto original y que son objeto de Proyecto Modificado"".

Recoge asimismo la sentencia que consta que la parte demandante reclamó en el procedimiento expropiatorio de los terrenos lo que ahora se recaba, y así en la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa se indica, en su Fundamento Cuarto, que:

"No se estima que los daños futuros que el expropiado alega como consecuencia de eventuales inundaciones puedan ser objeto de valoración en este momento, precisamente por su carácter incierto, y que, de producirse, deberían ser objeto de reclamaciones posteriores ante la administración expropiante. Por el mismo motivo, no procede evaluar perjuicios provocados por la expropiación a almacenes situados fuera de lo expropiado, puesto que en este momento no se aprecia que los mismos existan". Y añade la sentencia que, como consecuencia del correspondiente recurso de reposición, el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, al resolverlo, volvió a argumentar en su Fundamento Tercero que:

" En cuanto a las alegaciones del recurrente relativas a que se admita su valoración de la reposición del riesgo o que se calcule indemnización por afección a unos almacenes situados fuera del trazado expropiatorio y por estimación de futuras inundaciones, este Jurado se ratifica en los argumentos vertidos en la Resolución impugnada, ya que los datos aportados por el recurrente en nada desvirtúan aquéllos."

Como conclusión de lo anterior, la sentencia afirma en su fundamento de derecho sexto que, "En suma, no sólo la actuación cuestionada se desarrolló en terreno previamente expropiado, sino que, también, todo apunta a que respondió a un Modificado del Proyecto original, sin que sea dable, por tanto, invocar la existencia de vía de hecho alguna, y, en cualquier caso y, a mayor abundamiento, los hipotéticos daños o menoscabos por posibles inundaciones ya fueron invocados y tomados en consideración en la vía administrativa correspondiente a la expropiación, cuestión que entonces podría ser objeto de la impugnación derivada de ese proceso, no en el presente, a lo que ha de añadirse que, caso de producirse efectivamente un daño, también podría, en su caso, acudirse a otra vía resarcitoria, la propia del instituto de la responsabilidad patrimonial, por lo que la Sala es de criterio que, compartiendo plenamente los atinados razonamientos que el demandado expone frente al loable esfuerzo probatorio y argumental del actor, procede desestimar el recurso jurisdiccional ahora deducido."

SEGUNDO.- El recurso de casación se interpone con fundamento en un primer motivo, en el que, y al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , se entiende que ha existido una infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las formas esenciales del juicio, invocando como infringidos los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución y los artículos 1.214 del Código Civil y articulo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin perjuicio de la improcedente invocación del articulo 1214 del Código Civil, hoy día derogado, el motivo de casación no puede aceptarse en cuanto que el recurrente lo que hace en el mismo es cuestionar la valoración de la prueba practicada en instancia y conforme a la cual, se desestimó la petición de la nulidad pretendida, ante la inexistencia de la vía de hecho, ya que la valoración que de los mismos hace el Tribunal de instancia solamente puede ser combatida por la vía del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , invocando infracción de preceptos sustantivos sobre valoración de prueba tasada o alegando que dicha valoración resulta contraria al articulo 9.3 de la Constitución por resultar arbitraria o irrazonable, cuestiones que en el presente caso, no han sido debidamente sometidas a debate en el presente recurso de casación.

Tampoco cabe apreciar que la sentencia haya incurrido en la denunciada incongruencia omisiva que se alega en el motivo casacional segundo, con invocación asimismo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y de la supuesta infracción de los artículos 67.1 y 33.1 de la Ley Jurisdiccional y 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello toda vez que la sentencia recurrida no incurre en la denunciada incongruencia, ni con relación a las pretensiones formuladas por el recurrente fundadas sustancialmente en la nulidad de la actuación material denunciada por el recurrente como lesiva para sus intereses patrimoniales, ni tampoco en relación con el planteamiento de las cuestiones sometidas a debate, toda vez que la sentencia recurrida, apreciando la prueba en su conjunto, claramente advirtió que todo parecía indicar la existencia de un proyecto modificado que amparaba las obras y, en consecuencia, y teniendo las mismas cobertura legal, no podía articularse la específica vía del articulo 30 de la Ley de la Jurisdicción para la defensa de la vía de hecho denunciada que, por el contrario, entendía la Sala que respondía a una legal actuación de la Administración. Porque partiendo de la corrección de la actuación administrativa como entendió el Tribunal de instancia, sobraba, efectivamente, la consideración sobre los elementos compensatorios e indemnizaciones articuladas por la parte, primero en su demanda y luego modificados en el escrito de conclusiones, dado que, ante la correcta actuación de la Administración, no procedía la indemnización o reparación pretendida por el recurrente que, por otro lado, y como la propia Sala en la sentencia recurrida pone de manifiesto en su último fundamento de derecho, en caso de producirse efectivamente el daño, permitían al recurrente acudir a otra vía resarcitoria a través de la exigencia de la responsabilidad patrimonial.

En el tercero de los motivos casacionales se denuncia, al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable y, en concreto, en los artículos 93 y 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común relativos a la vía de hecho y nulidad de pleno derecho de los actos administrativos dictados sin seguir el procedimiento legalmente establecido, artículos 152 y 153 de la Ley 16/1987 de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres y artículos 226, 228 y 233 del Reglamento de 28 de septiembre de 1990 que la desarrolla, y los artículos 10, 15 y 24 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , pues viniendo referido el proyecto inicial que dio lugar a la obra de canalización ejecutada y que es objeto del procedimiento, al establecimiento de una línea ferroviaria, legalmente, se hace preceptiva la inclusión en el proyecto de dicha línea, de la totalidad de las actuaciones a ejecutar. Según se refleja en la prueba practicada y en el expediente administrativo, ni en el Proyecto inicial, ni en ninguno del dos Modificados al mismo posteriores, consta acreditado que contemplaran la previsión del canal y de su drenaje de la forma en que fue llevada a cabo, debiendo ser declarada por lo anterior la actuación administrativa, como constitutiva de vía de hecho".

En el desarrollo del motivo entiende el recurrente que, no estando prevista originariamente en el proyecto inicial la canalización ejecutada ni contemplada tampoco en ninguno de los modificados posteriores del proyecto, debió declararse nula la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Mas olvida el recurrente que tal cuestión exige, como planteamiento de base, considerar la existencia o no de ese modificado y es, precisamente, esta circunstancia la que, afirmada por el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, a la vista, además, de lo manifestado por el propio perito judicial que transcribe información obtenida del Director de la obra, no ha resultado efectivamente combatida, por lo que no existe la infracción denunciada que permita ejercer la tutela judicial en orden a impedir una actuación material que no resulta disconforme a derecho al estar amparada, conforme al pronunciamiento del Tribunal de instancia, en el ordenamiento jurídico, de donde resultan que no resultan enjuiciables las pretensiones del recurrente por la vía elegida por el mismo a través de lo dispuesto en el articulo 30 de la Ley Jurisdiccional , puesto que, como hemos dicho en sentencia de 2 de abril de 2008 , la finalidad de la vía de hecho articulado en la nueva Ley de la Jurisdicción, responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegítima actividad material por parte de la Administración.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la condena en costas de la recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Abogado del Estado, de la cantidad de 3.000 ?.

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de "Promociones Inmobiliarias Navarras, S.A." contra Sentencia de 26 de enero de 2.005 dictada en el recurso núm. 1720/05 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional; con condena en costas de la recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .