Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 511/2012 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 511/2012 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES OMNIA LLAR, S.L., contra sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 495/09, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda . Siendo parte recurrida la Generalitat de Catalunya

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: 'FALLAMOS: 1º. Estimar parcialmente el presente recurso fijando como justiprecio de aquella ocupación temporal la suma de 1.767.779'53 euros. 2º.- No formular condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Promociones Omnia Llar, S.L., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte Sentencia '... por la que se estime el presente Recurso, y casándose la de instancia, fije el justiprecio de la ocupación forzosa objeto de este Recurso, así como establezca la obligación de indemnizar la vía de hecho denunciada en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Quinto de este Recurso'.

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la Abogada de la Generalitat de Catalunya, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala '... acuerde en sentencia la desestimación del recurso de casación, confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida con imposición de las costas procesales a la parte recurrente'.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día CINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso, .

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2011, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso administrativo nº 495/2009 , interpuesto por la mercantil también aquí recurrente, contra resolución del Jurado de Expropiación Forzosa de Barcelona, de 21 de julio de 2009, por la que se acuerda fijar en 894.134,57 euros el justiprecio por la ocupación parcial y temporal de una finca sita en el municipio de El Prat de Llobregat, afectada por la construcción de la Línea 9 del Metro, Tramo 1, Aeropuerto - Parque Logístico, Subtramo: pk. 4+500 Llobregat. Estación San Cosme'.

La sentencia estima parcialmente el recurso y eleva el justiprecio fijado por el Jurado en 894.134,57 euros a 1.767.775,53 euros.

Desestima la Sala de instancia la pretensión de la recurrente de que se tuviera como superficie ocupada la de la totalidad de la finca, cifrada en 80.325 m2; pretensión fundada en que la ocupación real es de tal magnitud (49.653 m2) que impide que el resto de la finca se pueda dedicar a ningún uso.

También desestima la Sala de instancia la pretensión de que se tuviera como superficie ocupada la de 49.653 m2; pretensión formulada con el carácter de subsidiario de la anterior. Considera el Tribunal que no se ha traído al proceso prueba que permita diferir de la superficie que el Jurado cifró en 33.563,31 m2.

Estima, en cambio, como valor unitario del suelo el dictaminado por el perito Sr. Genaro que la fija en 52,67 euros/m2, pero sin que al precio resultante de multiplicar la superficie expropiada por el precio unitario le añada un 25% en concepto de vía de hecho por el exceso de ocupación con relación al proyecto de expropiación, pretensión igualmente formulada por la recurrente.

Disconforme con la sentencia la mercantil afectada por la ocupación, interpone el recurso de casación que ahora examinamos con apoyo en tres motivos que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO.-Por el primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la recurrente que la sentencia vulnera el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sostiene que incurre en incongruencia omisiva al no tratar la cuestión planteada en el escrito de demanda relativa a la existencia de una vía de hecho y fundamentada en un exceso de la superficie ocupada con relación a la contemplada en el proyecto; cuestión que supuso que en el suplico de aquel escrito se instase un incremento del justiprecio en un 25%.

Nada hay que objetar a la viabilidad procesal del motivo. No podemos compartir la razón esgrimida por la Generalitat para oponerse a su admisibilidad, consistente en que la recurrente debió acudir a la vía del complemento de sentencia que arbitra el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la solicitud de complemento no constituye, en su regulación legal, requisito previo a la denuncia de incongruencia omisiva.

La sentencia no aborda, en efecto, la cuestión relativa a la vía de hecho. Aunque en su fundamento de derecho primero reconoce que la recurrente pretendió un incremento del justiprecio con apoyo en una vía de hecho, que residenció en la ocupación de una superficie superior a la que legitimaba el proyecto expropiatorio, lo cierto es que la pretensión no se examina en la sentencia. Entendemos que se desestima porque así resulta del fallo; no porque hubiera merecido consideración alguna en su fundamentación jurídica.

Pues bien, si se considerara que esa pretensión se formuló en conexión con la relativa a que la superficie realmente ocupada debe elevarse a los 80.325 m2 que mide la totalidad de la finca (petición principal) o a 49.653 m2 (petición subsidiaria), podría apreciarse que la desestimación de las pretensiones relativas a la superficie supone implícitamente la desestimación de la pretensión indemnizatoria fundamentada en la vía de hecho, pero como no existe esa conexión, en cuanto tal como resulta del suplico de la demanda el incremento del 25% se insta en atención a la superficie que sobrepasa el considerado en el proyecto legitimador de la ocupación, cifrado en 26.795 m2, la solución no puede ser otra que la de la estimación del motivo.

TERCERO.-Por el segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , aduce la mercantil recurrente la infracción de los artículos 319 y 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 de la Constitución , en discrepancia con la superficie que la Sala considera como ocupada.

La cuestión se trata en la sentencia en su fundamento de derecho tercero, que dice así:

'Resulta del suplico del escrito de demanda que son dos los puntos en que la actora disiente del impugnado acuerdo del Jurat.

En relación al primero, a la superficie objeto de de ocupación temporal, fijada por el jurado en 33.563, 31 m², ninguna prueba ha sido traída al proceso que permita diferir de la misma, ni menos aun aceptar aquella de 49.653 m² que la actora pretende. No puede ser aceptado como soporte de tal pretensión el acta notarial, aportada como prueba documental por la parte actora, ya que en la misma el fedatario público, como no podía ser de otro modo, ninguna medición ha llevado a cabo, limitándose en la diligencia de presencia por el extendida a señalar que las fotografías que en el acta se insertan se corresponden con la realidad. Y de resaltar es que la actora no haya sometido a la pericial procesal de arquitecto, por ella propuesta, que el dictamen de dicha perito se extendiera a las mediciones técnicas de la superficie realmente ocupada por la administración expropiante'.

Argumenta la recurrente que el informe suscrito por el arquitecto superior Sr. Jon dictamina una superficie de ocupación, entre el 17 de diciembre de 2007 y el 9 de febrero de 2009, de 35.263 m2; que a dicho dictamen incorpora un plano con coordenadas UTM, y que ni en el expediente ni en los autos obra plano con la precisión del mencionado. Añade que al acta notarial de presencia, de 20 de febrero de 2009, se incorpora un plano acotado 'ad hoc' por medio de coordenadas UTM, levantado el 10 de febrero de 2009, así como 13 fotografías de la finca litigiosa que se emplazan en el plano y que muestran los límites de la ocupación, cuya superficie se cifra entre el 9 de febrero de 2009 y el 17 de diciembre de 2009, en 49.653 m2.

Añade que la pericial judicial rendida por el arquitecto Don. Genaro señaló '... que parece evidente que la superficie ocupada, situada prácticamente en el centro de la finca, y el movimiento que genera alrededor, en la zona no ocupada, según se pudo comprobar el día de la visita a la misma el 28 de septiembre del presente, imposibilita el resto del aprovechamiento de la finca'.

Y concluye, con base en la indicada prueba pericial y documental, que la Sala de instancia incurre en arbitrariedad y en falta de lógica al valorarla.

El motivo está abocado al fracaso.

Aún cuando por este Tribunal se viene admitiendo la revisión de la prueba en sede de casación cuando se argumenta que la apreciación de la prueba por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, es de significar que para apreciar esa arbitrariedad o irrazonabilidad venimos advirtiendo que no basta justificar que el resultado probatorio obtenido pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que se requiere demostrar que dicha operación es arbitraria o irrazonable, o conducente a resultados inverosímiles.

En efecto, el motivo está abocado al fracaso, pues ni el acta notarial de presencia ni las periciales acreditan la arbitrariedad o irrazonabilidad que se denuncia. Lo que realmente pretende la recurrente es una nueva valoración de la prueba por este Tribunal de casación, como si de un Tribunal de instancia se tratara.

El acta notarial se limita a dejar constancia de que las fotografías que se incorporan al acta se corresponden con la realidad, lo que obviamente no supone concreción alguna de la superficie, y no otra cosa procede indicar respecto a la también incorporación al acta de un plano en el que se indica el lugar desde el que han sido tomadas las fotografías y la dirección o enfoque de las mismas.

Respecto al informe del Arquitecto Don. Jon , emitido a instancia de la recurrente y aportado por ella con su hoja de aprecio, si bien contiene un plano que revela una medición de 35.263 m2 tampoco puede considerarse como prueba concluyente para apreciar arbitrariedad o falta de razonabilidad en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, pues ninguna explicación se ofrece sobre la medición realizada, no ha sido ratificado en autos y, como bien se expresa en la sentencia recurrida, no se aprovechó la pericial judicial para determinar la superficie.

Y no otra es la conclusión a la que llegamos a la vista de la pericial judicial que nada refiere sobre la medición de la superficie ocupada y que solo respecto a la pretensión de la ocupación total emite una mera opinión que no se justifica técnicamente, esto es, un mero parecer muy alejado de lo que debe ser un dictamen pericial técnico.

CUARTO.-No mejor suerte que la de los motivos anteriores debe correr el tercero por el que, al amparo del artículo 88.1.d) se denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución .

La invocación del principio de igualdad requiere para su éxito que concurran circunstancias que permitan una comparación adecuada y obviamente no se cumple la exigencia con la indicación de que el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, para la misma finca y para la ocupación de una superficie similar a la de la presente litis, tuvo en cuenta un precio unitario de 113,80 euros/m2, y es que además de que habría que considerar los distintos momentos de valoración y la hipotética incidencia de modificaciones en el régimen urbanístico, es incuestionable que por depender la valoración de lo instado por las partes y de la prueba practicada al respecto, mal cabe aducir con éxito el principio de igualdad en los términos en que lo hace la parte recurrente.

QUINTO.-La estimación del motivo primero obliga, de conformidad con el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , a que resolvamos la cuestión relativa a la procedencia de un incremento del justiprecio que la recurrente cifra en un 25% por exceso de ocupación y que califica de vía de hecho.

Con independencia de que ese incremento solo podría estimarse, en el posicionamiento mas favorable a la recurrente, por un exceso de la superficie ocupada temporalmente (33.563,31 m2), respecto a la prevista en el proyecto que legitima la expropiación (26.795 m2), la desestimación de la pretensión del recurrente viene dada porque no concurren en las actuaciones términos hábiles para considerar que la Administración ha incurrido en vía de hecho.

Ello es así porque si bien ha de reconocerse que se ha producido un exceso en la superficie expropiada con relación a la prevista en el proyecto legitimador de la expropiación, lo cierto es que ese exceso, según se infiere de lo actuado, obedece a petición de la propiedad.

Ya en el escrito de contestación a la demanda el Abogado de la Generalitat ponía de manifiesto lo siguiente:

'Només cal advertir que, aran dels diferents requeriments i peticions de la propietat s'ha modificat, en la mesura del que era possible, tant el règim d'afectació dels béns com la forma d'ocupació temporal:

De les afectacions inicials aprovades a la relació de béns i drets on figurava l'expropiació del sòl de 775 m2 i una ocupació temporal de 26.795 m2, s'arriba a un acord amb la propietat de transformar el sòl afectat per expropiació en ocupació temporal.

Com veurem, a continuació, durant l'execució de les obres i a petició de la propietat es va procedir a una modificació deIs accessos a la cruilla del lateral de la C-31, la qual cosa va determinar l'obertura d'un nou accés i tancament de l'accés inicial, fets que comporten una variació de les superficies ocupades'.

Esa mención del Abogado de la Generalitat a una variación de la naturaleza de la ocupación y de las superficies ocupadas, que además imputa a peticiones de la propiedad, no solo no es objeto de consideración alguna por la parte recurrente en su escrito de conclusiones, sino que tampoco lo es en el escrito de interposición del recurso que nos ocupa, pese a su relevancia a los efectos de observar si se ha o no incurrido en vía de hecho.

Pero no solo por el expuesto posicionamiento procesal de la recurrente, sino también por lo que resulta de las manifestaciones por ella formuladas en el escrito adjunto al acta previa de ocupación, se infiere que, en efecto, el exceso de ocupación responde a peticiones de la propiedad.

Cuando en dichos escritos expresa que: 'En relació amb la superficie d'ocupació temporal, prevista en 26.795 m2 per un temini de 24 mesos, cal destacar que actualment la mateixa finca està ocupada temporalment per part de l'Administrador d'lnfraestructures Ferroviàries en execució de les obres del projecte de la Línia d'Alta Velocitat Madrid- Zaragoza- Barcelona- Frontera francesa i que és necessari coordinar amb aquest organisme els terminis i espais a ocupar temporalment.

També ca incloure en la superficie a indemnitzar per ocupació temporal els accessos a la superficie ocupada, que no figuren en el projecte exposat, en cas de que no fos possible accedir directament per la zona ocupada.

A més, caldria buscar la fórmula per reduir els perjudicis ocasionats per aquesta ocupació temporal fent-la compatible amb les obres d'urbanització i edificació del sector, en cas de que fos possible iniciar-les abans de que acabés aquesta ocupació temporal.

Així considerem que mantenint la superfície d'ocupació temporal es podria desplaçar la seva ubicació de la manera que es dibuixa en el plànol que s'annexa a aquest escrit, ja que aixó permetria salvar part de la vialitat bàsica establerta en el document de planejament en tràmit. També caldría estudiar fórmules flexibles d'ocupació temporal en funció del planing d'obra com s'ha estat fent amb l'Administrador d'lnfraestructures Ferroviáries', está reconociendo la formulación de peticiones relativas a la modificación del proyecto que sin duda exigían, máxime por la no excesiva concreción de esas peticiones modificativas, no acompañadas por plano alguno, una respuesta a la oposición formulada por el Abogado de la Generalitat en su escrito de contestación y, por supuesto, su debida consideración en el escrito de interposición del recurso de casación.

SEXTO.-Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto, no cabe imposición de las costas de la casación, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia.

Fallo

PRIMERO.-HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES OMNIA LLAR, S.L., contra sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 495/09, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda .

SEGUNDO.-Casar y dejar sin efecto dicha sentencia y, con estimación del recurso contencioso administrativo, fijar el justiprecio en el importe reconocido en ella, cifrado en 1.767.775,53 euros, con expresa desestimación de la indemnización instada por vía de hecho.

TERCERO.-Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos